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臺中高等行政法院判決
102年度訴字第527號
103年7月17日辯論終結
原 告 邱光映
訴訟代理人 甘存孝 律師
劉昌崙 律師
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 劉政鴻
訴訟代理人 蘇櫻莉
曾佑文
上列當事人間因建造執照事件，原告不服內政部中華民國102年10月25日台內訴字第1020227504號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告擬於所有坐落苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125之2地號土地（下稱系爭土地）設置殯儀館火葬場，向被告提出「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」開發計畫案，案經被告報奉前臺灣省政府社會處以85年12月9日85社三字第69755號函復被告：「……經省府農林廳、建設廳、地政處、環保處、水土保持局及本處共同審核完竣，請依說明二核復事項辦理……㈥請貴府嚴予督導申請人切實依『臺灣省喪葬設施設置管理辦法』有關規定辦理，並應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，撤銷其核准。
㈦為顧及地方和諧，於開發過程中，請貴府督促申請人妥與當地民眾溝通協調，以維敦親睦鄰美誼，避免發生糾紛……」嗣原告向被告申請核發建造執照，經被告所屬建設局以90年6月19日90建管字第90E0007517號函復：「……請配合社會局及苗栗市公所辦理當地民眾意見訪查後再行申請建築許可。」
原告不服，主張被告以非法定理由延宕系爭建造執照之核發，乃於98年6月26日提起課予義務訴願，經內政部以98年8月27日台內訴字第0980148666號訴願決定：原處分機關應於1個月內作成處分。
被告遂以98年10月6日府商建字第0980172703號函通知原告就火化設施補正相關事項，復於99年6月22日以府商建字第0990111674號函通知原告：「……三、經查本次台端擬申請『火化場新建工程』建造執照乙案，因與原核准函臺灣省政府社會處85年12月9日85社三字第69755號函核准設置『私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場』核准事項有變更，原有核准函自無適用本次申請案件，是台端應依上開規定報請本府民政處核准後，再依法向本府（建管單位）申請建築執照……」，原告循序提起行政救濟，經本院98年度訴字第388號裁定及最高行政法院99年度裁字第3387號裁定駁回原告之訴而確定。
原告再於100年1月27日向被告申請新建火葬場建造執照，經被告以100年2月15日府商建字第1000027272號函復原告：「……二、改正事項如下：㈠本府業以99年6月22日府商建字第0990111674號函通知起造人依規定報請本府民政處核准設置，本次申請仍未附核准設置書件。
㈡本案經簽會農業處水土保持科，請依規提出水土保持計畫送核。
三、請……領回建造執照申請案卷。」
原告不服上開處分，提起訴願，案經內政部以上開處分未依行政程序法第96條第1項規定，記載其否准申請之法令依據及表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，屬有瑕疵之行政處分為由，以100年9月27日台內訴字第1000188900號訴願決定：原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處分。
被告嗣以100年12月6日府商建字第1000246679號函復原告：「……二、改正事項如下：㈠依殯葬管理條例第31條規定，請檢具相關文件報請本府民政處核准。
㈡請依水土保持法及相關法規提出水土保持計畫送本府農業處審核。
三、檢還申請書件全卷。
……」原告不服，提起訴願，案經內政部101年4月24日台內訴字第1010003935號訴願決定：原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處分。
嗣原告委託林國豐建築師事務所於101年9月27日向被告提出申請新建火葬場建造執照，被告以101年10月18日府商建字第1010209580號函通知原告：「……請依說明三改正後送請復審……說明：……二、本案業經101年6月19日府商建字第1010122935號函請依臺灣省政府社會處核定之開發計畫書辦理在案……。
三、經查上開開發計畫書敘明建築工程以壹期興建完成，故不得分期開發；
建築工程包括：㈠殯儀館1棟。
㈡火葬場1棟。
㈢服務中心1棟。
㈣公用設備。
㈤停車場。
㈥圍牆。
