設定要替換的判決書內文
臺中高等行政法院判決
102年度訴字第223號
102年12月12日辯論終結
原 告 鹿天工程顧問有限公司
代 表 人 邱文志
訴訟代理人 胡昇寶 律師
被 告 彰化縣二水鄉公所
代 表 人 董孟治
訴訟代理人 陳錦芳 律師
複 代理人 余閔雄 律師（事後已解除委任）
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員
會中華民國102年3月8日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：
被告為辦理彰化縣二水鄉土木、水利、疏濬清淤、道路橋樑及景觀綠美化等工程，委託原告進行該採購工程規劃設計監造，雙方並於民國（下同）99年12月1日訂立「二水鄉土木、水利、疏濬清淤、道路橋樑及景觀綠美化等工程集中採購工程規劃設計監造委託服務」工程委託技術服務契約書（下稱系爭契約），契約效力自訂約次日起至100年12月31日前被告承辦之所有工程全部施工完竣，經被告派員驗收完成，製作工程結算書及辦理請款完畢為止，而原告之工作內容則包括工程之規劃設計及工程監造（含監工），負責代表被告於施工期間監造各分案工程，並派員駐在工地，確實依照工程契約書表監督承包商施工，負責工程施工之工程品質之控制及查驗工程款估驗表之查填並核發運送公共工程剩餘土石方流向證明文件等事項。
嗣被告與訴外人健城營造有限公司（下稱健城公司）於100年12月6日訂立「二水鄉○○村○○路○段排水改善工程」（下稱系爭工程），工程自101年2月24日開工，工期80日曆天，預定於101年5月14日完工，其工程之規劃設計及工程監造（含監工）應由原告負責。
惟被告於101年4月2日會同原告至系爭工程第一工區勘查水森路與員集路交叉處高低落差改善情形時，發現第一工區土溝施作有異常現象，遂立即填報工程督導紀錄，並以101年4月2日二鄉建字第1010002990號函檢送系爭工程督導紀錄，命被告所屬建設課依督導紀錄指示事項辦理，另通知原告應儘速釐清土溝清淤及護坡整修是否涉及超挖等情。
隨後，被告復以101年4月3日二鄉建字第1010003048號函檢送系爭工程督導紀錄，命被告所屬建設課依督導紀錄指示事項辦理，並通知原告應於3日內釐清鐵路旁承包商所為之挖方是否符合設計及挖方之流向，且應於101年4月6日前提送監造日誌等情。
嗣原告以101年4月6日鹿顧字第10104014號函（被告於101年4月9日收受）函覆被告略以：「二、第一工區施作土溝部分，原設計寬度約1.5公尺，深度約0.5公尺至0.7公尺，現場施作土溝寬度約3.5公尺至4.8公尺，而深度為0.7公尺至0.9公尺，明顯與原設計圖說不符。
三、依據原設計圖（圖說1-8補充說明第六條）本工程之土方除原地回填方可使用外，不得外運，施工單位所運出之土方有明顯違法之虞，而現場工地所超挖之土方量，須現地收方，再次計算後另函文呈送。」
等語；
另原告以101年4月13日鹿顧字第10104073號函報被告超挖土石總數量約為2,122.56立方公尺，經被告勘查，堆置於鼻仔頭段521-17地號之土石數量為432.78立方公尺，短少1,689.78立方公尺等語。
雖施工廠商健城公司以101年4月16日健營字第10104007號函覆稱其尚有部分土方堆置在二水鄉○○○段521-44地號土地上，惟原告以101年5月2日鹿顧字第10104240號函提出說明，表示「堆置場內之土方與本工程第一工區之土方種類不同，本工程第一工區之土方為黃色砂質性土，而堆置場內之土壤較接近於廢棄物夾雜黏質土壤……」等語。
另被告於101年5月28日至現場會勘時，發現第一工區0k+000至0k+031處溝底高程有問題（溝底應有高低落差以利排水），遂請原告加以確認是否符合原設計，並以101年6月8日二鄉建字第1010005386號函檢附現場會勘紀錄寄送原告，惟原告遲不回覆，經被告以101年6月18日二鄉建字第1010005779號函催請原告確認後，原告雖以101年7月3日鹿顧字第10106126號函確認溝底高程與設計相符，惟經被告現場檢測該溝底高程與設計不符，再以101年7月6日二鄉建字第1010006410號函請原告儘速提出說明以釐清相關責任後，原告始以101年7月16日鹿顧字第10107039號函覆被告坦承略以：「現場檢測後其高程確有因施工時，控制高程點不當，造成現場無法順暢排水，且φ90公分排水管涵埋設位置未依設計圖埋設……」等語。
因此，被告乃據以認定原告確有監造不實之情形，並以101年7月17日二鄉建字第1010006763號函：「因貴公司於辦理本工程監造時，未派駐監造人員常駐工地切實負責監工，明顯監造不實，致施工廠商於履約期間，超挖土石及擅自外運（估算數量約2,122.56立方公尺），土方處理未依契約施作，係因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大。」
通知原告。
