臺中高等行政法院行政-TCBA,102,訴,266,20131204,1

臺中高等行政法院判決
102年度訴字第266號
102年11月20日辯論終結
原 告 陳玉蓮
訴訟代理人 王炳人 律師
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 劉政鴻
訴訟代理人 蘇櫻莉
上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國102年5月30日台內訴字第1020000381號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告為在其所有坐落苗栗縣竹南鎮○○段998-2、999-5、1047-1地號等3筆土地（下稱系爭土地）上新建建物，先於民國99年間委託建築師向被告申請指示建築線，因被告疏未注意系爭土地內有系爭巷道穿越，乃於99年11月11日以府商字第0990211339號核准指示建築線後，原告再於100年1月5日依該指示建築線委託建築師繪製建築書圖，向被告申請新建建造執照，經被告審認其所附建築線指示（定）圖之建築線指示於立達街（12米計畫道路已開闢完成），惟測量技師於圖上標示「本基地四週無面臨其他現有巷道」，因被告未進行現勘，即以都市計畫圖核發建築線指示（定）圖。

又原告所附相片除立達街外似有其他道路穿越申請基地，經被告查閱建築地籍套繪圖，發現確有苗栗縣竹南鎮○○街○○巷道（下稱系爭巷道）穿越原告建造執照申請基地，且已有合法建築物以該系爭巷道申請建築在案。

系爭巷道於78年依據臺灣省建築管理規則（下稱管理規則，已於94年6月20日廢止）第4條第1款規定認定為現有巷道，指定建築線迄今已逾20年，被告遂通知原告改正，惟未以正式公文函知。

嗣原告於100年11月16日依苗栗縣建築管理自治條例（下稱自治條例）第7條規定，向被告申請改道並廢止系爭巷道，經被告會同原告等人於101年6月5日現場會勘後，再於101年8月10日召開苗栗縣現有巷道審議小組101年第5次審查會議決議略以：「有關竹南鎮○○街○○巷（999-5、999-4地號）申請廢（改）道乙案，經78、85及95年航照圖判讀，該道路應很明確屬於供公眾通行，具有公用地役關係之『現有巷道』，並無疑義；

另有關爭議之廢（改）道事宜，請申請人『苗栗縣建築管理自治條例』第7條規定廢（改）道辦理。

．．．。」

等語，經被告以101年8月24日府商建字第1010170112號函檢送該會議紀錄予原告等人，惟原告嗣未依上開規定提出廢（改）道之申請，被告遂以101年12月11日府商建字第1010247224號函（下稱原處分）通知建築師並副知原告略以：「主旨：．．．申請新建建造執照乙案，已逾通知改正期限，予以駁回，請查照。

說明：一、復貴事務所100年1月5日申請書件。

二、本案不合規定事項如下：（一）經查本府建築套會圖，龍鳳段999-5地號及998-2地號部分土地已認定為巷道。

（二）部分書類及圖面誤繕。

．．．。」

等語，而否准原告之申請。

原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

（一）程序部分： 1、按公用地役權關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之公益性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。

是以，土地已因時效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，仍有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用（最高行政法院44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435號判例意旨參照）。

2、原告為在系爭土地上新建房屋，於100年1月5日向被告申請核發建造執照，並經被告以原處分駁回其申請，原告不服，提起訴願，被告認系爭巷道係於78年間依據管理規則第4條第1款認定為現有巷道，訴願決定亦駁回。

被告之答辯及訴願決定實已認定並告知系爭土地上存有公用地役關係之系爭巷道之存在，實已嚴重影響原告就系爭土地所有權之行使，且原告前曾向被告申請廢止系爭巷道，但被告迄今仍未作出任何行政處分，致原告無從對之提起撤銷行政訴訟，原告自得基於系爭土地所有權人之地位，以現有巷道主管機關苗栗縣政府為被告，依行政訴訟法第6條第1項及第3項規定，訴請確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在。

（二）系爭巷道已非既成道路，原告所有之系爭土地並無公用地役權關係存在： 1、依司法院釋字第400號解釋理由書可知，私有土地供作既成道路使用，而成立公用地役關係，須具備三項要件：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

