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臺中高等行政法院判決
102年度訴字第393號
102年11月27日辯論終結
原 告 黃淩翔
訴訟代理人 吳昆浦 律師
被 告 雲林縣政府
代 表 人 蘇治芬
訴訟代理人 張瑞德
郭永淦
上列當事人間因建造執照事件，原告不服內政部中華民國102年8月20日台內訴字第1020174355號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣訴外人黃溪水、黃政煌、黃明煌及洪烱清等4人於雲林縣斗六市○○段900、900-4、900-9、900-21至900-27地號等10筆土地為建築基地，並以同段900-1地號土地全部（下稱系爭土地）、同段900-25至900-27地號部分土地劃設私設通路連接建築線，共同檢具私設通路使用權同意說明書，分別申請建造執照，被告審認系爭土地之土地同意使用，係依據民事訴訟法第380條規定、臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）94年度訴字第471號民事判決、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）95年度上易字第48號民事判決及雲林地院94年度訴字第471號民事和解筆錄辦理，乃以102年3月27日府建管字第1020029276號函（下稱原處分）准予核發(102)雲營建字第280號、第281號、第282號建造執照（下稱系爭3建照）。
原告為系爭土地之共有人之一，其不服系爭3建照之核發，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原處分所引用民事訴訟法第380條第1項規定：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」
惟實際上本件並無訴訟上和解情形存在，係被告自行擬設。
原告亦未出具提供系爭土地給上揭10筆土地作為私設道路使用之同意書，請被告提出原告之同意書。
㈡原處分依據雲林地院94年度訴字第471號及臺南高分院95年度上易字第48號民事判決辦理，惟該判決之既判力並不及於朝坤建設股份有限公司及洪烱清。
被告未查明即認定既判力及於全部申請建造執照之人，其認事用法，顯然不當等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠依土地登記簿謄本所示，系爭土地之共有人為原告、黃河川、黃政煌、黃明煌、黃溪水、洪烱清、朝坤建設股份有限公司等計7人。
原告為系爭土地之所有權人之一。
本案應檢附原告土地使用同意書作為私設通路之通行使用，始得發給建造執照。
㈡按內政部95年3月10日台內營字第0950801069號函略以「按共有土地經法院分割判決確定，其中並分割出一筆土地作為私設道路，起造人如係該私設道路土地共有人之一，應無須再檢附該私設道路其他共有人出具之同意書即可申請建築……」本案系爭土地係供雲林縣斗六市○○段900、900-4、900-9、900-21至900-27地號等10筆土地等建築基地，作為私設通使用，而其起造人黃溪水、黃政煌、黃明煌、洪烱清等人，即持雲林地院94年度訴字第471號民事判決及臺南高分院95年度上易字第48號民事判決，申請建造執照，即無須出具系爭土地同意書。
㈢系爭土地既係參與法院判決分割之土地通行使用，則依內政部66年12月27日台內營字第766261號函釋：「建築法第30條所稱之土地權利證明文件，包括以土地提供為建築使用之同意書在內。
此項同意為私法上權義關係，其爭訟既經判決確定，自應從其判決辦理，請查照。」
及民事訴訟法第380條第1項、第400條第1項、第401條第1項規定「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」
、「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」
、「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」
被告自應尊重上揭民事判決，被告核發系爭3建造執照，核屬有據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：系爭3張建造執照之核發，就系爭土地作為私設通路部分，應否檢附其他土地所有權人之土地使用權同意書？
