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臺中高等行政法院判決
102年度訴字第291號
102年11月20日辯論終結
原 告 宏鼎國際有限公司
代 表 人 林乾祥
訴訟代理人 莊國明 律師
黃盈舜 律師
被 告 交通部臺灣鐵路管理局工務養護總隊
代 表 人 張欽亮
訴訟代理人 王庭鴻 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國102年4月19日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。
廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。」
「採購申訴審議委員會應於收受申訴書之次日起40日內完成審議，並將判斷以書面通知廠商及機關。
必要時得延長40日。」
「審議判斷，視同訴願決定。」
分別為政府採購法第102條第1項及第2項、第78條第2項及第83條所明定，可見廠商對於機關依政府採購法第101條所為停權處分提起行政訴訟須先踐行前置之異議程序。
再依政府採購法施行細則第105條「異議逾越法定期間者，應不予受理，並以書面通知提出異議之廠商」之規定，廠商逾期提出異議，原處分即告確定，其接續所為之申訴即屬不合法，進而提起之行政訴訟即屬未經合法訴願程序，而構成起訴不合法，要屬無疑。
然政府採購法施行細則第104條之1第1項既明定異議及申訴之提起，分別以受理異議之招標機關及受理申訴之採購申訴審議委員會收受書狀之日期，而非以異議人發出書狀之日期為準，則計算其異議之法定不變期間，自應依異議人住居所在之不同，而扣除在途期間，方與公平原則及正當法律程序無違，始符憲法保障當事人訴訟權之意旨相符（最高行政法院96年度裁字第835號裁定意旨參照）。
查本件被告係以民國102年1月8日工養總字第1020000044號函（下稱原處分）對原告作成停權處分後，而於同月9日送達於原告，原告則於同月30日提出異議等情，有卷附郵件送達回執聯、投遞簽收清單、原告之異議書狀及被告收文條碼章等件（見本院卷第139至141頁）可稽。
是原告自原處分送達翌日即102年1月10日起算，迄其同年1月30日提出異議之日止，期間雖已達21日，但因原告之營業所所在地設址於臺北市區，而被告之機關所在地則在臺中市區，自應類推適用訴願法第16條第1項前段規定，並依訴願扣除在途期間辦法第2條之規定，扣除4日之在途期間，則本件原告提出異議之法定期間自應計至102年2月2日始屆滿，則原告在上開期日送達其異議書狀於被告，自尚未逾法定不變期間，並無異議不合法之情形。
是被告辯稱原告之異議已超過20日之法定不變期間，其提起申訴及本件訴訟俱屬不合法云云，容欠允洽，不能採取，合先敘明。
二、事實概要：
本件原告係被告依政府採購法辦理「#802整碴車用可變流量泵浦維修零件1只」採購案（採購案號：EIY0000000，下稱Ａ採購案件）及「EM80軌道檢查車用橫向減震缸2只」採購案（採購案號：EIY0000000，下稱Ｂ採購案件）之得標廠商，雙方已就上開2件採購案件簽訂採購契約，約定原告應分別於101年9月24日與同年10月29日履約完畢，惟原告於期限屆至後均未交貨，經被告催告3次仍未履行後，審認其具有可歸責事由，致延誤履約期限，情節重大，被告除終止該2件採購案契約外，並以原處分適用政府採購法第101條第1項第10款規定對原告為停權處分。
原告不服，提出異議，經異議處理結果維持原處分，提起申訴，經申訴審議判斷予以駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
㈠原告就上開兩件採購案，均須提供原製造廠Plasser&Theurer公司（下稱PT公司)製造之新品，始能合法履約。
因Ａ案之泵浦維修零件係原德國供應廠商NEWAG公司以產品未通過測試臺出廠測試為由，要求原製造廠PT公司重新生產，原製造廠缺料，而無法如期交貨；
Ｂ案之橫向減震缸，則因原製造廠PT公司以其下游工廠停業，須另覓合格工廠，因而不能如期交貨予原告，致原告無法履行交付義務。