②於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

③須經歷年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當之。

又上開解釋理由書所謂通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院100年度判字第851號判決意旨參照）。

2、次按，管理規則第4條第1項第1款所定「供公眾通行，具有公用地役權之巷道」，亦應以該道路供不特定之多數人（即公眾）通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人有無地役權問題，尚不得執以謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院81年度判字第2104號、82年度判字第31號判決及88年度判字第2063號判決要旨參照）。

上開管理規則雖於94年6月20日廢止，惟該規定之內容與自治條例第5條第1項第1款規定相同。

是縣市主管機關對於私有土地是否屬於現有巷道，固有認定之職權，惟其依法律授權，據廢止前之管理規則第4條第1項第1款及自治條例第5條第1項第1款規定所為之認定，須以供公眾通行之道路已因時效完成而有公用地役關係存在為前提，尚非主管機關得依法規授權逕行認定，否則其認定即與前開解釋、法規及判例意旨難謂無抵觸。

又私有土地闢為道路供不特定之多數人（即公眾）通行已久，而形成之公用地役權關係，有公益上之考量，而對私人之土地所有權使用予以限制，其前提係供不特定之多數人通行多年之事實為要件，惟該事實因嗣後有所變更，成為僅供特定之鄰地所有人而非由不特定多數人使用，則與公益無涉，亦難認仍有公用地役權關係，應屬當然。

3、再按「．．．在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實施之地區，計畫道路並已開闢完成可供通行時，對於原有非都市計畫巷道『無繼續供公眾通行之必要者』，該巷道土地所有權人得申請該管地方政府依據實際情況將該巷道之全部或部分予以公告廢止之。」

業據內政部67年1月18日台內營字第759517號函釋在案。

又按「．．．非計畫道路，『無繼續供公眾通行必要時』，主管機關自得本於職權或依申請廢止之．．．。」

亦經司法院釋字第255號解釋在案。

4、經查，原告所有系爭土地上現除坐落有建築物外，其餘均為平坦之空地，為開放式空間，已完全無巷道之形式存在。

被告雖於系爭土地上畫出兩條白色實線，用以標示系爭巷道之所在位置及範圍，惟系爭巷道經原告實地測量結果，長僅約35公尺左右，目前僅有3戶人家居住於該巷道內，門牌號碼分別為苗栗縣竹南鎮○○街○○巷○號○○○號及21號，其中門牌號碼3號為原告之住家，足見系爭巷道顯然並非供不特定人通行使用。

5、又原告所有之系爭土地係位於苗栗縣竹南鎮，該地區早已實施都市○○○○○○○街、立達街、環市路○○○○道路，上開道路均經政府先後陸續開闢完成，而最晚開闢完成之立達街，亦早已於95年間開闢鋪設道路完成，故上開3條道路已開闢完成長達7年以上之久，而且苗栗縣竹南鎮三泰街94（原告誤為95）巷巷道位於立達街與環市路○○路口處，現今民眾通行經過環市路○○○街路口時，均通行環市路○○○街，早已不通行使用系爭巷道，故系爭巷道在通行必要性上早已為環市路○○○街所取代，已不符合司法院釋字第400號解釋理由書所謂通行所必要之要件。

6、被告抗辯原告曾申請廢止系爭巷道，並經被告否准，惟查，原告固曾向被告申請廢止系爭巷道，並經被告通知於101年8月10日召開「本縣現有巷道審議小組101年度第5次審查會議」，然觀之該次會議決議之內容：「有關竹南鎮○○街○○巷申請廢（改）道乙案，經78、85及95年航照圖判讀，該道路應該很明確屬於供公眾通行、具有公用地役關係之『現有巷道』，並無疑義；

另有關爭議之廢（改）道事宜，仍請申請人依苗栗縣建築管理自治條例第7條規定改（廢）道程序辦理。」

可知該次會議之決議內容並未依據行政程序法第96條第1項第2款及第6款記載「主旨、事實、理由及其法令依據」「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及受理機關」之應記載事項，顯見上開決議內容並非行政處分。