四、臺端如欲變更原核准設置計畫，應依『殯葬管理條例』第6條規定向本府民政處（生命事業科）辦理申請。」
原告以被告應作為而不作為為由，於101年12月22日向內政部提起訴願，案經內政部認被告101年10月18日府商建字第1010209580號函之改正期限尚未屆至，於改正期限屆滿前被告尚不生准駁義務，以102年3月27日台內訴字第1010401831號決定：訴願駁回。
原告復於102年5月1日向內政部提起課予義務訴願，嗣被告於102年5月8日以府商建字第1020090914號函（下稱原處分）以原告已逾6個月改正期限未送請復審為由駁回其建造執照之申請。
原告不服原處分，復於102年6月7日提起撤銷及課予義務訴願，遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告就系爭土地申請新建火葬場之事件，業經臺灣省政府以85年12月9日85社三字第69755號函審核完竣，並通知被告，經被告以85年12月14日85府社政字第150991號函轉知所屬建設局、地政科、農業局、環保局、社會科及苗栗市公所等機關在案，而迭經原告不斷申請，被告卻以行政手法，延宕本件申請案十餘年，嚴重侵害原告之權益，原告本於信賴利益保護原則，依據前開省政府審核通過之授益處分，依法委請林國豐建築師事務所於101年9月19日向被告申請核發建築執照，然被告之代表人卻假借民意，百般阻撓原告之合法申請案，已屬逾越權限或濫用權力之行政處分，應為違法論。
本件係合法申請，經省政府審核通過，皆合乎環境評估、水土保持等，且被告亦多次於公文中明確表示，系爭申請案為合法，應依法給予建造執照，然原告於十餘年之申請過程中，被告以原授益處分未加註之條件，要求原告遵守履行，藉以延宕系爭申請案件建造執照之核發，此莫須有之理由，亦經內政部及監察院予以指正在案，然被告依然故我，原告只能依法向鈞院提起行政訴訟，以還原告公道。
㈡本件原告依法取得系爭火葬場開發許可之授益行政處分，並合於相關建築規定，被告應依法核發建築執照予原告：當時臺灣省政府85年12月9日85社三字第69755號函之授益行政處分，明確記載該案係依當時臺灣省政府社會處會同農林廳、建設廳、地政處、環保處、水土保持局等單位，共同審核完竣，許可原告進行開發，一切合於法律規定，惟被告無法律依據以函文要求原告應修正設計計畫，然後再向被告辦理申請，被告並無此等權限，其要求顯無理由，原告依據原授益處分，向被告申請，並無涉及計畫內容之變更，是以被告依建築法第36條駁回原告之申請，顯於法無據。
㈢原告之申請案並無涉及計畫內容之變更，亦無違反水土保持之相關規定，被告並無要求原告變更設計之權利：依臺灣省政府85年12月9日85社三字第69755號函核定原告設置之內容，包括「殯儀館」及「火葬場」兩部分，然原告因經費及其他問題考量，僅就「火葬場」為興建，並無違反一期興建之問題，亦無變更原本之計畫內容；
又依據內政部98年4月10日以台內民字第0980027703號函，表示前開授益處分並無期限問題，其效力仍為有效存續，此亦為被告所承認，原告以該授益處分，向被告申請火葬場新建工程之建造執照，並未變更任何核准內容之事項，況依據內政部營建署98年7月17日營署建管字第0980045096號函表示，火葬場之使用性質與殯儀館不同，非屬建築技術規則第117條第12款所稱之殯儀館，是以並無殯葬管理條例適用之情形，亦無須依據建築技術規則第118條規定，應臨接8公尺以上之道路之限制。
再者，本件工程業經臺灣省政府社會處會同農林廳、建設廳、地政處、環保處、水土保持局等共同審核認為通過水土保持計畫，並無再送水土保持計畫之必要，此亦為被告所肯認，是以原告並無變更任何核准內容之事項，亦無任何法規要求原告須變更設計或再送水土保持計畫之理由，被告援引錯誤之法規，命原告補正，顯有違反行政程序之情事，及裁量逾越之行政濫權，嚴重影響原告之權利。
況依據建築法第33條、第34條之1之規定，被告之審核權應僅為建築結構本身，除此之外並無任何裁量權可言，此亦有內政部92年7月22日內授營建管字第0920088045號函可資為憑。
㈣原行政處分逾越裁量權限，且原處分之作成未詳細說明理由，並且未給予原告充分陳述之機會，應予以撤銷：按「行政機關行使裁量權，不得逾越法律之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」
、「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。
無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。
」、「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯」行政程序法第10條、第93條、第94條分別定有明文。