原告不服，提出異議，主張略以：「依招標機關與施工廠商所訂立之工程契約書規定第11條第4項：『乙方在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽甲方監造單位同意，並在施工前會同甲方監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序』，另設計圖1/8圖號補充說明第6項載明：『開挖之土方除需利用填方外，多餘方承包商需現場整平不得外運，且無妨礙交通順暢及環境衛生，故本案係因施工廠商未依契約圖說及相關規定擅自將土方外運而造成』……」經被告審理上開異議函後，復以101年8月3日二鄉建字第1010007461號函覆原告略以：「其超挖之數量2,122.56立方公尺，並非1.5至2.5天可完成外運，貴公司所述悖離事實，並已違反本工程委託技術服務契約書第8條、第19條、第20條暨政府採購法第101條第1項第10款規定，本所依規定將刊登政府採購公報。」
原告再不服，於101年8月14日向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會作成101年8月27日工程訴字第10100310091號函後，被告以101年9月5日二鄉建字第1010008358號函自行撤銷上開101年7月17日函及101年8月3日函所為行政處分，並依行政院公共工程委員會101年8月27日函續辦。
隨後，被告先以原告於監造系爭工程時，有明顯監造不實違反契約之情形為由，以被告101年9月17日二鄉建字第1010009009號函終止雙方之系爭契約，嗣並以原告明顯監造不實，而有政府採購法第101條第1項第12款規定之事由，作成101年10月18日二鄉建字第1010010235號函（下稱原處分），通知原告將刊登政府採購公報。
原告不服，復提出異議，經被告以101年10月31日以二鄉建字第1010010537號函覆駁回後，原告猶不服，再向行政院公共工程委員會提出申訴，惟遭申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）系爭工程契約共包含有13項工程，除本件系爭工程外，餘12項工程均已如期如質完成履約，而系爭工程於101年4月23日申報停工，實際累計進度達98.65％時，經被告片面終止合約，原告對於本件系爭契約，已恪盡職守，確實履
行契約精神。
（二）兩造系爭契約書第8條第5項係約定：「乙方所派駐施工現場常駐監造人員如未依規定到場辦理監造作業，並經甲方
查證屬實，相關罰則如下：1.經甲方不定期督察，確定該監造人員未依規定到場監造次數累計3次，甲方得扣除乙
方監造費用10％。
2.經甲方不定期督察，確定該監造人員未依規定定到場監造第4次起，每次甲方得再扣除乙方監
造費用10％；
累計扣除監造費用達50％時，甲方得逕行終止契約，未付款不予給付。
3.乙方如有明顯監造不確實之事實（包含申報竣工不確實，土方處理未依契約施作等）
，每次甲方得扣除乙方監造服務費用50％，最高得扣除乙方監造服務費用100％，甲方並得撤換監造人員或終止契約，未付款不予給付。」是依上開契約條文之精神，其對
於未確實到場監造，須累計達5次以上，被告方得終止契
約。
而有明顯監造不確實之事實，第1次得扣除監造費用50％，第2次得扣除至監造費用100％，並方得撤換監造人員或終止契約。是本件縱認原告有明確監造不確實之事實
，惟之前原告並無任何監造不實之行為，被告逕以兩造系
爭合約第8條之約定逕行終止契約，自不合法。更何況本
件合約糾紛，係因施工廠商擅自超挖土石，且已外運，此
並未得到原告同意，完全係施工廠商個人所為，並非完全
可歸責於原告，且原告之監造人員亦無涉及施工廠商之不
法或包庇行為，此更足證，被告逕行終止契約，並不合法
。
（三）按行政行為，應依下列原則為之「採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人
民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達
成目的之利益顯失均衡。」又「行政機關行使裁量權，不
得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」行
政程序法第7條、第10條分別定有明文。
本件原告對於系爭契約所包含之13項工程，已如期如質完成12項工程，對於系爭工程之實際累計進度亦完成98.65％。
如容被告逕行終止契約，勢必對原告之損害甚大。且兩造契約條款亦
非約定必得終止契約，亦有罰款等行為，來達成被告為行
政行為之目的，此亦足以約束原告儘速完成系爭工程，以
符合人民利益。
而依政府採購法第102條第3項規定，機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提異議或申訴，
或提申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無
不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公
報。現被告僅因施工廠商之個人行為，即逕行終止與原告