該決議內容並曉諭原告應另依自治條例第7條規定改（廢）道程序辦理，此更足證上開決議內容在性質上並非行政處分無誤。

因此，即便原告曾向被告申請廢道，但迄今均未經被告作成否決之行政處分。

7、又訴外人福桐工業社於78年間所申請之建造執照，於圖例內雖有標示系爭巷道為現有（既成）道路，惟查，上開建造執照乃係福桐工業社所申請，並非原告本人所申請，而且觀之該圖例所示之文字「現有（既成）道路」，可知「既成」兩字放置於括弧內，顯見該圖例所示之文字應解讀為係指現有道路或既成道路而言，既然該圖例之文字係指現有道路或既成道路而言，而且其中「現有」兩字又未經刪除，則更無法確定圖例中之文義明確係專指既成道路而言。

更何況，原告當時並非系爭土地之所有權人，無從知悉該建造執照之內容，對原告而言完全不生效力，因此，自無法以該建造執照遽認被告已於78年間作出認定系爭巷道為既成道路之行政處分。

（三）綜上，既然系爭巷道已非具有公用地役關係之既成巷道，則被告以系爭土地部分土地上橫跨有「三泰街94巷」巷道，該巷道業於78年間依據管理規則第4條第1款認定為現有巷道，以及部分書類及圖面誤繕之不法理由，駁回原告新建建照執照之申請，以及訴願機關以扣除系爭巷道面積後，系爭建築基地之建蔽率為81.77%，已超過建蔽率70% 之規定之理由，而維持原機關之行政處分決定，並駁回訴願之決定，均屬違法，應予撤銷等語，並聲明求為判決：①確認原告所有系爭土地上經系爭巷道通過範圍（面積待鈞院測量）之公用地役權法律關係不存在。

②撤銷訴願決定及原處分。

③被告應依原告100年1月5日建造執照申請書之申請，作成准予核發建造執照（在系爭土地上建造2層建物1棟）之行政處分。

三、被告則以：

（一）被告於100年1月5日受理原告於系爭土地申請違章建築補辦建造執照案卷，其所附建築線指示（定）圖之建築線指示於立達街（12米計畫道路已開闢完成），惟測量技師於圖上標示「本基地四週無面臨其他現有巷道」，使被告人員未進行現勘即以都市計畫圖核發建築線指示（定）圖。

（二）經被告審查該建造執照案卷，發現其內所附相片除立達街外，似有其他道路穿越申請基地，經查閱被告建築地籍套繪圖得知，確有系爭巷道穿越原告建造執照申請基地，且有其他合法建物以該系爭巷道指定建築線而申請建築在案。

（三）按系爭巷道於78年依管理規則第4條第1項第1款規定認定為現有巷道，嗣經被告、原告及原告委託建築師事務所進行現場勘驗，發現系爭巷道之現況係作道路使用，並無阻止通行情形，該指定建築線迄今亦逾20餘年，已成立公用地役關係無誤，遂當面通知原告改正。

嗣原告依自治條例第7條規定向被告申請廢道未果（因系爭巷道內建物所有權人提出異議，該巷道為其建物唯一面臨道路），被告亦多次與原告委託事務所進行研議，建議其申請改道並部分變更申請圖面，但原告不願申請改道，而於101年12月10日由事務所人員將案件送回要求退件。

（四）又依「建築技術規則」建築設計施工編第1條第1項第1款規定略以：「．．．建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。」

本件系爭土地為系爭巷道分隔，故不視為一宗土地。

另依自治條例第6條規定，本件退讓之土地不得以空地計算，故道路佔用地、道路退縮地及被道路分隔土地不得計入申請基地面積，基地面積扣除上述土地後，其設計建蔽率將超過法定建蔽率70%，故被告依建築法第36條規定，以系爭999-5、998-2地號部分土地已認定為現有巷道，及部分書類及圖面誤繕為由，駁回原告申請，依法核無違誤等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、前揭事實概要欄所載事實，有原告100年1月5日申請書、系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、土地所有權狀、建築線指示（定）申請書圖、被告建設局使用執照、建造執照及雜項執照規定項目審查表、被告召開「苗栗縣現有巷道審議小組101年第5次審查會議」會議紀錄、原處分、訴願決定書、原告行政訴訟起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。