查本件原告於85年12月9日業經當時臺灣省政府以85社三字第69755號函，核准得向被告申請建照執照在案，而被告亦經其社會科、環保局、建管處等單位，亦審查認定原告之計畫案皆合乎法律規定，是以足見被告就系爭計劃案認為並無違反建築法之規範，且依據建築法第33條、第34條之1分別規定，「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。
但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」
、「起造人於申請建造執照前，得先列舉建築有關事項，並檢附圖樣，繳納費用，申請直轄市、縣（市）主管建築機關預為審查。
審查時應特重建築結構之安全。」
依據上開建築法之規定可知，被告之審核權應僅為建築結構本身，除此之外並無任何裁量權可言，此亦有內政部92年7月22日內授營建管字第0920088045號函可資為憑。
惟被告竟於101年10月18日以府商建字第1010209580號函，僅片面以系爭工程應以壹期興建完成，不得分期開發云云，要求原告應變更計畫，此附款顯為臺灣省政府85年12月9日85社三字第69755號函所未附加之條件，亦非建築法授予被告所得裁量之權限，而被告據此爰依建築法之規定，駁回原告之申請，顯無理由。
而原告自委託林國豐建築師申請本建築執照以來，皆係以壹期興建為基礎，並未變更原設計，被告並未於該函文處分中，詳細說明其駁回申請之理由，亦未給予原告充分說明之機會，而驟然以該函文處分駁回原告之申請，顯已逾越其裁量之權限，原處分應有重大瑕疵，應予以廢棄。
㈤本件原告本於省政府之授益處分，依法向被告申請建造執照，被告並無要求原告變更設計之權利：承上，原告依法委請林國豐建築師向被告申請建造執照，又依據建築法第33條、第34條之1規定，被告除建築結構本身有安全之虞外，對於原處分並無裁量權利，已如前述，是以被告本應依法核發建造執照予原告，然被告竟發函要求原告變更設計計畫，原告委請律師發函回復認為沒有變更設計計畫之必要，惟被告竟然以原告違反建築法第36條為由，駁回原告之申請，其駁回之理由，顯有可議，被告明顯違反前開行政程序法第10條之規定，原處分應予以撤銷。
㈥訴願審議委員會，並未實際進行本案訴願審查，其片面作成之訴願決定書，實如虛設：按行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則（下稱審議規則）第11條規定：「訴願事件經答辯完備，並踐行本法規定之審理程序，承辦人員應即擬具處理意見連同卷證，送由訴願會全體委員或3人以上分組委員審查；
委員於詳閱卷證、研析事實及應行適用之法規後，核提審查意見，供審議之準備。」
次按同審議規則第13條規定：「訴願會會議由主任委員召集，委員應親自出席，不得由他人代理，開會時並以主任委員為主席。
主任委員因故不能召集或出席時，指定委員1人代行主席職務。」
查經原告向鈞院調取閱覽訴願卷宗後發現，本件訴願審議之過程顯有重大瑕疵，依據本件訴願卷宗第9頁記載，本件審查委員為「張委員文蘭、龔委員昶仁、陳委員立夫、王委員珍玲、林委員三欽、陳委員愛娥、洪委員素慧」，而其中龔委員昶仁、林委員三欽、陳委員愛娥皆請假，該審查意見欄完全空白，但下方主任委員批示：「提案討論102年10月19日」，但又查本件訴願卷宗第8頁記載內政部訴願審議委員會第1113次會議紀錄，時間為102年10月18日，出席委員為洪委員文玲、顏委員愛靜、翁委員文德、黃委員景茂、洪委員素慧、王委員珍玲、蔡委員震榮、劉委員文仕、龔委員昶仁。
討論事項：決議，照案通過。
除了時間點顯有問題外，出席委員亦不盡相同，再者就審議內容而言，完全空白，根本未為實際審查，並且未有出席人員簽到紀錄，該會議紀錄之真實性，實有疑義。
而就本件訴願決定書記載，主任委員為林慈玲，但依據會議紀錄記載，林主任委員慈玲當天請假，完全沒有參與該次會議討論，如何作成系爭訴願決定書，完全違反正當法律程序，該訴願決定，應予以廢棄，始符法制。
㈦被告多年來惡意阻撓原告申請系爭火葬場之建造，卻又同時以縣政府名義，對外進行建案招商，其動機顯有可議：查原告自85年向當時臺灣省政府取得系爭授益處分以來，即不斷向被告依法申請建造執照，然將近20年的申請過程中，被告以各種理由，退回原告之申請，讓原告心力交瘁，被告甚至透過媒體表示，為了避免妨礙發展、帶來污染等理由，絕對不會讓原告通過，卻同時又對外以縣政府名義，進行招商，該招商計畫中說明「因目前全國唯獨苗栗縣沒有殯儀館、火葬場，全縣公墓設施不足」云云，表示殯葬園區興建計畫，訂為苗栗縣12項重大施政方案之一，但查該興建計畫，除了鄰近學校，其巷口亦有加油站設置，明顯違反設置之規範，當時被告以此為由不斷要求原告，如今卻草率的核定該興建計畫，如此行徑豈非「只許州官放火，不許百姓點燈」，被告為了遂行其目的，而不斷透過各種方式阻撓原告之申請案，對於原告顯有不公。