五、經查：㈠按建築法第25條第1項本文規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」
第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」
第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」
可知起造人申請建造執照時應備具之土地權利證明文件，係主管機關審核發給建造執照程序上關於土地使用狀況此一重要事項之依據。
次按「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」
、「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」
、「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」
分別為民事訴訟法第380條第1項、第400條第1項、第401條第1項所明定。
又「按共有土地經法院分割判決確定，其中並分割出一筆土地作為私設道路，起造人如係該私設道路土地共有人之一，應無須再檢附該私設道路其他共有人出具之同意書即可申請建築，本部86年8月26日台86內營字第8681553號函已有明示。
共有私設通路之分割留設，既係供參與法院判決分割之土地通行使用，本案非訴訟當事人如取得部分土地及原應有部分比例之私設道路所有權，得依本部上開號函示，免檢附該私設道路其他共有人出具之同意書申請建築。」
亦經內政部營建署95年3月10日台內營字第0950801069號函釋在案（訴願卷第251頁至第253頁）。
㈡本件原處分核發之系爭3張建造執照，其起造人及建築基地分別如下：㈠洪烱清、黃明煌、黃政煌等3人部分，其建築基地為雲林縣斗六市○○段900、900-9、900-21、900-22、900-23地號等。
㈡黃溪水部分，其建築基地為同段900-4、900-24地號等。
㈢黃溪水部分，其建築基地為同段900-25、900-26、900-27地號等。
上開基地均以系爭土地全部及同段900-25至900-27地號部分土地劃設私設通路連接建築線。
依起造人洪烱清、黃明煌、黃政煌、黃溪水等共同出具之「私設通路使用權同意說明書」記載：「依據民事訴訟法第380條第1項：和解成立者，與確定判決有同一之效力；
故本申請案檢附之『和解筆錄』係依據臺南高分院95年6月6日95年度上易字第48號民事判決之影本，確符合上述規定與『判決分割』位（相？）同效力。
恐（似漏空字）說無憑特立本證說明。」
（附原處分卷，未編頁碼）被告審查同意渠等免檢附其他土地所有權人使用權同意書並核發建造執照。
其應否另檢附其他土地所有權人土地使用權同意書析述如下：⒈關於系爭土地權利異動情形：系爭土地於92年8月22日因分割登記自900地號分割出，由訴外人黃政煌（應有部分為787/10000）、黃明煌（應有部分為787/10000）、黃溪水（應有部分為2301/10000）、黃河川（應有部分為1575/10000）、黃元和（應有部分為2275/10000）及黃秋火（應有部分為2275/10000）共有。
嗣部分所有權人就系爭土地是否為提供其他共有人通行之巷道進行訴訟，經94年12月20日雲林地院94年度訴字第471號民事判決及95年6月6日臺南高分院95年度上易字第48號民事判決確定，判決主文：「確認原告（黃政煌、黃明煌及黃河川）就兩造（被告為黃秋火、黃元和）與黃溪水共有坐落雲林縣斗六市保庄900-1號土地面積262.16平方公尺之通行權存在。
被告（黃秋火、黃元和）應容忍原告黃政煌、黃明煌及黃河川就前開土地通行」在案（見訴願卷第236頁）。
又雲林地院94年度訴字第471號確認通行權等事件中關於原告黃溪水之訴部分，兩造於94年12月6日在雲林地院民事庭成立訴訟上和解，依和解筆錄記載和解內容為：「原告黃政煌、黃明煌、黃河川、被告黃秋火、黃元和均同意兩造共有之系爭地號土地面積26 2.16平方公尺之全部提供為原告黃溪水所有坐落同段900-4至900-8地號5筆土地通行之用，但所有共有人於建築時均不得將900-1地號土地之應有部分計入建築基地面積」在案，亦有該和解筆錄影本附訴願卷可稽（見該訴願卷第234頁、第235頁），原告稱實際上本件並無訴訟上和解情形存在，係被告自行擬設云云，顯屬誤會。
嗣96年2月12日共有人黃元和因買賣將系爭土地全部應有部分（2275/10000）移轉登記予原告；
97年4月8日共有人黃河川因買賣將部分應有部分（1134/10000）移轉登記予洪烱清；
