臺中高等行政法院行政-TCBA,102,訴,193,20130808,1

臺中高等行政法院判決
102年度訴字第193號
102年8月1日辯論終結
原 告 張家榮
被 告 雲林縣斗六地政事務所
代 表 人 劉秀珍
訴訟代理人 黃重福
徐閔儀
林融聖
上列當事人間因地上權登記事件，原告不服雲林縣政府中華民國102年4月15日府行法字第1026001375號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告與訴外人李榮義間因清償債務強制執行事件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）查封拍賣訴外人李榮義所有坐落雲林縣林內鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上未辦理保存登記建築物（面積137.14平方公尺，下稱系爭建物）結果，系爭土地由訴外人張勝美拍定，惟系爭建物因無人應買，由雲林地院交由原告（即債權人）於民國（下同）100年11月24日承受，雲林地院並於同年12月30日，以雲院恭99司執戊字第19621號函發給權利移轉證書。

原告於101年11月23日辦理建物第一次登記後，於同年12月24日向被告申請土地複丈及於系爭土地辦理地上權登記；

案經被告審核結果，依據內政部92年3月31日內授中辦地字第0920003685號函釋意旨，認系爭土地為耕地，性質上不適於設定地上權，應不予受理為由，以101年12月26日複丈駁字第000055號通知駁回申請。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠被告駁回原告申請之理由，無非以農業用地不得設定地上權為唯一理由，惟按民法第838條之1第1項規定「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定。」

系爭土地及其上建物原均為訴外人李榮義所有，嗣經強制執行之拍賣，分別由原告及訴外人張勝美取得系爭房屋及土地所有權，則依上揭規定，原告所有系爭房屋就系爭土地即有法定地上權，原告申請為法定地上權之登記，依法並無不當。

㈡內政部92年3月31日內授中辦地字第0920003685號函釋係謂「耕地（一般農業區農牧用地即屬之）者，性質上不適於設定地上權……亦不得申請時效取得地上權登記」，應僅限於設定及申請時效取得地上權登記，至於法定地上權則不在限制之列。

㈢依前揭民法規定，原告已取得法定地上權，卻依內政部函釋而不得登記於土地登記簿內，自非所宜，此與設定地上權及時效取得地上權均須將地上權登記於土地登記簿內，才取得地上權不同。

且耕地亦得興建農舍或農業設施，該農舍或農業設施，亦不失為建築物或工作物，如其與土地之所有權人，非屬同一人者，自無不許其設定地上權之理。

㈣訴願決定謂耕地僅作耕地之用，不適合於建築房屋，性質上不適於設定地上權，更無法定地上權可言，臺灣高等法院臺中分院101年度上字第7號及臺灣高等法院98年度重字第353號判決意旨即採此見解等語，惟上揭判決僅係第二審法院之見解，並非終審法院之判決或判例，無拘束本案之效力。

又訴願決定認為「興建農舍，係指在具備無自用農舍而須興建，且不影響農業生產環境及農村發展下，在自有農業用地興建農舍；

地上權者，係在他人土地上之物權；

前者使用自己之土地，後者，使用他人之土地；

故耕地是否可興建農舍與耕地是否可設定地上權，係屬二事」云云，然耕地是否可興建農舍，已由農業主管機關審查於先，耕地與農舍是否可分別拍定，復由民事法院審查於後，如認為該耕地可興建農舍及分別拍定，理應有民法第838條之1第1項所規定之法定地上權之適用，以免因法律規定本身南轅北轍而使拍定人產生重大損害。

至於被告主張依農業發展條例中農地與農舍不可分離移轉部分，於另案雲林地院102年度六訴字第1號已判決原告勝訴，目前對造上訴中等情，並聲明求為判決⑴撤銷訴願決定及原處分。

⑵被告應准原告於雲林縣林內鄉○○○段○○○○號之土地上登記法定地上權。

三、被告則以：㈠按「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」

土地法第37條第2項訂有明文。

內政部依此授權，訂定土地登記規則，該規則第57條第1項第2款規定，依法不應登記者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請。

㈡原告訴稱依民法第838條之1第1項規定，土地及其上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，故申請為法定地上權之登記，依法並無不當等語。