㈧綜上，原告基於法安定性及信賴保護原則，本得依法向被告申請核發建造執照，然被告片面斷然泛稱原告之申請案有變更計畫內容，且未經水土保持，未依據原授益處分之規範履行云云，惟被告未明確指出原告應更正之內容，並增加原授益處分未賦予原告之義務，顯有行政裁量逾越之重大瑕疵，被告駁回原告之申請顯屬不當等情。
㈨聲明求為判決⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依法作成原告所申請坐落苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125之2地號土地新建火葬場之建造執照授益行政處分與原告。
三、被告則以：㈠本案前於98年3月19日提出申請火葬場建造執照未獲許可在案，原告於98年6月25日提出訴願，依內政部訴願決定書主文被告於98年10月6日以府商建字第0980172703號函請原告補正相關事項後逕送臺灣省建築師公會苗栗辦事處排序審查；
惟原告遲遲未補正，被告復以99年6月22日府商建字第0990111674號函通知原告「火化場新建工程」與原核准「私立苗栗大坪頂殯儀館」核准事項有變更，請原告依殯葬管理條例第31條規定報請被告民政處核准後，再依法申請建造執照，原告仍未補正即提起訴訟及抗告，遭鈞院及最高行政法院駁回，先予敘明。
㈡本案於原告100年1月27日再次送件，其送照之建築物概要、面積及配置均與原核准興辦事業計畫不符，故被告以100年2月15日府商建字第1000027272號函通知改正，原告提起訴願後，內政部以100年9月27日台內訴字第1000188900號訴願決定書決定：「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處分。」
其理由為被告改正函未依行政程序法第96條第1項規定，記載其否准申請之法令依據、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。
被告遂於100年12月6日以府商建字第1000246679號函另為適法之處分，原告再次提起訴願，內政部以101年4月24日台內訴字第1010003935號訴願決定書決定：「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處分。」
其理由為被告以100年12月6日以府商建字第1000246679號函請原告依殯葬管理條例第31條規定報請被告民政處核准，就當事人有利事項未予注意，即有未合。
故被告自99年6月22日認為不合條款之處遭內政部撤銷，再予敘明。
㈢本案原告於101年9月27日第3次送件，因內政部101年4月24日台內訴字第1010003935號訴願決定書撤銷原處分，被告不得要求原告依殯葬管理條例第31條規定報請被告民政處核准（即其變更部分被告不得要求原告報請核准），故依據殯葬管理條例第6條規定、被告85年12月14日85府社政字第150991號函主旨略以：「……並請確實依核復事項辦理，……」及「建造執照及雜項執照審查表」，興辦事業計畫之審查應屬「區域計畫及都市計畫之指導或特別規定」之一部，本案應依原核准內容設置。
㈣原核准開發計畫書第3-2頁（附件7）敘明：「本計畫之建築工程以壹期興建完成。」
故不得分期開發，建築工程包括：⒈殯儀館1棟、⒉火葬場1棟、⒊服務中心1棟、⒋公用設備、⒌停車場、⒍圍牆，惟原告101年9月27日申請案卷未申請興建殯儀館部分，與核准之開發計畫書不符，遂以101年10月18日府商建字第1010209580號函通知改正，原告逾6個月未送請復審，被告乃依建築法第36條規定以102年5月8日原處分駁回其申請案件。
㈤原告自98年起申請此案，期間既不願依「殯葬管理條例」規定辦理變更，又不願依原核准內容設置，不斷提起訴願，遭駁回後又以原案重新送件，如次循環不僅浪費行政資源，更有降低行政效率之虞。
準此，被告依法秉公處置，並無不當等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：本件訴願決定之決議過程是否違法？原告僅申請火葬場之建造執照，未包括殯儀館部分，其申請是否屬變更原核定之計畫內容？被告要求原告補正且以原告逾6個月未補正為由，依建築法第36條規定予以駁回原告之申請，是否適法？經查：㈠按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。
但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，1次通知起造人，令其改正。」
、「起造人應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；
屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」
為建築法第33條、第35條、第36條所規定。