之契約，且欲依政府採購法第101、102條之規定辦理，此舉必使原告日後無法參與公共工程採購之投標，而蒙受巨
大損害。況如前所述，原告對本件系爭契約之工程幾已近
全部完工之範疇，縱認原告有監造不實之情形，被告為如
此處分，將嚴重損及原告之權益，亦有違比例原則，而應
予撤銷之。
（四）本件系爭工程費用僅126萬元，而原告之設計監造費用僅佔工程款3.2％僅約3萬餘元，而被告捨棄罰款之方式而逕予原告停權之處分，其處分實屬過重，亦有違反比例原則
之適用。
（五）綜上所述，原處分認事用法，均有所違誤。
為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈原處分、異議處理結果及行政院公共工程委員會申訴審議判斷均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）按政府採購法第101條規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如
未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸
責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」系爭契約第8
條、第20條及第28條約定：「五、乙方所派駐施工現場常駐監造人員如未依規定到場辦理監造作業，並經甲方查證
屬實，相關罰則如下：……3.乙方如有明顯監造不確實之事實（包括申報竣工不確實、土方處理未依契約施作等）
，每次甲方得扣除乙方監造服務費用50％，最高得扣除乙方監造服務費用100％，甲方並得撤換監造人員或中止契約，未付款不予給付。」「乙方如有違反本契約書等情事
，甲方除得停付服務費外，並得解除或終止契約或視情節
報請有關主管機關議處。」「一、契約終止：……（二）
乙方有下列各項之一者，甲方得終止本契約並依政府採購
法第101條及第102條規定辦理，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償責任。1.乙方未履行本契約規定。」
（二）查被告於101年4月2日會同原告於系爭工程第二工區進行AC路面鋪設勘查完成後，並請原告至第一工區勘察水森路
與員集路交叉處高低落差改善情形，發現第一工區土溝施
作有異常現象，立即填報工程督導紀錄並發文通知原告，
因恐涉及施工廠商盜採，次日被告再次辦理工程督導，要
求原告於101年4月6日前釐清並將相關報表提送被告，惟因原告竟不立即辦理，被告迅即於101年4月5日9時4分54秒會同政風室主動向110報案臺報警，遭報案臺告知應於轄區內源泉派出所報案，被告迅即於同日9時6分52秒向轄區源泉派出所報案，被告並於同日9時19分14秒及9時21分45秒通知施工廠商及原告至現場釐清，原告為圖卸責始於同日（101年4月5日）10時58分08秒發文請施工廠商說明，並將該函文之發文日期倒填為101年4月3日，且遲至101年4月9日始函覆被告，第一工區土溝部分原設計寬度1.5公尺，但現場施作寬度為3.5公尺至4.8公尺，明顯與設計圖說不符，其監造不確實至臻明確。上開刑事案件目前施
工廠商之工地主任劉家豊已經檢察官以竊盜罪起訴，刻由
臺灣彰化地方法院刑事庭審理中，惟因被告於該案中僅為
被害人，故無其他案情資料可茲陳報。
（三）原告稱施工廠商係於101年3月30日至101年3月31日期間（含夜間），進行違規超挖土方外運行為部分，惟查，前揭
期間監造報表記載施作項目為「L=165m土溝既有土石清淤」，與原告所述不符，顯見101年3月31日原告未派員到場監造且有業務上文書登載及監造不實之情事。另原告稱停
工時進度達98.65％，惟依101年3月30日至101年3月31日監造報表及施工日誌內記載施作項目為L=165m土溝既有土石清淤，但前揭工項土石超挖、第一工區0k＋000至0k＋031處溝底高程及φ90公分排水管涵埋設等皆未依契約書圖施作不應納入施工進度，故以101年3月29日監造報告表所載之工程進度85.77％，扣除上列不計施工進度工項所佔工程進度8.1％（φ90公分排水管涵埋設係於101年3月10日施作，故以101年3月10日監造報告表所載之工程進度15.63％扣除101年3月9日之工程進度7.53％，計算式：15.63％－7.53％）其進度為77.67％（計算式：85.77％－8.1％）。
另被告於101年5月28日請原告確認第一工區0k+000至0k+031處溝底高程，原告竟遲不回覆，經被告催告後，原告遲至101年7月3日確認溝底高程與設計相符，惟經被告現場檢測前揭溝底高程與設計不符，故於101年7月6日請原告釐清，原告遲於101年7月16日竟稱該區高程確有因施工時，控制高程點不當，造成現場無法順暢排水，且φ
90公分排水管涵埋設位置未依設計圖埋設，原告前後說詞反覆不一，足見前開工項檢驗停留點原告均未確實辦理，
明顯有監造不確實之事實，被告自得依上開約定終止契約
並將其刊登政府採購公報。