本件兩造之爭點為：本件原告所提起之確認系爭土地上經系爭巷道通過範圍之公用地役權法律關係不存在，是否有理由？又原告請求判決被告應依其100年1月5日建造執照申請書之申請，作成准予核發系爭建造執照之行政處分，是否有據？茲分述如下：

（一）按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係．．．久為我國法制所承認。

既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」

司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。

因此所謂「既成道路公用地役關係」之成立，須具備：「一、不特定之公眾通行所必要。

二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。

三、經歷之年代久遠未曾中斷。」

等要件。

亦即具備上開要件，即可認定已形成「既成道路公用地役關係」，並不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要。

又「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」

行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。

查系爭土地均為原告所有，而系爭巷道貫穿其中998-2及999-5地號土地，則系爭巷道之公用地役關係存在與否，攸關原告對系爭土地之所有權能內容有重大利害關係，是以，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，先此說明。

（二）經查，系爭土地中之999-5（全部）、998-2及1047-1（該2筆為部分）地號土地，與同段999-3、999-4及1033等地號土地，所連接而成之系爭巷道（本院102年9月5日準備程序筆錄第5頁兩造之陳述參照），係供苗栗縣竹南鎮○○街○○巷○號○○號、19號及21號等房屋（詳下述），所共同使用對外通行之道路，並連結立達街及環市路○段，及其他市區道路通往各地，業據被告陳述在卷，並有兩造所提出之現場照片、現場圖及地籍圖等資料附卷可稽。

且訴外人葉武生為在同段1043地號土地（位於系爭土地南邊）上建築房屋（基地為三泰街94巷1號），於73年5月1日向被告申請建築線指示（定），係以系爭巷道為現有道路，經被告所屬建設局於73年5月7日核發建築線指示（定）圖在案（該建築線指示（定）圖附本院卷第99頁，並參考本院102年10月3日準備程序筆錄第2頁被告訴訟代理人陳述）。

再者，訴外人福桐工業社（代表人黃玉英）為在同段1040、1041及1042地號土地（位於系爭土地北邊）上建築房屋，於78年間向被告申請建造執照，亦係以系爭巷道為現有道路（寬度4.85公尺），經被告所屬建設局根據現場狀況予以製圖套繪，並核發78栗建管竹字第034號建造執照，該屋於78年8月11日完工後，該建設局於78年9月4日核發栗建管竹字第199號使用執照在案，有該套繪圖、建造執照及使用執照附本院卷（第44、45、100、101頁參照）可稽。

又三泰街94巷1號門牌初編日期為73年12月4日，訴外人林樹等人於84年6月14日遷入該址迄今；

同巷3號門牌初編日期為72年2月9日，訴外人林福桐等人於74年11月25日設址遷入該址迄今，該屋現在僅能以系爭巷道出入而對外通行；

同巷19號門牌初編日期為78年8月7日，訴外人林素君等人設籍遷入該址迄今，該屋現在亦僅能以系爭巷道出入而對外通行；

同巷21號門牌初編日期為68年1月10日，訴外人陳慶河、王品超等人分別於68年3月8日及84年6月15日設籍遷入該址迄今，該屋設有2門，其中行人可直通環市路○段，惟車輛則須經系爭巷道始能通行該路等情，業據被告於本院102年10月3日行準備程序時陳述在卷，並有現場照片、門牌整編資料、戶籍登記簿及謄本附本院卷（第80-98頁）可稽，復為原告所不爭執（本院102年10月3日行準備程序筆錄第2、3頁參照）。

另就78年10月4日、85年3月24日及95年10月25日林務局農林航空測量所之航照圖觀之，78年間系爭巷道附近之交通狀況僅東邊開闢三泰街，系爭巷道西南端連接1條小路可對外出入，此外，系爭巷道無法對外通行；