㈡原告擬於系爭土地設置殯儀館火葬場，向被告提出「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」開發計畫案，經被告報奉前臺灣省政府社會處以85年12月9日85社三字第69755號函復被告：「……經省府農林廳、建設廳、地政處、環保處、水土保持局及本處共同審核完竣，請依說明二核復事項辦理……㈥請貴府嚴予督導申請人切實依『臺灣省喪葬設施設置管理辦法』有關規定辦理，並應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，撤銷其核准。
㈦為顧及地方和諧，於開發過程中，請貴府督促申請人妥與當地民眾溝通協調，以維敦親睦鄰美誼，避免發生糾紛……」嗣原告向被告申請核發建造執照，經被告建設局以90年6月19日90建管字第90E0007517號函復：「……請配合社會局及苗栗市公所辦理當地民眾意見訪查後再行申請建築許可。」
原告不服，主張被告以非法定理由延宕系爭建造執照之核發，乃於98年6月26日提起課予義務訴願，經內政部以98年8月27日台內訴字第0980148666號訴願決定：原處分機關應於1個月內作成處分。
被告遂以98年10月6日府商建字第0980172703號函通知原告就火化設施補正相關事項，復於99年6月22日以府商建字第0990111674號函通知原告：「……三、經查本次台端擬申請『火化場新建工程』建造執照乙案，因與原核准函臺灣省政府社會處85年12月9日85社三字第69755號函核准設置『私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場』核准事項有變更，原有核准函自無適用本次申請案件，是台端應依上開規定報請本府民政處核准後，再依法向本府（建管單位）申請建築執照……」，原告循序提起行政救濟，經本院98年度訴字第388號裁定及最高行政法院99年度裁字第3387號裁定駁回原告之訴而確定。
原告再於100年1月27日向被告申請新建火葬場建造執照，經被告以100年2月15日府商建字第1000027272號函復原告：「……二、改正事項如下：㈠本府業以99年6月22日府商建字第0990111674號函通知起造人依規定報請本府民政處核准設置，本次申請仍未附核准設置書件。
㈡本案經簽會農業處水土保持科，請依規提出水土保持計畫送核。
三、請……領回建造執照申請案卷。」
原告不服上開處分，提起訴願，案經內政部以上開處分未依行政程序法第96條第1項規定，記載其否准申請之法令依據及表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，屬有瑕疵之行政處分為由，以100年9月27日台內訴字第1000188900號訴願決定：原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處分。
被告嗣以100年12月6日府商建字第1000246679號函復原告：「……二、改正事項如下：㈠依殯葬管理條例第31條規定，請檢具相關文件報請本府民政處核准。
㈡請依水土保持法及相關法規提出水土保持計畫送本府農業處審核。
三、檢還申請書件全卷。
……」原告不服，提起訴願，案經內政部101年4月24日台內訴字第1010003935號訴願決定：原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處分。
嗣原告委託林國豐建築師事務所於101年9月27日向被告提出申請新建火葬場建造執照，被告以101年10月18日府商建字第1010209580號函通知原告：「……請依說明三改正後送請復審……說明：……二、本案業經101年6月19日府商建字第1010122935號函請依臺灣省政府社會處核定之開發計畫書辦理在案……。
三、經查上開開發計畫書敘明建築工程以壹期興建完成，故不得分期開發；
建築工程包括：㈠殯儀館1棟。
㈡火葬場1棟。
㈢服務中心1棟。
㈣公用設備。
㈤停車場。
㈥圍牆。
四、臺端如欲變更原核准設置計畫，應依『殯葬管理條例』第6條規定向本府民政處（生命事業科）辦理申請。」
原告以被告應作為而不作為為由，於101年12月22日向內政部提起訴願，案經內政部認被告101年10月18日府商建字第1010209580號函之改正期限尚未屆至，於改正期限屆滿前被告尚不生准駁義務，以102年3月27日台內訴字第1010401831號決定：訴願駁回。
原告復於102年5月1日向內政部提起課予義務訴願，嗣被告於102年5月8日以府商建字第1020090914號函（即原處分）以原告已逾6個月改正期限未送請復審為由駁回其建造執照之申請。