（四）另查，就上開土方超挖施工廠商於101年5月28日會勘時，表示系爭工程之土方確實暫存堆置於臨時堆置場內並未外
運，被告遂請施工廠商提供機具人員及卡車人員名單，而
依施工廠商所提其施工機具為挖土機PC200型1臺、拼裝車（6輪）1臺、卡車2臺，茲因超挖工區原樹木雜草叢生，而本區施工項目僅對既有土溝清淤，施工廠商若超挖土石
需先行將地上物清除後進行，絕非原告所述2至3日內即可超挖完成。
另據民眾提供照片，施工單位係於101年3月13日即已進行開挖相關作業與原告所述未符，且其監造報表
並未列示，原告有明顯監造不確實。
再者，原告於101年4月13日函報超挖土石總數量約為2,122.56立方公尺，堆置於鼻仔頭段521-17地號土石數量為432.78立方公尺，明顯短少1,689.78立方公尺。
而施工廠商於101年4月16日稱其尚有部分土方堆置於鼻仔頭段521-44地號，惟原告101年5月2日說明，堆置場內之土方與系爭工程超挖區（黃色砂j土質）之土方種類不同，其土壤較接近於廢棄物夾雜黏質
土壤，即原告認定短少之數量並非堆置於施工廠商所報之
第2處（鼻仔頭段521-44地號），但原告又無法交代土方流向，其監造不確實至臻明確。
（五）末被告將100年度工程規劃設計及監造服務以開口契約方式委託原告辦理，係借重原告之專業，協助被告辦理年度
各項工程設計及監造業務，原告應本於權責適時對本案主
動提出專業之建議，惟原告並未依契約妥適處置應辦事項
，其所設計監造之工程多有違約缺失，且本件竟由被告函
告後始轉請施工廠商辦理，故被告依上開約定終止契約並
依政府採購法第101條之規定將其刊登政府採購公報，且政府採購法第101條之規定為羈束處分，被告並無裁量空間亦無比例原則之適用。
（六）準此，被告均係依照契約內容及政府採購法行事，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之
訴。
五、本院按，「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。
……」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」
「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
……二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。
但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項及第103條第1項第2款分別定有明文。
六、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、被告100年12月8日二鄉建字第12593號函、101年4月2日二鄉建字第1010002990號函、101年4月23日二鄉建字第1010003669號函、101年5月1日二鄉建字第1010003917號函、101年5月21日二鄉建字第1010004741號函、101年6月8日二鄉建字第1010005386號函、101年6月18日二鄉建字第1010005506號函、101年6月18日二鄉建字第1010005779號函、101年7月6日二鄉建字第1010006410號函、101年7月17日二鄉建字第1010006763號函、101年8月3日二鄉建字第1010007461號函、101年9月5日二鄉建字第1010008358號函、101年9月17日二鄉建字第1010009009號函、101年10月31日二鄉建字第1010010537號函、101年11月9日二鄉建字第1010010896號函、「二水鄉土木、水利、疏濬清淤、道路橋樑及景觀綠美化等工程集中採購工程規劃設計監造委託服務」工程委託技術服務契約書、各分案履約執行情形一覽表、「二水鄉○○村○○路○段排水改善工程」施工位置示意圖、工程契約書、101年4月2日、101年4月3日工程督導紀錄、101年5月28日二水鄉○○村○○路○段排水改善工程土方超挖現場會勘紀錄、撥打源泉派出所通話明細表、公文收發流程明細、101年3月9日至101年3月31日監造報表資料、101年3月9日至101年3月31日施工日誌資料、工程結算驗收證明書、勞務結算驗收證明書、工程督導紀錄、彰化縣政府102年5月24日府民行字第1020159304號函、臺灣彰化地方法院102年度易字第470號刑事庭傳票、原告101年4月2日鹿顧字第10102990號函、101年4月3日鹿顧字第10104005號函、101年4月6日鹿顧字第10104014號函、101年4月13日鹿顧字第10104073號函、101年4月25日鹿顧字第10104168號函、101年5月2日鹿顧字第10104240號函、101年5月7日鹿顧字第10105024號函、101年6月19日鹿顧字第10106082號函、101年6月30日鹿顧字第10106152號函、101年7月3日鹿顧字第10106126號函、101年7月16日鹿顧字第10107