惟按內政部92年3月31日內授中辦地字第0920003685號函認為一般農業區農牧用地，性質上不適於設定地上權，被告據此所為否准處分，並無違誤。

㈢本案「依法不應登記」，登記機關究係採實質審查抑或形式審查，此事涉及人民請求土地登記之請求權性質究為公法或私法而異。

於人民請求登記地上權之情況，由於登記並非將一個已經存在之物權如實反映在土地登記簿上而已，而係必須登記完畢後權利人才終局性地取得「物權性」之地上權，此等登記之法律效果類似於民法第758條所揭示之「登記生效原則」，為具有形成效力之登記，且依土地登記規則第27條第15款所示，此種登記由權利人單獨申請之，顯然設定此地上權為公法上之權利，被告為辦理土地登記業務之地政機關，而非土地所有權人，權利行使之方式為占有土地之人得單獨提出登記之申請，而非占有人請求土地所有權人協同向地政機關辦理登記，從而，受理申請之地政機關則必須依「實質審查原則」，進行實體之調查以決定是否許可登記。

㈣上開登記請求權固經定性為公法上之權利，卻係以取得私法上之地上權為目標，且此權利係由民法所創造，取得權利要件及權利內容，悉依民法規定，此等權利具有濃厚之私權性格，故無疑義，然此種私法上權利並非絕對，基於公益之理由，當仍必須受到公法法令之限制，此觀諸民法第765條揭示所有權之行使得另以「法令限制」及土地法第82條前段「凡編為某種使用之土地，不得供其他用途之使用。」

等相關規定即明。

司法院釋字408號解釋並揭示：「民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。

（按：民法第832條已於99年2月3日修正公布：稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。

）故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。

其因時效取得地上權而請求登記者亦同。

土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。

占有土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權……與憲法保障人民財產權之意旨，尚無牴觸。」

之意旨，基於大法官會議對憲法所作之解釋，其效力與憲法條文本身相同，其對法令所為統一解釋亦有「拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項應依解釋意旨為之」（司法院釋字第185號解釋參照）效力，故大法官會議之解釋依其性質，具有與憲法、法律或命令同等之法源地位。

綜觀民法第832條、第838條之1、土地法第82條前段及農業發展條例第3條第11款規定，基於地上權本質，權衡私權與公益間利益衡量，所為具有相當於上開法律位階效力之宣示。

是以系爭內政部92年3月31日內授中辦地字第0920003685號函略以「一般農業區農牧用地既屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，性質上已不適於設定地上權，其申辦地上權設定登記，登記機關應不予受理。」

其應為民法第832條、第838條之1、土地法第82條前段及農業發展條例第3條第11款等相關規定意旨之闡釋，係司法院釋字第408號解釋之重申，並未對人民之財產權（地上權登記請求權）為法律上所無之限制或剝奪，無悖於法律保留原則或法律優位原則。

原告申請地上權登記所附著之系爭土地，既經編定為一般農業區農牧用地，該當於農業發展條例第3條第11款耕地之構成要件，應維持耕作使用，性質上已不適於設定地上權，被告依實質審查原則，查認原告以其土地為耕地，依法令不得申請取得地上權登記，而依土地登記規則第57條第2款規定，於101年12月26日以複丈駁字第000055號函以書面敘明理由及法令依據，駁回其登記申請，核屬依法行政。

又該函就駁回原因誤植為「依法不應測量者（依據內政部92年3月31日內授中辦地字第0920003685號函辦理）」，被告已依行政程序法第101條規定，於102年7月2日以斗地四字第1020004996號函更正為「依法不應受理者」等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：被告否准原告申請系爭土地法定地上權之登記，是否合法？

五、經查：㈠按「本條例用辭定義如下：……十一、耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。」

為農業發展條例第3條第11款所明定。

次按「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途使用……。」

、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……二、依法不應登記者。」

分別為土地法第82條前段及土地登記規則第57條第1項第2款所明定。

又按「民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。

故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。

……凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。

占有土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權……」為司法院釋字第408號解釋闡明在案。

復按「……占有土地屬農業發展條例（以下簡稱農發條例）第3條第11款所稱之耕地（一般農業區農牧用地即屬之）者，性質上不適於設定地上權……。

又無論基於設定或基於時效取得而申請地上權登記，皆須以該土地適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限；

倘土地屬農發條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上並不適於設定地上權……。

一般農業區農牧用地既屬農發條例第3條第11款所稱之耕地，性質上已不適於設定地上權，其申辦地上權設定登記，登記機關應不予受理。」

亦經內政部92年3月31日內授中辦地字第0920003685號函釋在案。

申言之，農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上不適於設定地上權，更無成立法定地上權可言。

㈡本件原告與訴外人李榮義間因清償債務強制執行事件，經雲林地院查封拍賣訴外人李榮義所有坐落雲林縣林內鄉○○○段○○○○號之系爭土地及其上未辦理保存登記之系爭建物（面積137.14平方公尺）結果，系爭土地由訴外人張勝美拍定，惟系爭建物因無人應買，由雲林地院交由原告（即債權人）於100年11月24日承受，雲林地院並於100年12月30日，以雲院恭99司執戊字第19621號函發給權利移轉證書。