原告不服原處分，復於102年6月7日提起撤銷及課予義務訴願，亦遭內政部102年10月25日台內訴字第1020227504號訴願決定駁回等情，為兩造所不爭執，並有私立苗栗大坪頂殯儀館開發計畫書、臺灣省政府社會處85年12月9日85社三字第69755號函、被告85年12月14日85府社政字第105991號函、被告建設局90年6月19日90建管字第90E0007517號函、本院98年度訴字第388號裁定、最高行政法院99年度裁字第3387號裁定、內政部100年9月27日台內訴字第1000188900號訴願決定書（案號：0000000000）、內政部101年4月24日台內訴字第1010003935號訴願決定書（案號：0000000000）、原告101年9月27日建造執照申請書（含建造執照及雜項執照規定項目審查表、建築物概要表、配置圖、平面圖）、被告101年10月18日府商建字第1010209580號函、內政部102年3月27日台內訴字第1010401831號訴願決定書（案號：0000000000）、原告102年5月1日訴願書、被告102年5月8日府商建字第1020090914號函、原告102年6月7日訴願書、內政部102年10月25日台內訴字第1020227504號訴願決定書（案號：0000000000）等件資料附於訴願卷及本院卷可稽，堪信為真，而本案開發計畫既載明以1期興建完成，原告所提建造執照申請案僅包括火葬場及服務中心，已更動臺灣省政府社會處上開85年12月9日函核准之殯儀館火葬場開發計畫，涉及事業計畫內容之變更，應向被告提出變更開發計畫之申請。
被告以101年10月18日府商建字第1010209580號函通知原告，開發計畫書敘明建築工程以1期興建完成，不得分期開發，如欲變更原核准設置計畫，應依殯葬管理條例第6條規定向被告民政處辦理申請，並無不合，原告自應依上開函改正後送請復審，惟原告逾6個月改正期限未送請復審，被告依建築法第36條規定，以原處分函駁回其申請，揆諸前揭規定，原處分並無違誤。
㈢原告起訴雖為上開主張，然查：⒈按「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；
其管理辦法，由省（市）政府定之。」
為72年11月11日制定公布之墳墓設置管理條例第29條所規定（按第29條於91年5月15日修正為：殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經直轄市、縣（市）主管機關核准；
其管理規定，由直轄市、縣（市）主管機關定之，而墳墓設置管理條例亦於91年7月17日廢止），是臺灣省政府依上開規定訂有臺灣省喪葬設施設置管理辦法（81年2月8日臺灣省政府府社四字第12415號令修正發布，於93年1月1日臺灣省政府府法二字第0921800210號令廢止），又「本辦法依墳墓設置管理條例第29條後段規定訂定。」
、「申請設置、增建或改建私立喪葬設施,應備具左列文件,向當地主管機關申請核轉社會處審核：一、位置圖。
二、地籍圖。
三、配置圖說。
四、經費、概算。
五、管理辦法及收費標準。
六、土地權利證明或使用同意書及地籍謄本。
七、無妨礙區域計畫、都市計畫證明書。
鄉（鎮、市）公所設置、增建或改建喪葬設施，應備具前項各款文件，報縣（市）政府核轉社會處審核；
縣（市）政府設置、增建或改建喪葬設施，應備具前項各款文件，報社會處審核。
喪葬設施用地，如不合分區或使用規定者，得檢附第1項第1至6款文件報經社會處同意設置後，俟其檢附無妨礙區域計畫或都市計畫證明書報社會處核備後，始准開發使用。」
、「喪葬設施之設置地點不得妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計畫、區域計畫或其他公共利益。」
臺灣省喪葬設施設置管理辦法第1條、第6條及第7條分別定有明文，是本件工程適用法令為臺灣省喪葬設施設置管理辦法。
而上開墳墓設置管理條例廢止後於91年7月17日總統華總一義字第09100139490號令亦制定公布殯葬管理條例，而該殯葬管理條例復於101年1月11日總統華總一義字第10100003021號令修正公布全文105條，並經行政院於101年2月7日院臺綜字第1010003386號令發布定自101年7月1日施行，其第2條、第3條第1項、第2項第2款第1、2、3、4、5目、第5條、第6條第1項、第3項已規定：「本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。
二、公墓：指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施。
三、殯儀館：指醫院以外，供屍體處理及舉行殮、殯、奠、祭儀式之設施。
四、禮廳及靈堂：指殯儀館外單獨設置或附屬於殯儀館，供舉行奠、祭儀式之設施。
五、火化場：指供火化屍體或骨骸之場所。
六、骨灰（骸）存放設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施。
七、骨灰再處理設備：指加工處理火化後之骨灰，使成更細小之顆粒或縮小體積之設備。