039號函、101年7月21日鹿顧字第10107081號函、101年7月24日鹿顧字第10107090號函、101年8月3日鹿顧字第10107152號函、101年8月14日鹿顧字第10108021號函、101年10月24日鹿顧字第10109111號函、101年11月5日鹿顧字第10110106號函、二水鄉○○村○○路○段排水改善工程第一工區補強及改善方案預算書、不符合事項追蹤改善表、營利事業登記證、施工廠商101年4月12日健營字第10104006號函、101年4月16日健營字第10104007號函、101年4月19日健營字第10104119號函、101年4月20日健營字第10104010號函、101年4月24日健營字第10104014號函、101年4月25日健營字第10104015號函、101年6月12日健營字第10106002號函、101年6月21日健營字第10106005號函、101年7月16日健營字第10107006號函、101年7月27日健營字第10107012號函、二水鄉○○村○○路○段排水改善工程機具人員及卡車人員名單、訴外人臺灣聯合材料實驗研究中心混凝土鑽心試體抗壓強度測試報告、98年度空照圖套繪影本、超挖位置示意圖、超挖現場照片影本、二水鄉○○村○○路○段排水改善工程改善前、中、後照片影本、二水鄉○○村○○路○段排水改善工程邊坡穩定與復原改善方案等件附卷可稽，為可確認之事實。
七、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：本件是否有被告所稱終止系爭契約之可歸責事由？被告終止契約並將原告刊登政府採購公報是否合法？有無違反比例原則？茲分述如下：
（一）按行政程序法第114條第1項、第2項前段規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由
已於事後記明者。
……（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之……。」準此，原處
分機關得於訴願程序終結前追補或更正原行政處分之理由
。本件原處分固以原告監造系爭工程時，明顯監造不確實
致土方處理未依契約施作，遭施工廠商健城公司超挖土石
及擅自外運（估算數量約2,122.56立方公尺），經被告以101年9月17日二鄉建字第1010009009號函終止雙方之系爭契約等情事，作為認定原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之事由，並通知原告將刊登政府採購公報之依據。惟被告於申訴審議階段，另主張原告在監造系爭工程第
一工區0k+000至0k+031處溝底高程時，亦發生溝底高程及φ90公分排水管涵埋設，與設計不符而有監造不確實之情事，並作為認定原告有政府採購法第101條第1項第12款規定應通知刊登採購政府公報之補充理由，經申訴審議機關
審理判斷在案，此有被告在申訴審議機關所提出之陳述意
見書及申訴審議判斷書在卷可稽。依照上開說明，被告在
本件訴訟之前置程序中為行政處分理由之追補，經核並無
不合。
因此，前揭有關原告在監造系爭工程第一工區0k+000至0k+031處溝底高程時，因涉及監造不確實，致溝底高程及φ90公分排水管涵埋設，均與設計不符之事實部分，亦屬本件應審理之範圍，合先敘明。
（二）次按，系爭契約第4條約定：「工作內容：甲（按指被告）乙（按指原告）雙方除應遵守有關規定外，乙方並應按
專業技師法等業務章則及公共工程委員會等相關規定及左
列各款辦理。一、規劃設計：……二、工程監造（含監工
）：1.負責代表甲方於施工期間監造各分案工程，並派員駐在工地，確實依照工程契約書表監督承包商施工，負責
工程施工之工程品質之控制及查驗工程款估驗表之查填並
核發運送公共工程剩餘土石方流向證明文件等事項。
2.工程進度之管制，並由監工人員填寫相關日報表，彙送甲方
備查。……⒒檢驗各分案工程材料品質及現場施工監造並
負鑑定（或簽證）不實偷工減料或施工品質欠佳之相關法
令上一切責任。」第8條約定：「……五、乙方所派駐施
工現場常駐監造人員如未依規定到場辦理監造作業，並經
甲方查證屬實，相關罰則如下：1.經甲方不定期督察，確定該監造人員未依規定到場監造次數累計3次，甲方得扣
除乙方監造服務費用10％。
2.經甲方不定期督察，確定該監造人員未依規定到場監造第4次起，每次甲方得再扣除
乙方監造費用10％；
累計扣除監造服務費用達50％時，甲方得逕中止契約，未付款不予給付。
3.乙方如有明顯監造不確實之事實（包括申報竣工不確實、土方處理未依契約
施作等），每次甲方得扣除乙方監造服務費用50％，最高得扣除乙方監造服務費用100％，甲方並得撤換監造人員或中止契約，未付款不予給付。」
第19條約定：「……一、乙方應負責現場監造，並指派具有監工經驗之專門技術
人員一名以上，常駐工地切實負責監工……」第20條約定：「乙方如有違反本契約書等情事，甲方除得停付服務費
外，並得解除或終止契約或視情節報請有關主管機關議處
。」