原告因上開情況致未能履約，雖非屬不可抗力之事由，但顯屬於其他不可歸責於原告之事由，自符合採購契約第10條第10.4節自得延長履約期限並不計逾期違約金，及第10.5.1節約定之得展延履約期限或免除契約責任之要件：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事
探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有
17年上字第1118號民事判例可參。
次按貿易契約當事人之不履行，係出於天災地變或其他不可抗力事由時，該當事
人可以免除負擔債務不履行；如係出於不可歸責於立約商
之事由，得延長履約期限，誠為貨品交易之一般原則。
⒉系爭採購契約第10條第10.5.1節約定：「本局及立約商因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事
由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，
得免除契約責任。
1.戰爭、封鎖、革命、叛亂、內亂、暴動或動員。
2.山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、颶風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑
動、雷擊或其他天然災害。
3.車禍、墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封。
4.罷工、勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭。
5.毒氣、瘟疫、火災或爆炸。
6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜。
7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁。
8.水、能源或原料中斷或管制供應。
9.政府法令之新增或變更。
10.政府或本局依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者。
11.我國或外國政府之行為。
12.核子反應、核子輻射或放射性污染。
13.其他經本局認定確屬不可抗力者。」
⒊系爭採購契約第10條第10.4節約定：「立約商履約有下列情形之一，致履約期限須延長者，得檢具事證，以書面通
知本局。本局經審酌其情形後，得延長履約期限，不計逾
期違約金：1.屬不可抗力所致。
2.不可歸責於立約商之契約變更或本局通知立約商停工。
3.本局應提供予立約商之資料、器材、場所或應採行之審查或同意等配合措施，未
依契約規定提供或採行。
4.可歸責於與本局有契約關係之其他廠商之遲延。
5.其他可歸責於本局或不可歸責於立約商之事由。」
⒋綜合上開文義，可知當事人得免除契約責任之情況有二：其一、因天災或事變等不可抗力所致者；其二、因不可歸
責契約當事人之事由所致者。法條既使用「『下列』天災
或事變……」等文字，則本節第1至第13款所定情形，皆屬天災或事變之不可抗力。若有不可抗力以外，其他「不
可歸責於契約當事人之事由」，則該當事人亦得免除債務
不履行之契約責任，得依第10.4節規定，請求延長履約期限。契約文字極為清楚，無須別事探求。
⒌被告於Ａ採購案件「零件設備規範」記載：「一、……規格：HY- 704x90L/HDDA/A380BAR/95KW……五、注意事項：……（二）、本採購為維護零配件正確性，於驗收時立
約時需備齊本次採購之出廠零件證明正本供檢驗，證明是
新品。」，以及B案「零件設備規範」記載：「一、規格
說明：……原廠型號：WN63.05ZD16KN……二、附件及文件要求：本項零件採購，立約商須提供產品出廠證明。…
…三、驗收、……逐項核對零組件規格型號、數量及檢驗
原廠零件證明正本。……」之記載可知，原告僅有提供原
製造廠PT公司特定規格與原廠型號之產品，並提供原廠PT公司之出廠證明正本，始能合法履踐本件採購契約，不得
以其他功能相似之代工產品替代；且因所載採購設備，均
屬年代久遠之舊款樣式型號，已難取得庫存品，而依被告
指定之特定規格，目前全球僅有原製造廠PT公司尚接受新品訂作，並無可能自其他廠商取得貨品履約，意即原告僅