八、擴充：指增加殯葬設施土地面積。
九、增建：指增加殯葬設施原建築物之面積或高度。
十、改建：指拆除殯葬設施原建築物之一部分，於原建築基地範圍內改造，而不增加高度或擴大面積。
十一、樹葬：指於公墓內將骨灰藏納土中，再植花樹於上，或於樹木根部周圍埋藏骨灰之安葬方式。
十二、移動式火化設施：指組裝於車、船等交通工具，用於火化屍體、骨骸之設施。
十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。
十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。
十五、殯葬禮儀服務業：指以承攬處理殯葬事宜為業者。
十六、生前殯葬服務契約：指當事人約定於一方或其約定之人死亡後，由他方提供殯葬服務之契約。」
、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府；
在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。」
、「主管機關之權責劃分如下：……二、直轄市、縣（市）主管機關：㈠直轄市、縣（市）立殯葬設施之設置、經營及管理。
㈡殯葬設施專區之規劃及設置。
㈢對轄區內公私立殯葬設施之設置核准、經營監督及管理。
㈣對轄區內公立殯葬設施廢止之核准。
㈤對轄區內公私立殯葬設施之評鑑及獎勵。」
、「設置私立殯葬設施者，以法人或寺院、宮廟、教會為限。
本條例中華民國100年12月14日修正之條文施行前私人或團體設置之殯葬設施，自本條例修正施行後，其移轉除繼承外，以法人或寺院、宮廟、教會為限。
私立公墓之設置或擴充，由直轄市、縣（市）主管機關視其設施內容及性質，定其最小面積。
但山坡地設置私立公墓，其面積不得小於5公頃。
前項私立公墓之設置，經主管機關核准，得依實際需要，實施分期分區開發。」
、「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；
其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。
二、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本。
三、配置圖說。
四、興建營運計畫。
五、管理方式及收費標準。
六、申請人之相關證明文件。
七、土地權利證明或土地使用同意書。」
、「殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；
其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，應報請中央主管機關備查。」
是被告對於轄內私立殯葬設施之設置有核准、監督、管理、評鑑及獎勵之權責，而於殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，業者亦應備具相關文件報請主管機關之被告核准。
⒉有關原告主張內政部訴願審議委員會，並未實際進行本案訴願審查，審議之過程顯有重大瑕疵，本件審查委員為「張委員文蘭、龔委員昶仁、陳委員立夫、王委員珍玲、林委員三欽、陳委員愛娥、洪委員素慧」，而其中龔委員昶仁、林委員三欽、陳委員愛娥皆請假，該審查意見欄完全空白，但下方主任委員卻批示：「提案討論102年10月19日」，而內政部訴願審議委員會第1113次會議紀錄，時間為102年10月18日，出席委員為洪委員文玲、顏委員愛靜、翁委員文德、黃委員景茂、洪委員素慧、王委員珍玲、蔡委員震榮、劉委員文仕、龔委員昶仁。
討論事項：決議，照案通過。
除了時間點顯有問題外，出席委員亦不盡相同，再就審議內容而言，完全空白，根本未為實際審查，且未有出席人員簽到紀錄，該會議紀錄之真實性，實有疑義部分，經查，本案訴願決定機關內政部訴願審議委員會之審查意見，主任委員林慈玲簽訂日期係為102年10月17日（見訴願卷第9頁），原告主張為「102年10月19日」係屬誤解。
又該審查意見統一見解為「訴願駁回」，原告所稱審查意見空白，亦無可採。
再者，按「訴願事件經答辯完備，並踐行本法規定之審理程序，承辦人員應即擬具處理意見連同卷證，送由訴願會全體委員或3人以上分組委員審查；
委員於詳閱卷證、研析事實及應行適用之法規後，核提審查意見，供審議之準備。」
、「訴願事件經訴願會委員提出審查意見後，應由主任委員指定期日開會審議。」
為行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第11條第1項、第12條第1項定有明文，準此，基於審查分工，可由3人以上之委員成立專案審查小組，針對各案進行實體審查後，將其審查意見，由主任委員提送訴願審查會議決議。