第28條約定：「一、契約終止：……（二）乙方有下列各項之一者，甲方得終止本契約並依政府採購法第101條及第102條規定辦理，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償責任。
1.乙方未履行本契約規定。
……」依照上開契約約定內容，原告負有在契約有效期間內，代表被告於施
工期間監造各分案工程，並派員駐在工地，確實依照工程
契約書表監督承包商施工，及負責工程施工之工程品質之
控制及查驗工程款估驗表之查填並核發運送公共工程剩餘
土石方流向證明文件等責任，如有違反，被告除可扣款處
罰及請求損害賠償外，並可終止本契約依政府採購法第101條及第102條規定辦理。
（三）茲就系爭原告監造不確實之部分，分述如下：
⒈有關施工廠商健城公司超挖土石及擅自外運部分：
⑴依系爭工程原設計圖（圖號1-8）補充說明第6條所載（參見申訴卷第58頁），工程之土方除原地回填外，不得外運。
惟經被告於101年4月2日會同原告至系爭工程第一工區勘查時發現第一工區土溝施作有異常現象，遂立即填報工
程督導紀錄，並以101年4月2日二鄉建字第1010002990號函檢送系爭工程督導紀錄，通知原告應儘速釐清土溝清淤
及護坡整修是否涉及超挖；
隨後被告復以101年4月3日二鄉建字第1010003048號函檢送系爭工程督導紀錄，通知原告應於3日內釐清鐵路旁承包商所為之挖方是否符合設計
及挖方之流向，且應於101年4月6日前提送監造日誌等。
嗣原告遂以101年4月6日鹿顧字第10104014號函（被告於101年4月9日收受）函覆被告略以：「……二、第一工區土溝部分，原設計寬度約1.5公尺，深度約0.5公尺至0.7公尺，但現場施作寬度為3.5公尺至4.8公尺，而深度為0.7公尺至0.9公尺，明顯與原設計圖說不符。
三、依據原設計圖（圖說1-8補充說明第六條）本工程之土方除原地回填方可使用外，不得外運，施工單位所運出之土方明顯違
法之虞，而現場工地所超挖之土方量，須現地收方，再次
計算後另函文呈送。」
等語，及101年4月13日鹿顧字第10104073號函報被告超挖土石總數量約為2,122.56立方公尺，經被告勘查，堆置於鼻仔頭段521-17地號之土石數量僅為432.78立方公尺等語明確在案，有各該函文附卷可參（參見本院卷第16頁、第137頁），顯見施工廠商健城公司確有超挖土石及擅自外運之土石之情形，且其超挖外運之
土石多達1,689.78立方公尺。
雖施工廠商健城公司以101年4月16日健營字第10104007號函覆稱：「……第一工區所有剩餘土方皆堆置於土方暫時堆置場鼻仔頭段521之17地號及鼻仔頭段521之44地號之土地，監造單位至鼻仔頭段521之17地號暫時堆置場量測，因本公司派駐工地負責人疏漏未一併將另一暫時堆置場（鼻仔頭段521之44地號）提供給監造單位量測，惠請貴所協助辦理。」等語（參
見本院卷第138頁），明確表示其超挖之土石係暫時堆置在鼻仔頭段521之17地號及鼻仔頭段521之44地號之土地上，但經原告至現場查證後，以101年5月2日鹿顧字第10104240號函提出說明表示：「本公司於101年4月24日到場勘查，查覺堆置場內之土方與第一工區之土方種類不同，本
工程第一工區之土方為黃色砂質性土，而堆置場內之土壤
較接近於廢棄物夾雜黏質土壤。……」等語（參見本院卷
第139頁），顯見施工廠商健城公司所言並不實在。
且施工廠商健城公司之實際負責人劉家豊嗣經臺灣彰化地方法
院檢察署提起公訴，為兩造所不爭執，並有臺灣彰化地方
法院102年度易字第470號刑事庭傳票在卷可稽（參見本院卷第169頁）。
是系爭工程之施工廠商健城公司確有超挖土石及擅自外運之行為足堪認定。
⑵雖原告主張施工廠商健城公司於施作期間，竟進行違規超挖土方並進行外運，於原告公司監工發覺後，隨即於101年4月2日通知被告承辦人到現場會勘，並告知施工廠商有上述違法行為云云。惟此為被告所否認，並駁以：「被告
於101年4月2日會同原告於系爭工程第二工區進行AC路面鋪設勘查完成後，並請原告至第一工區勘察水森路與員集
路交叉處高低落差改善情形，發現第一工區土溝施作有異
常現象，立即填報工程督導紀錄並發文通知原告，因恐涉
及施工廠商盜採，次日被告再次辦理工程督導，要求原告
於101年4月6日前釐清並將相關報表提送被告，惟因原告竟不立即辦理，被告迅即於101年4月5日9時4分54秒會同政風室主動向110報案臺報警，遭報案臺告知應於轄區內源泉派出所報案，被告迅即於同日9時6分52秒向轄區源泉派出所報案，被告並於同日9時19分14秒及9時21分45秒通知施工廠商及原告至現場釐清，原告為圖卸責始於同日（
101年4月5日）10時58分08秒發文請施工廠商說明，並將該函文之發文日期倒填為101年4月3日，且遲至101年4月9日始函覆被告。」
等語。
經查，本件係被告於101年4月2日與原告至系爭工程第二工區進行AC路面鋪設勘查，並順道至第一工區勘查水森路與員集路交叉處高低落差改善情
形，始發現第一工區土溝施作有異常現象，此觀被告以101年4月2日二鄉建字第1010002990號函檢送是日之工程督導紀錄予原告，請其儘速釐清土溝清淤及護坡整修是否涉