至85年間時，系爭巷道西邊已開闢有環市路○段○○○○巷道北邊之立達街當時尚未開闢，故系爭巷道附近居民要由三泰街通往環市路○段，僅能透過系爭巷道始能便捷通行環市路○段；

又95年間時，系爭巷道北邊之立達街雖已開闢，但上開94巷3號、19號房屋，僅能以系爭巷道出入而對外通行，而同巷21號房屋雖設有2門，但該戶之車輛必須經過系爭巷道始能通行附近道路等情，除如前述外，並有各該航照圖附本院卷（以證物袋外放）可稽。

由上足見，自68年間起，即有住戶陸續設籍於系爭巷道兩側之房屋，並以系爭巷道為對外通行之必要及唯一之聯絡道路，且以系爭巷道連結以後陸續開闢之三泰街、環市路○段○○○街及其他市區道路等，供系爭巷道內住戶及其他不特定公眾所使用通行而通往各地，依據一般經驗法則及論理法則，該住戶等之特定多數人可使用系爭巷道與外界聯絡，而其他不特定公眾亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行（例如拜訪親友、推銷商品、散步等），透過該供不特定公眾所使用之普通道路，通往系爭巷道，則該巷道自屬供不特定之公眾通行之道路，已甚明確。

又如前述，自68年間起，系爭巷道內陸續有住戶設籍居住，另73年間起，亦有起造人以系爭巷道為現有道路指定建築線，取得建造執照及使用執照，建屋居住，可見系爭巷道所在位置（即系爭土地及同段999-3、999-4及1033等地號土地）之土地所有權人，並無阻止行為，迄今至少歷經33年以上，均未曾中斷，且原告亦未舉證證明上開土地所有權人於系爭巷道前揭通行期間，有出面阻止之行為，致中斷其通行之情事。

另查，縱然上述立達街開闢通行後，同巷1號及3號房屋從現場照片及地籍圖觀之，固然面臨立達街，似可直接通行於該街，惟該2住戶與立達街間，尚隔有同段998、998-2、998-3及1000-2 等地號土地，而上開土地中之998-2地號雖有一部分為系爭巷道所在，惟其另外部分及同段998、998-3及1000-2地號土地，則非系爭巷道之用地，目前各該土地雖為空地，但其土地所有權人可以合併後作為建築用地等之合法使用（本院102年11月20日言詞辯論筆錄第5頁兩造訴訟代理人陳述及相關現場照片參照），且原告亦未舉證證明該等土地所有權人負有保持目前空地之狀態，而供公眾通行使用之義務。

再者，上開環市路○段○○○○○巷○○號住戶之車輛仍須經系爭巷道始能通行外界之道路等情，亦如前述。

則系爭巷道既因供不特定之公眾通行多年，且年代久遠而未曾中斷，已符合司法院釋字第400號解釋理由書所稱既成道路公用地役關係之要件，自屬既成道路，而確有公用地役關係存在，已灼然甚明，故不能以事後因立達街及環市路○段開闢後之情事變更，而改變其已形成之既成道路公用地役關係。

原告若認系爭巷道已非供不特定之公眾通行，而符合改道或廢道之要件，應依自治條例第7條規定向被告申請改道或廢道，要非可據此否定系爭巷道已形成之既成道路公用地役關係。

是本件原告請求確認其所有系爭土地上經系爭巷道通過範圍之公用地役權法律關係不存在，為無理由，應予駁回。

又因其訴為無理由，故其請求本院至現場測量系爭巷道面積，核無必要，故不予測量。

至於原告主張：其雖曾向被告申請改道並請求廢止系爭巷道，並經被告通知於101年8月10日召開審查會議，然該會議決議僅認定系爭巷道確屬於供公眾通行、具有公用地役關係之現有巷道，但並未行政程序法第96條第1項第2款及第6款記載「主旨、事實、理由及其法令依據」「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及受理機關」之應記載事項，該決議內容並非行政處分，被告就其申請廢道事件迄今尚未作成否准之處分，致其無法救濟云云，雖有其改道申請書等相關文件附本院卷（第115-120頁）可稽。