本件訴願專案審查委員為張文蘭、龔昶仁、陳立夫、王珍玲、林三欽、陳愛娥、洪素慧，及林慈玲（主任委員）共8人，其中陳立夫、林三欽、陳愛娥等委員請假，有5人出席，已超過半數，其審查意見，一致為「訴願駁回」，其審查程序核屬合法。
而102年10月18日之訴願審議委員會第1113次會議，其出席委員為洪文玲、顏愛靜、翁文德、黃景茂、洪素慧、王珍玲、蔡震榮、劉文仕、龔昶仁，另主任委員依法請假，由洪素慧代理，符合「行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則」第13條後段規定，其參加102年10月18日訴願審議委員會之委員共計10名，與102年10月17日專案審查之8名委員，法無明文必須一致，基於專業審查之分工，及上述審議規則第11條第1項之規定，本件訴願決定機關之審議程序並無不合，原告上開主張，並無足採。
⒊本件臺灣省政府社會處以85年12月9日85社三字第69755號函核准原告於系爭土地設置「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」之開發計畫案，依核定之開發計畫書第三章開發計畫第1節四、㈡建築工程記載：「本計畫之建築工程以壹期興建完成，⒈殯儀館：計畫在基地西側建築1棟殯儀館壹層面積2,216平方公尺，貳層面積268平方公尺，合計2,484平方公尺。
⒉火葬場：於基地西南側設置1棟火葬場，規劃參座火爐、停棺室及檢骨室，壹層建築面積332平方公尺。
⒊服務中心：於基地入口左側規劃壹處貳層樓之服務中心及車庫壹層面積182平方公尺，貳層104平方公尺，合計286平方公尺。
⒋公用設備：於基地東南側設置污水處理廠及焚化爐各乙座、⒌停車場：於基地前方空地設置40個停車位之停車場，占地面積600平方公尺。
⒍圍牆：於基地四周除入口以外均設置2公尺高的圍牆，並於基地周圍廣種花草樹木，以美化環境。
⒎工程期限：本工程預計貳年半施工完成。」
（見本院卷第90頁、第91頁、第145頁及背面），此有被告所提私立苗栗大坪頂殯儀館開發計畫書（含地籍圖、地形圖、規劃配置圖、水土保持綜合規劃圖、斷面位置圖、防災系統計畫圖）在卷可參（見本院卷第139頁至第170頁）。
而原告委由林國豐建築施事務所設計於101年9月27日提出之建造執照申請書，係於系爭土地申請建築2棟地上2層鋼骨RC造建築物，建築面積514平方公尺（即A棟地上2層辦公室，地上1層面積182平方公尺、地上2層面積104平方公尺，B棟地上1層火葬場面積332平方公尺，總面積618平方公尺），用途係供宗教信徒聚會、殯葬之場所，此亦有建造執照申請書、建築物概要表及相關圖說附卷可參（見本院卷第172頁至第177頁），僅就所核准之開發計畫中之火葬場及服務中心部分申請建造執照，並未就該計畫內其餘部分之建築工程一併提出申請，核與開發計畫應以1期興建完成之核定內容未符。
本案開發計畫既載明以1期興建完成，原告所提建造執照申請案僅包括火葬場及服務中心，顯已更動臺灣省政府社會處上開85年12月9日函核准之殯儀館火葬場開發計畫，而涉及事業計畫內容之變更，自應向被告提出變更開發計畫之申請。
是被告以101年10月18日府商建字第1010209580號函通知原告，開發計畫書已敘明建築工程以1期興建完成，不得分期開發，如欲變更原核准設置計畫，應依殯葬管理條例第6條規定向被告民政處辦理申請，並無違誤。
⒋再查臺灣省政府85年12月9日85社三字第69755號函核定之「私立苗栗大坪頂殯儀館開發計畫書」，其建築工程包括1.殯儀管2.火葬場3.服務中心4.公用設備5.停車場6.圍牆等6項，已如前所述，而原告申請建造執照之部分，並未包括殯儀館，顯與當初臺灣省政府社會處核定之計畫不符，雖係縮減，亦屬變更計畫項目，原告原應依85年12月9日85社三字第69755號函核定之計畫予以申請建造執照，若有所變更，自應依殯葬管理條例第3條、第6條規定，報請目前之主管機關（縣市政府）核准。
被告基於原告已變更計畫，函請原告補正，原告未予補正已逾6個月，被告依建築法第36條規定駁回其申請，並無不合。
原告主張縮減建築項目並非變更、被告無裁量權限云云，亦無足採。
五、綜上所述，原告所訴均非可採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並請求被告應依法作成原告所申請坐落苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125之2地號土地新建火葬場之建造執照授益行政處分予原告，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述舉證及主張，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
書記官 李 孟 純
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