得經由原供應商NEWAG公司向PT公司訂作新品，始能履踐採購契約。
⒍實則，PT公司為全球最著名鐵路工程機械製造廠商，從事製造關於鐵路線路、道岔與養護作業機械及車輛之各項零
件設備產品，其產品規格最為全面，並非其他廠家所能企
及。
被告雖曾在採購申訴審議時舉出matisa、克肖製造公司、瑞士Speno、美國Loram、芬蘭Desec、美國哈斯科公司及法國蓋斯馬等公司均與原廠Plasser公司生產若干同類產品可為替代云云。
然上述公司與PT公司相較，產品較少，雖有若干產品項目類似，但並無所生產商品功能一致
而可互相代用之，況且本件貨品規格與型號已經被告指定
之下，亦絕無可能以其他廠商功能相同之產品替代而為履
約。
⒎因原告僅得經由原供應商NEWAG公司向PT公司訂作新品，始能履踐採購契約。
為此，原告早於101年5月10日即向原供應廠商進行詢價，更分別於101年5月22日及6月25日向原供應廠商下訂單，並經其於101年5月23日回覆確認訂單，約定可於2012年9月15日及10月間交貨，此均有往來文件可稽。
詎料，原供應商NEWAG以Ａ採購案「維修零件」未通過測試臺出廠測試為由，要求原製造廠PT公司重新生產，其後又因原製造廠缺料，以致無法如期交貨；至於Ｂ
採購案「橫向減震缸」，則因原製造廠PT公司之下游工廠停止營業，PT公司須另覓合格工廠，不能如期交貨予被告，致原告無法履行交貨與被告，又無法以其他產品替代。
此從A案泵浦維修零件延長交貨24週之供應商間來往函件，與B案橫向減震缸2只延長交貨8至10週之供應商間來往函件，可知原告確已盡力促請NEWAG公司履約情形。
⒏綜上可知，本案雖非不可抗力致原告一時未能履約，但顯係有不可抗力以外，其他不可歸責於原告之事由，致申訴
廠商不能履約，核符系爭採購契約第10條第10.5.1節免除契約責任及第10.4節展延履約期限之要件。
㈡兩造分別於101年5月25日與年6月30日簽訂上開Ａ、Ｂ採購案之採購契約後，原告因不可歸責之事由，致一時不能履約，依約本可展延履約期限，因而於101年11月19日致函被告請求將Ａ採購案展延交貨期限至102年3月31日，Ｂ採購案展延交貨期限至102年1月29日，但經被告覆稱不予同意，原告再於101年12月24日向被告表示確有履約意願與能力可以交貨，但因不可抗力事由而須展延交貨期限，復請求被告同意展延交貨期限，並願依約定繳交違約金，被告覆稱不予同意後，即於102年1月8日表示終止契約，原告迄提出異議時，仍表示可履約，只是交貨期限因不可抗力之事由，請求展延履約期限。
可知原告自始均有能力與意願履行契約，僅未能於約定期限內交付，但並非無法供貨，但被告就原告之展限請求，竟以機關預算使用期限須在年底完成決算等非屬於採購契約事由之考量，不予審酌原告具有延長履約期限之正當事由，予以展延期限，並拒絕選擇採用對原告權益損害較少之違約處置方式，其裁量具有瑕疵情形，不符合比例原則。
㈢政府採購法第101條之立法理由載謂：「對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。
目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」
足見列名不良廠商對廠商之影響極大，基於例外從嚴之解釋原則，僅有廠商有違法或重大違約情形時，被告始得將之列為不良廠商。
系爭採購案經招標機關指定之下，申訴廠商僅有以PT公司之特定型號產品交貨，始能謂合法履踐採購契約，原告係該產品之國內供應商，僅能訂貨後提供該貨品而已，若因可歸責於原告之財務惡化、信用不佳，或因違背原告與原供應商NEWAG公司間契約，致遭NEWAG公司終止或解除契約，以致無法履行對於被告之契約義務，被告將原告刊登於政府採購公報，絕無異議。
然而原告係因原製造廠PT公司未能如期產貨因素下，以致不及依原訂時程供貨予被告，不得已向被告延展交貨期限，並無因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限之情，且與政府採購法第101條立法意旨所欲懲罰之「情節重大」之違約行為有別，則被告未慮此一限縮適用處罰違法或重大違約廠商之立法意旨，遽認原告有政府採購法第101條第1項第10款之事由，其處分顯有違法不當等情。
並聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
四、被告答辯略謂：
㈠本件Ａ採購案決標總價為新臺幣（下同）718,001元（含稅），履約期限自101年5月26日至101年9月24日，另Ｂ採購案決標總價為309,378元（含稅），履約期限自101年6月30日至101年10月29日，經被告以101年11月5日工養總字第1010002267號函第1次催告，Ａ採購案已逾期42天，Ｂ採購案已逾期7天；
第2次被告以101年11月26日工養總字第1010002443號函催告，Ａ採購案已逾期62天，Ｂ採購案已逾期28天；
第3次被告以101年12月21日工養總字第1010002657號函催告，Ａ採購案已逾期88天，Ｂ採購案已逾期53天；
截至102年3月14日止，Ａ採購案已逾期171天，Ｂ採購案已逾期136天，均無法如期履約，顯無履約能力。
原告因延遲交貨致無法履約，已嚴重影響被告養路工程車輛急需用料維修時程，危及行車安全；
鐵路運輸肩負大眾運輸，營運安全責任，然而軌道路線之行車安全有賴於養路工程車輛施工維護，惟所購Ａ採購案材料之延誤，衍生機械維修時程亦延宕，導致機械施工性能減弱，故障率偏高，嚴重影響行車安全及路譽甚鉅。
因Ｂ採購案材料採購之延誤，導致被告辦理交通部鐵路管理局環島軌道檢查業務全面停擺。
㈡原告常參與交通部鐵路管理局各項標案，對於投標須知及財務採購契約條款必於投標前詳閱，且具有履約能力才參與投標。
Ａ採購案招標文件之零件設備規範五、注意事項（一）……，請參閱附圖或親至檢修工廠查勘樣品。
（二）出廠零件證明正本。
Ｂ採購案招標文件之零件設備規範二、附件及文件要求：……，立約商須提供產品出廠證明。
三、驗收：……，檢驗原廠零件證明正本。
被告在招標文件中並無如原告理由所述系爭兩件採購案貨品，原告均僅有提供原製造廠PT公司之新品，始能合法踐履採購契約之規定，且必須PT公司之原廠新品才能履約。
原告之德國供應商NEWAG公司因無法將產品如期提交，係因供應商NEWAG公司與PT公司彼此間商業交易問題，原告應對德國供應商NEWAG公司提出無法履約損失補償請求，而非以此作為不可歸責於原告之事由，原告主張實無理由，並違反兩造契約履行之精神意旨。
㈢就目的合憲性、手段適合性及必要性與行政程序法第138條、第146條規定之意旨而論，交通部鐵路管理局之鐵路運輸肩負大眾運輸營運安全責任，軌道安全有賴養路工程車輛維護，材料延誤維修時程，實危及行車安全，對於人民公共利益產生重大危害，兩造合意訂定契約，原告無法如期履約，已違反誠信原則，且對公益有重大危害，原告已違反行政程序法第117條規定之信賴保護原則，被告作成原處分並無不符比例原則，原告訴請撤銷為無理由等語。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點在於：本件原告延誤上開Ａ、Ｂ採購案之履約期限是否具有可歸責之事由，且情節重大？亦即被告認定原告具有政府採購法第101條第1項第10款規定之情形，而作成原處分予以停權，認事用法有無違誤？
六、本院判斷如下：
㈠按政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」
同法施行細則第111條規定：「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。
其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；
於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。
（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；
屆期未改善者，依逾期日數計算之。
二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」