惟按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。

前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」

訴願法第2條定有明文。

姑不論被告訴訟代理人於102年9月5日本院行準備程序時，已當場表示被告已以101年8月24日府商建字第1010170112號函暨相關會議紀錄否准原告上開申請改（廢）道事件之申請（本院卷第59、60、143-147頁參照）。

退步言之，原告就該申請改（廢）道事件縱對被告遲未作成決定有所不服，非不可循該訴願法規定依法尋求救濟，惟原告捨此不由，而提起本件確認之訴，自非正辦。

（三）又按： 1、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。

但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」

「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」

「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；

屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」

建築法第35條及第36條分別定有明文。

次按「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

．．．。

四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定（示）建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」

「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定（示）應依下列規定辦理：一、巷道為單向出入口長度在40公尺以下，雙向出入口長度在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，二旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；

巷道單向出入口長度超過40公尺，雙向出入口長度超過80公尺者，其二旁應均等退讓，以合計達到6公尺之邊界線作為建築線。

．．．。

依前項第1款退讓之土地，不得以空地計算。」

自治條例第5條第1項第1款、第4款及第6條第1項第1款前段、第2項亦分別定有明文。

2、查本件系爭基地（即系爭土地）中橫跨有「三泰街94巷」現有巷道（自治條例第5條第1項第1款、第4款參照），致系爭基地為系爭巷道所分隔，但原告委託之建築師在建造執照申請書暨相關書圖上卻記載：「本基地四週無面臨其他現有巷道」（本院卷第19頁）等語，經被告會同原告及建築師等人現場勘驗，確認系爭巷道為現有巷道，成立公用地役關係後，已當面通知原告改正，並多次建議原告所委託之建築師申請改道及部分變更申請圖面（原告委託新建申請書內所附書圖上標示「本基地四週無面臨其他現有巷道」與事實不符，已如前述，但被告未以正式公文通知原告），且原告知情後，亦就系爭巷道向被告為改（廢）道之申請，除如前述外，並有被告100年8月2日府工道字第1000154140號函暨所附100年7月14日會勘會議簽到表、100年10月24日府工道字第1000208864號函、100年11月30日府工道字第1000232953號函、102年1月23日、10 2年3月20日府商建字第1020017458號及0000000000號函暨所附答辯書與補充答辯書、102年7月16日答辯書附訴願卷（第21-23、60-62頁）及本院卷（第38、39、111-116頁）可稽，復為原告所不爭執（本院102年9月5日準備程序筆錄第2頁倒數第8-10行參照），應堪認定。

準此可知，被告於100年間會同原告進行前揭會勘及101年8月10日召開審查會議時，即已當面通知原告及其建築師為前揭改正，原告於接獲第1次通知改正之日起6個月內，並未依照通知改正事項改正完竣送請復審，且至被告原處分（即101年12月11日）駁回原告本件申請前，亦未改正，則被告原處分以通知建築師並副知原告略以：「主旨：．．．申請新建建造執照乙案，已逾通知改正期限，予以駁回，請查照。

說明：．．．。

二、本案不合規定事項如下：（一）經查本府建築套繪圖，龍鳳段999-5地號及998-2地號部分土地已認定為巷道。

（二）部分書類及圖面誤繕。

．．．。」

等語，而否准原告之申請，揆諸前揭規定及說明，依法核無違誤。

3、次按「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：一、計畫地區範圍。

二、居住密度及容納人口。

三、土地使用分區管制。

四、事業及財務計畫。

五、道路系統。

六、地區性之公共設施用地。

七、其他。」

「各使用分區之建蔽率不得超過下列規定。

但本細則另有規定者外，不在此限：．．．三、工業區：百分之70。」

都市計畫法第22條第1項及都市計畫法臺灣省施行細則第32條第1項第3款分別定有明文。

苗栗縣政府依上開法令規定（但誤將前揭施行細則記載為第31條）所訂定之「竹南鎮都市計畫土地使用分區管制要點」第5點規定：「工業區之建蔽率不得大於百分之70．．．。」

（原處分卷中原告綠建築評估報告書附件參照）。

又按「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：一、一宗土地：本法第11條所稱一宗土地，指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。