97年9月17日共有人黃政煌、黃明煌因買賣亦將部分應有部分（各472/10000）移轉登記予洪烱清；
98年5月19日洪烱清因買賣將部分應有部分（128/10000）移轉登記予朝坤建設股份有限公司；
100年7月12日共有人黃秋火因死亡，其應有部分（2275/10000）因繼承登記予原告等情，此有系爭土地登記申請案件影本、雲林地院94年度訴字第471號民事判決、臺南高分院95年度上易字第48號民事判決影本(見訴願卷第236頁至第249頁)、雲林地院94年度訴字第471號民事和解筆錄(見訴願卷第234頁、第235頁)附訴願卷可稽。
是本案建造執照申請時，系爭土地因歷次權利異動，除黃溪水權利範圍不變外，其他共有人及其應有部分比例均有變更（黃溪水：2301/10000、黃河川：441/1000、黃政煌：315/10000、黃明煌：315/10000、原告：4550/10000、洪烱清：1950/10000、朝坤建設股份有限公司：128/10000）。
⒉關於起造人洪烱清、黃明煌、黃政煌等3人建造執照部分：上開雲林地院94年度訴字第471號民事判決及臺南高分院95年度上易字第48號民事判決已確認黃政煌、黃明煌及黃河川就系爭土地之通行權存在，黃秋火、黃元和對於黃政煌、黃明煌及黃河川就系爭土地之通行負有容忍義務。
該訴訟標的係基於對系爭土地之通行權，依民事訴訟法第400條第1項及第401條第1項規定，訴訟當事人黃政煌、黃明煌，以及嗣後因買賣自黃政煌、黃明煌、黃河川等取得系爭土地應有部分之一般繼受人洪烱清及朝坤建設股份有限公司，均受該確定判決效力所及，就系爭土地具有通行權存在；
而因買賣及繼承先後自訴訟當事人黃元和及黃秋火取得系爭土地應有部分之原告，自應容忍起造人洪烱清、黃明煌及黃政煌就系爭土地之通行。
從而，被告參照內政部營建署95年3月10日台內營字第0950801069號函釋審認起造人洪烱清、黃明煌及黃政煌申請建造執照時，免檢附原告及其他共有人使用權同意書，此部分之認定並無違誤。
另依原處分卷所附黃溪水簽名及蓋私章之土地使用權同意書（起造人另具土地使用權同意書，洪烱清、黃政煌、黃明煌等並另具使用共同壁協定書）載示，黃溪水同意起造人洪烱清、黃明煌及黃政煌在其所有同段900-25至900-27地號土地建築迴車道通行路使用。
是原處分同意核發起造人洪烱清、黃明煌及黃政煌建造執照部分，揆諸首揭規定及說明，即無不合。
⒊關於起造人黃溪水部分：起造人黃溪水因上開94年12月6日雲林地院民事庭和解筆錄取得系爭土地通行權（見訴願卷第234頁至第235頁），供其所有同段900-4至900-8地號5筆土地通行之用。
依民事訴訟法第380條第1項規定和解成立者，與確定判決有同一之效力，則起造人黃溪水依該訴訟和解取得通行權，而黃溪水申請系爭建造執照之建築基地（即所有同段900-4、900-24、900-25、900-26、900-27地號等土地）均係自900-4地號土地分割合併後再分割而出，此有土地登記簿謄本附原處分卷可稽，依民事訴訟法第380條第1項、第400條第1項及第401條第1項規定，系爭土地共有人黃河川、黃政煌、黃明煌及嗣後因繼承或買賣承受系爭土地部分應有部分之訴外人及洪烱清、朝坤建設股份有限公司，應受上開雲林地院民事庭和解筆錄之效力所拘束，黃溪水申請建造執照時，參照內政部營建署95年3月10日台內營字第0950801069號函釋，自無需再提系爭土地其他共有人之土地使用權同意書。
又起造人黃溪水出具土地登記第一類謄本，就所有建築基地內同段900-25至900-27地號部分土地劃設為私設通路之一部分，此部分亦無不合，被告審認同意核發起造人黃溪水建造執照部分，核無不合。
㈢綜上所述，本件被告依申請人所提雲林地院94年度訴字第471號民事判決、臺南高分院95年度上易字第48號民事判決及雲林地院94年度訴字第471號民事和解筆錄，並依內政部95年3月10日台內營字第0950801069號函釋，認無須提出土地使用權同意書，乃以原處分准予核發系爭3建照，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請予以撤銷，核無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 許 武 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
書記官 林 昱 妏
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