原告於101年11月23日辦理建物第一次登記後，於同年12月24日向被告申請土地複丈及於系爭土地辦理地上權登記；

案經被告審核結果，依據內政部92年3月31日內授中辦地字第0920003685號函釋意旨，認系爭土地為耕地，性質上不適於設定地上權，應不予受理為由，以101年12月26日複丈駁字第000055號通知駁回申請之事實，有不動產權利移轉證書、土地登記謄本、建物登記謄本、土地複丈及標示變更登記申請書、土地登記申請書、被告101年12月26日複丈駁字第000055號通知書及102年7月2日斗地四字第1020004996號函等件附卷可稽（本院卷第10、44、45、79頁，訴願卷），並為兩造所不爭，堪以認定。

㈢查系爭土地依土地登記謄本記載，地目為「田」，使用分區為「一般農業區」，使用地類別為「農牧用地」，有系爭土地登記謄本在卷可按（本院卷第9頁），則系爭土地自屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，依上開司法院釋字第408 號解釋意旨，耕地性質上不適於設定地上權，更無成立法定地上權可言。

從而，被告依內政部92年3月31日內授中辦地字第0920003685號函釋，以耕地性質上不適於設定地上權，其申辦地上權設定登記，登記機關應不予受理為由，駁回其申請，並無不合。

㈣至原告主張耕地亦得興建農舍或農業設施，該農舍或農業設施，亦不失為建築物或工作物，其已依民法第838條之1規定在系爭土地上取得法定地上權，被告自應准予登記地上權乙節。

按所謂建築物係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、牆垣，足以避風與供人起居出入之構造物而言；

而工作物乃指建築物以外，在土地上空、地表與地下之一切設備而言。

依民法第838條之1第1項之規定，適用之標的僅限於建築物，工作物並未在適用之列。

又依法得興建農舍者，乃指農民在無自用農舍而需興建，於不影響農業生產環境及農村發展下，且需供與農業經營不可分離，在自有農業用地興建農舍始得為之（農業發展條例第3條第10款及第18條第1項參照）。

而地上權，乃係存在於他人土地上及為使用他人土地之物權，以使用他人土地為目的，土地使用人經由地上權之設定，對於土地即具有直接支配權，其使用並不限於農業。

然而，耕地既作為農牧等用途使用，本質上不適合建築房屋或設置其他工作物，即與地上權特性相牴觸，自應受司法院釋字第408號解釋所限制，排除地上權之適用。

查系爭建物原為訴外人李榮義依法申請建造之農舍，有使用執照1件附於訴願卷可稽。

本件原告雖經法院強制執行程序而承受取得系爭建物，系爭建物自需符合農業發展條例所規定農業使用之目的。

惟系爭耕地由第三人張勝美拍定取得（嗣後移轉予王美雲），系爭土地與系爭建物分離而分別為不同之人所有，原告既非系爭土地之所有權人，且亦無法於該土地上經營農業，是原告於承受取得系爭建物時，就原告而言，系爭建物性質上已非供與農業經營不可分離之農舍，即與農業發展條例第3條第11款規定為「保護耕地，以維持耕作使用」之立法目的相違。

因此，耕地性質上不適於設定地上權，亦無依民法第838條之1規定成立法定地上權之餘地，故原告依民法第838條之1規定申請法定地上權，自有未合。

原告上開主張，核無足採。

至於原告所提出雲林地院102年度六訴字第1號民事判決（本院卷第64-77頁），該判決就撤銷原告承受法拍農舍部分，原告雖獲得勝訴判決，惟其與本件原告是否得為法定地上權登記，並不生影響，該判決尚難為原告有利之認定。

又原告承受取得坐落雲林縣林內鄉○○路○○○號系爭農舍，已於101年11月23日辦妥第一次登記，嗣被告雖於102年5月16日將該建物登記塗銷，有林內鄉○○○段○○○○號建物登記謄本（附於訴願卷）及土地登記申請書等件（本院卷第96-98頁）附卷可按，然此部分對原告是否得為法定地上權登記，亦不生影響。

㈤綜上所述，原告上開主張，均不足採。

從而，本件被告以原告申請系爭土地法定地上權登記，被告以不應登記而不予受理，駁回其申請，揆諸首揭規定與解釋意旨，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告起訴論旨請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應准原告於雲林縣林內鄉○○○段○○○○號之土地上登記法定地上權，為無理由，應予駁回。

兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 8 月 8 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 莊 金 昌
法 官 劉 錫 賢
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
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中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
書記官 李 孟 純