但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。」

建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第1款亦定有明文。

4、本件系爭土地即998-2、999-5及1047-1地號土地，均屬乙種工業區土地，本件原告以之為建築基地，依上開法令規定，其建蔽率為70%。

而該3筆土地之面積分別為：78、24及398平方公尺，合計500平方公尺，本件原告申請建築面積為325.43平方公尺，以系爭土地及建築面積計算之建蔽率（即建築面積325.43平方公尺占基地面積500平方公尺之比率）為65.09%，固符合前揭法令乙種工業區土地其建蔽率為70%等情，此有系爭土地登記謄本、建造執照申請書、審查表暨相關文件附原處分卷可稽。

再依上開自治條例第6條第2項及建築技術規則建築設計施工編第1條第1款規定意旨，道路占用地、道路退縮地及被道路分隔土地不得計入基地面積。

查系爭基地經扣除系爭巷道占用地（即扣除①998-2地號土地面積78平方公尺，②999-5地號土地面積24平方公尺）及退讓之土地面積（1047-1地號之道路退縮地約略0.575公尺×16公尺＝9.2平方公尺），合計約扣除111.2平方公尺後，系爭基地只剩388.8平方公尺，其建蔽率為83.7%（325.43/388.8=83.7%（訴願卷第16頁被告之計算式誤載為：扣除後之系爭基地為398平方公尺，建蔽率為81.77%），揆諸前揭規定及說明，已超過建蔽率70%之規定。

5、又按書面行政處分書之應記載事項，依行政程序法第96條第1項第2款規定「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．二、主旨、事實、理由及其法令依據。」

其立法意旨在使行政機關就事實上或法律上作較慎重之考慮，減少行政處分之錯誤或其他瑕疵，並使處分相對人提起行政救濟時，可由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。

然此乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。

故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自該記載是否已足使人民瞭解受處分之原因事實及依據之法令判定之，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。

查本件被告原處分就此部分，雖未詳細載明系爭基地應扣除系爭巷道占用地與應退讓地之面積，及扣除上開面積後系爭基地之建蔽率已超過70%之事實理由，然其說明二（二）業已記載原告申請書中之「部分書類及圖面誤繕」（參見原處分卷中原告建造執照申請書中就基地面積合計、法定及設計建蔽率均有詳載），且原告本件申請有委託專業之建築師，其就法令所規定之上開基地應扣除面積及建蔽率之計算，應有相當之瞭解，被告並於上開100及101年間當面通知原告及其建築師為前揭改正；

再者，被告於訴願程序終結前，已向訴願機關提出系爭基地應扣除系爭巷道占用地與應退讓地之面積，及扣除上開面積後系爭基地之建蔽率已超過70%之相關數據，被告就此事實理由既於訴願程序終結前補正，即非屬重大明顯之瑕疵，亦未改變原處分之本質與結果（同一性）。

又本件訴願機關依被告就系爭基地應扣除系爭巷道占用地與應退讓地之面積，及扣除上開面積後系爭基地之建蔽率已超過70%所補正之數據，作成駁回訴願之決定（訴願卷第13-16頁參照），且被告於本件之答辯書中亦就此加以詳細證述（本院卷第38頁背面參照），被告既已在本院言詞辯論前就上開事實及理由為補充，自不致使原告於本件訴訟遭受突襲性裁判之危險，而妨礙其訴訟防禦權。

惟原告迄本院言詞辯論終結前，亦未就此事實為改正並送請復審，則被告以原處分否准原告本件申請，亦無不合。

五、綜上所述，本件原告主張均非可採。其提起本件確認系爭土地上經系爭巷道通過範圍之公用地役權法律關係不存在，為無理由。

又被告原處分否准原告系爭新建建造執照之申請，依法核無違誤；

訴願決定遞予駁回，其理由雖有不同，但結論並無二致，應予維持。

原告訴請本院判決被告應依其100年1月5日建照執照申請書之申請，作成准予核發系爭建造執照之行政處分，為無理由，均應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
書記官 詹 靜 宜