㈡原告係被告辦理上開Ａ、Ｂ採購案採購案之得標廠商，兩造已簽訂契約，約定原告應分別於101年9月24日與同年10月29日履約完畢，惟原告於期限屆後均未交貨，屢經被告3次催告履行均無結果，迄102年3月14日止，Ａ、Ｂ採購案各逾履約期限171日與136日，被告乃適用政府採購法第101條第1項第10款規定，以原處分通知原告終止契約，並將刊登政府採購公報。
原告循序提出異議及申訴，分別經被告異議處理結果及經申訴審議判斷予駁回等情，為兩造所不爭執，並有卷附被告101年5月15日公開招標公告（見本院卷第44至47頁）、被告101年6月14日公開招標公告（見本院卷第57至58頁）、Ａ、Ｂ採購案契約書關於履約期限及零件設備規範、遲延、權利及責任、契約終止解除或暫停執行等事項之約定內容（見原處分卷第43頁、第44頁及本院卷第48頁、第49頁、第123至126頁）、被告101年11月5日工養總字第1010002267號催告函（見原處分卷第45頁）、被告101年11月26日工養總字第1010002443號催告函（見原處分卷第46頁；
本院卷第78頁）、被告101年12月21日工養總字第1010002657號催告函（見原處分卷第47頁；
本院卷第79頁）、原處分（見本院卷第17頁）、被告102年2月8日工養總字第1020000320號異議處理結果函（見本院卷第19頁）、行政院公共工程委員會102年4月19日訴0000000號申訴審議判斷書（見本院卷第21至28頁）等件可稽，堪予認定。
㈢本件原告雖主張渠因供應商無法如期交貨，致原告不能就上開兩件採購案於期限內給付，故對於延誤履約期限有不可歸責之事由云云，惟按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，即當然負遲延責任，民法第229條第1項定有明文可稽（參照最高法院21年上字第1956號民事判例意旨）。
故債務人如主張因有不可歸責於己之事由，致未為給付者，自應負舉證責任。
再者，債務人本應依約履行所負義務，如不為給付，除因天災及其他不可抗力事由所致者外，自應負遲延責任，此考諸民法第230條之立法理由可明。
準此以論，出賣人自行產製買賣標的物者，如未盡善良管理人之注意義務，致無法在期限內交付標的物者，即屬有可歸責之事由；
其委由他廠商產製者自應以同等之注意義務防免遲延給付之事實發生，如怠於注意，致未委託具產製能力或履約信譽良好之廠商，而發生非因天災及其他不可抗力事由，而延誤履約期限者，自應認其就遲延給付具有可歸責之事由，不得諉責於供應廠商之過失，而卸免其應負之出賣人擔保責任。
查本件兩造就上開Ａ、Ｂ採購案既已簽訂契約明定履約期限，原告即應擔保遵期交付買賣標的物即#802整碴車用可變流量泵浦維修零件1只與EM80軌道檢查車用橫向減震缸2只之義務。
再者，原告由於本身不具產製能力，乃委託國外NEWAG廠商輾轉向其他廠商製造，而因該其他廠商未及時覓得生產材料及製造工廠，致產製供應遲誤，原告乃遲延給付等情，已據原告狀述甚明在卷（見本院卷第7至9頁）。
觀之上開情形，堪認原告委託產製之廠商未能如期給付並非因天災及其他不可抗力之事由所致，要無疑義，則原告因疏於注意，未委託具有產製能力及履約信譽良好之廠商，致發生延遲交付買賣標的物之情事，當不能僅因其已向其他廠商下單訂貨，並催促履約（見本院卷第31至33頁），即可謂已盡出賣人應注意之義務，核諸前開說明，原告對於受託廠商非因天災及其他不可抗力事由遲延給付，導致其延誤履約期限，仍應認其具有可歸責之事由。
㈣復查原告迄被告作成原處分時仍未為履行，其就Ａ採購案延誤履約期限計105天，已達86.8％，而Ｂ採購案則延誤履約期限計71天，已達58.7%以上，為原告不爭執，顯符合前揭政府採購法施行細則第111條所規定之延誤履約期限情節重大程度情形，則被告作成原處分予以停權，難認有違反比例原則可言，自屬適法有據。
七、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。
原處分認事用法俱無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷，予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
書記官 凌 雲 霄
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