及超挖等情即可知（參見本院卷第67頁至第68頁）。
另因事涉施工廠商是否涉嫌竊盜犯行，被告復於次日以101年4月3日二鄉建字第1010003048號函檢送系爭工程督導紀錄，命原告應於3日內釐清鐵路旁承包商所為之挖方是否符
合設計及挖方之流向，且應於101年4月6日前提送監造日誌等情，亦有該函及督導紀錄在卷足憑（見本院卷第69頁至第70頁）。
雖原告訴稱其公司監工發覺施工廠商違規超挖土方並進行外運後，隨即於101年4月2日通知被告承辦人到現場會勘云云，然此並未經原告提出相關佐證以實其
說。且對照當日雙方係到第一工區會勘水森路與員集路交
叉處高低落差改善情形，此有前揭101年4月2日之工程督導紀錄附卷足憑，顯見原告訴稱於101年4月2日通知被告承辦人到現場會勘該違規超挖土方之情云云，應有倒果為
因之誤，委非可採。再者，依據前揭系爭契約第4條有關
工程進度管制之約定，原告應填寫相關日報表，彙送甲方
備查。
若本件果真是原告之監工人員於101年4月2日之前即已發現施工廠商有違規超挖土方並進行外運之行為，何
以未紀錄在相關監工日報表內，或及早回報俾利被告能即
時因應？凡此皆與常情有違。因此，本件應以被告所主張
系爭違規超挖土方並進行外運之行為係被告於101年4月2日會勘時發現者較為可信。
⑶原告為系爭工程之監造單位，依上開工程委託技術服務契約約定，原告肩負代表被告於施工期間內監造該分案工程
，並派員駐在工地，確實依照工程契約書表監督承包商施
工，及負責工程施工之工程品質之控制及查驗工程款估驗
表之查填，並核發運送公共工程剩餘土石方流向證明文件
等責任。
另依現場照片顯示，施工廠商於101年3月13日前，即已著手違規超挖土方，此有現場照片在卷足憑（參見
本院卷第131頁至第136頁），然原告之監造日報表均未就此有所記載（參見本院卷第74至96頁），已有監造不實之情。
又上開遭施工廠商超挖之土石總數量約為2,122.56立方公尺，而經計算遭擅自外運之土石亦多達約1,689.78立方公尺，均不在少數，其運送過程亦非短時間，原告竟怠
忽職守，未事前察覺制止施工廠商之非法行為，且事後亦
未查核運送公共工程剩餘土石方流向，並即時回報被告，
更未依約定將違規超挖土方並進行外運之事實記載在相關
監工日報表內，益足認原告有監造不確實，未履行契約責
任之事實甚明。
⒉有關系爭工程第一工區0k+000至0k+031處溝底高程，因涉監造不實致溝底高程及φ90公分排水管涵埋設，均與設計不符部分：本件被告於101年5月28日至現場會勘時，發現第一工區0k+000至0k+031處溝底高程有問題（溝底應有高低落差以利排水），遂請原告加以確認是否符合原設計，
並以101年6月8日二鄉建字第1010005386號函檢附現場會勘紀錄寄送原告，惟原告遲不回覆，經被告以101年6月18日二鄉建字第1010005779號函催請原告確認後，原告雖以101年7月3日鹿顧字第10106126號函確認溝底高程與設計相符，惟經被告現場檢測該溝底高程與設計不符，再以101年7月6日二鄉建字第1010006410號函請原告儘速提出說明以釐清相關責任後，原告始以101年7月16日鹿顧字第10107039號函覆被告坦承略以：「現場檢測後其高程確有因施工時，控制高程點不當，造成現場無法順暢排水，且φ
90公分排水管涵埋設位置未依設計圖埋設……」等語，分別有上開函文及現場會勘紀錄附卷可稽。顯見，原告未善
盡責任，確實依照工程契約書表監督承包商施工，並控制
施工工程品質，其有監造不確實及未履行契約責任之事實
，亦甚明確。
⒊本件原告既有上開監造不確實及未履行契約責任之事實，已如前述，則被告認定原告已違反系爭契約約定，乃依據
前揭契約第8條、第19條、第20條及第28條等約定，以101年9月17日二鄉建字第1010009009號函終止雙方之系爭契約，嗣並以原告明顯監造不實，而有政府採購法第101條第1項第12款規定之事由，作成原處分，通知原告將刊登採購政府公報，即非無據。原告主張「本件合約糾紛，係
因施工廠商擅自超挖土石，且已外運，此並未得到原告同
意，完全係施工廠商個人所為，並非完全可歸責於原告，
且原告之監造人員亦無涉及施工廠商之不法或包庇行為，
此更足證，被告逕行終止契約，並不合法。」云云，容有
將施工廠商與監工單位各應負之契約責任及公法上責任有
所混淆，委非可採。
（四）雖原告主張「兩造系爭契約書第8條第5項係約定：『乙方所派駐施工現場常駐監造人員如未依規定到場辦理監造作
業，並經甲方查證屬實，相關罰則如下：1.經甲方不定期督察，確定該監造人員未依規定到場監造次數累計3次，
甲方得扣除乙方監造費用10％。
2.經甲方不定期督察，確定該監造人員未依規定定到場監造第4次起，每次甲方得
再扣除乙方監造費用10％；
累計扣除監造費用達50％時，甲方得逕行終止契約，未付款不予給付。
3.乙方如有明顯監造不確實之事實（包含申報竣工不確實，土方處理未依
契約施作等），每次甲方得扣除乙方監造服務費用50％，最高得扣除乙方監造服務費用100％，甲方並得撤換監造人員或終止契約，未付款不予給付。』是依上開契約條文
之精神，其對於未確實到場監造，須累計達5次以上，被
告方得終止契約。而有明顯監造不確實之事實，第1次得
扣除監造費用50％，第2次得扣除至監造費用100％，並方得撤換監造人員或終止契約。是本件縱認原告有明確監造
不確實之事實，惟之前原告並無任何監造不實之行為，被
告逕以兩造系爭合約第8條之約定逕行終止契約，自不合
法。」云云。經查，本件被告係以原告除有系爭契約第8
條之違約情節外，另有該契約第19條、第20條及第28條之違約責任，遂分別以101年9月17日二鄉建字第1010009009號函終止雙方之系爭契約，並作成原處分通知原告將刊登
政府採購公報，故本件並不以須有原告之監工人員未確實
到場監造累計達5次以上為必要，原告之上節主張，容屬
誤會，並非可採。
（五）另原告主張「本件原告對於系爭契約所包含之13項工程，已如期如質完成12項工程，對於系爭工程之實際累計進度亦完成98.65％。
如容被告逕行終止契約，勢必對原告之損害甚大。且兩造契約條款亦非約定必得終止契約，亦有
罰款等行為，來達成被告為行政行為之目的，此亦足以約
束原告儘速完成系爭工程，以符合人民利益。而依政府採
購法第102條第3項規定，機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提異議或申訴，或提申訴結果不予受理或審
議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名
稱及相關情形刊登政府採購公報。現被告僅因施工廠商之
個人行為，即逕行終止與原告之契約，且欲依政府採購法
第101、102條之規定辦理，此舉必使原告日後無法參與公共工程採購之投標，而蒙受巨大損害。況如前所述，原告
對本件系爭契約之工程幾已近全部完工之範疇，縱認原告
有監造不實之情形，被告為如此處分，將嚴重損及原告之
權益，亦有違比例原則，而應予撤銷之。」云云。經查，
本件系爭工程為「二水鄉○○村○○路○段排水改善工程
」，其主要之工程目的在改善道路排水，惟施工廠商健城
公司於施工時，竟因控制高程點不當，造成現場無法順暢
排水，且φ90公分排水管涵埋設位置未依設計圖埋設，為原告所坦承在卷，顯已違反債之本旨；另施工廠商健城公
司亦利用施工之際，連續超挖並且外運土石多達1,689.78立方公尺，涉及竊盜犯行，亦為前開所認定明確，其數量
不可謂不龐大。原告既為系爭工程之監造單位，其監造不
確實，且未履行契約責任，致系爭工程產生上開重大缺失
及弊端，原告實難辭其咎，其應負違約之責任，已甚明確
。
從而，被告依據前揭契約第8條、第19條、第20條及第28條等約定，以101年9月17日二鄉建字第1010009009號函終止雙方之系爭契約，並以原告明顯監造不實，而有政府
採購法第101條第1項第12款規定之事由，作成原處分，通知原告將刊登政府採購公報，並無不合。另有繼續性質之
承攬契約，其終止契約與解除契約之法律效果並不相同，
前者僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，
當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響；而後者
，則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之
契約自始歸於消滅，兩者不能相提並論（最高法院99年度臺上字第818號民事裁判意旨參照）。
本件被告依上開契約約定，已依公平原則選擇對原告影響較小之終止契約處
理，而非解除契約，尚難謂未顧及原告已履約部分之權益
。
況且，依原告所主張至101年4月23日申報停工為止，系爭工程已完成98.65％云云（參見本院卷第150頁、申訴卷第64頁），惟查系爭工項有土石超挖、第一工區0k＋000至0k＋031處溝底高程及φ90公分排水管涵埋設等皆未依契約書圖施作，自不應納入施工進度，而應以101年3月29日監造報告表所載之工程進度85.77％為準（參見本院卷第93頁），再扣除101年3月10日施作之φ90公分排水管涵埋設工程進度8.1％（即該日工程進度之實際進度15.63％減去前一日實際進度7.53％），扣除後系爭工程停工時，實際進度應僅77.67％（參見本院卷第73至74頁），而非原告所稱之98.65％。
再者，系爭契約第8條係有關違約罰款之約定，要屬被告基於民事上之法律關係所為相關之權
利行使，與本件原告承攬系爭工程，因有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之事由，應承擔行政違章責任之情形尚有不同，兩
者非屬競合關係，並非可相互替代。因此，原告主張原處
分，將嚴重損及原告之權益，亦有違比例原則云云，並非
可採。
八、綜上所述，原處分經核並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
書記官 杜 秀 君
還沒人留言.. 成為第一個留言者