臺中高等行政法院行政-TCBA,102,訴,78,20130808,1

臺中高等行政法院判決
102年度訴字第78號
102年7月25日辯論終結
原 告 洪郁茹即焦點音樂餐飲店
訴訟代理人 林孟毅 律師
被 告 臺中市政府經濟發展局
代 表 人 王誕生
訴訟代理人 吳金宗
林亮宇
上列當事人間因違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例事件，原告不服臺中市政府中華民國101年11月15日府授法訴字第1010168120號、101年12月21日府授法訴字第1010220984號、101年12月20日府授法訴字第1010204517號及102年2月21日府授法訴字第1010228292號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴及追加之訴均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」

行政訴訟法第111條第1項定有明文。

而變更或追加他訴是否適當，則應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等具體情事加以衡量。

本件係原告未經向被告申請飲酒店業之營業許可，即擅自違規經營飲酒店業，先後於101年8月15日、101年9月13日、101年10月4日3次經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組現場查獲，被告以其違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項之規定，依同自治條例第13條規定，裁處原告罰鍰，並勒令停止營業，是原告之起訴狀訴之聲明僅記載：「⑴臺中市政府經濟發展局101年8月21日中市經商字第1010036112號行政處分暨臺中市政府101年11月15日府授法訴字第1010168120號訴願決定，均予撤銷。

⑵臺中市政府經濟發展局101年9月19日中市經商字第1010040867號行政處分暨臺中市政府101年12月21日府授法訴字第1010220984號訴願決定，均予撤銷。

⑶臺中市政府經濟發展局101年10月9日中市經商字第1010044383號行政處分暨臺中市政府101年12月20日府授法訴字第1010204517號訴願決定，均予撤銷。」

惟上開稽查小組於101年11月3日再度查獲原告未依規定申請許可擅自經營飲酒店業，乃以101年11月7日中市經商字第1010048848號行政裁處書，處原告罰鍰並勒令停止營業，原告不服，提起訴願，亦遭訴願駁回，因未及一併起訴，原告乃於102年3月21日具狀表明被告所為行政裁處書，與起訴狀中所不服之行政處分，皆係本於同一原因事實所為連續處罰，本於紛爭解決一次性及訴訟經濟原則，請求追加訴之聲明「臺中市政府經濟發展局101年11月7日中市經商字第1010048848號行政處分暨臺中市政府102年2月21日府授法訴字第1010228292號訴願決定，均予撤銷。」

等語。

經核其訴之追加，與原已起訴部分可共用相同訴訟程序及資料，且有利於當事人之利益，符合訴訟經濟原則，本院認原告上開訴之追加尚屬適當，應予准許。

二、事實概要：原告未經向被告申請飲酒店業之營業許可，即擅自在臺中市西區華美西街1段32號1樓經營飲酒店業（焦點音樂餐飲店），先後經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組在以下時間所查獲：（一）上開稽查小組於民國（下同）101年8月15日晚間10時30分許在上址稽查發現原告有上開行為，經被告審查後，認定其未經營業許可即經營飲酒店業，且為第1次查獲，已違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項之規定，乃依同條例第13條及臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準等規定，以101年8月21日中市經商字第1010036112號裁處書（下稱原處分1）處原告新臺幣（下同）50,000元之罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。

（二）上開稽查小組復於101年9月13日凌晨0時35分許，在上址稽查發現原告有上開行為，經被告審查後，認定其未經營業許可即經營飲酒店業，且為第2次查獲，已違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項之規定，乃依同條例第13條及臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準等規定，以101年9月19日中市經商字第1010040867號行政裁處書（下稱原處分2）裁處70,000元罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。

（三）上開稽查小組另於101年10月4日凌晨1時10分許，在上址稽查發現原告有上開行為，經被告審查後，認定其未經營業許可即經營飲酒店業，且為第3次查獲，已違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項之規定，被告乃依同條例第13條及臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準等規定，以101年10月9日中市經商字第1010044383號行政裁處書（下稱原處分3），處原告100,000元罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。

（四）上開稽查小組再於101年11月3日凌晨0時5分許，在上址稽查發現原告有上開行為，經被告審查後，認定其未經營業許可即經營飲酒店業，且係第4次查獲（即第3次以上），已違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項之規定，被告乃依同條例第13條及臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準等規定，以101年11月7日中市經商字第1010048848號行政裁處書（下稱原處分4，與以上原處分1、2、3合稱原處分），處原告100,000元罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。

原告不服，分別就上開裁處書提起訴願，並主張：（一）依上開管理自治條例及行業認定要點之規範內容觀之，人民顯然無預見其所營項目究竟屬於餐館業或飲酒店業，更難完全理解該規範有關飲酒店業積極要件之內容及範圍，將使法律陷於過度不明確，其違反法律明確性原則，至為顯明。

（二）被告所為裁處書對於其以何判斷標準及依據，認定原告屬飲酒業，而非屬餐館業，暨其係以稽查當天之何種情況認定原告屬飲酒店業等，則完全未論述及說明，顯然無法使原告由裁處書中瞭解行政機關作成行政處分之事實認定及範圍，法律規範之範圍及效果，案件事實涵攝於法令構成要件如何判斷等，自難認原處分合於明確性要求之行政處分，依法當為不合法之行政處分。

（三）原告自100年4月營業以來，主管機關前來聯合稽查時，均認定原告為餐館業，直至本件101年8月15日經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組稽查，突然改認定原告經營飲酒店業，原告因信賴前揭稽查紀錄表之紀載及稽查小組向來之認定結果，若主管機關於之前稽查時即認定原告所經營為飲酒店業，原告當會變更營業項目，不致遭被告於管理自治條例施行後為裁罰處分，是原告所遭裁罰處分與信任行政機關之行政措施有關，應有信賴保護之適用云云，惟均遭臺中市政府決定訴願駁回，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）按「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。

但不得行同種訴訟程序者，不在此限。」

民事訴訟法第248條定有明文，行政訴訟法第115條規定準用之，次按「對於公法人之訴訟，由其公務所所在地之行政法院管轄。

其以公法人之機關為被告時，由該機關所在地之行政法院管轄。」

行政訴訟法第13條第1項定有明文，另按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」

行政訴訟法第111條第1項亦有明文規定。

經查，原告於本件追加起訴之第4次裁罰處分，與原告於102年1月14日行政訴訟起訴狀中所不服之3次行政處分，皆由同一機關即被告所為，且無專屬管轄或不得行同種訴訟程序之情形，故依上開規定得合併提起行政訴訟。

又被告為公法人臺中市政府所屬機關，設址於臺中市，故鈞院就本件行政訴訟依法有管轄權。

次查，原告於本件追加起訴之第4次裁罰處分，與原告於102年1月14日行政訴訟起訴狀中所不服之3次行政處分，皆係本於同一原因事實所為之連續處罰，為求紛爭一次解決、訴訟經濟，避免浪費司法資源，爰依行政訴訟法第111條第1項規定追加起訴。

（二）原處分之裁罰法令依據即臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例及其所授權訂定之臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點，有違反法律明確性原則之違法之處：⒈按「基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。」

「法律明確性原則之目的在使人民對其行為是否受法律規範有預見可能性，並避免執法恣意或不公之危險。

法律屬抽象性之普遍規範，其內容本難要求充分具體明確，然基於法治原則，凡影響人民權益，尤其是限制人民權利之法律，其規定應符合法律明確性原則，以確保法律具有預先告知之功能，使人民對其行為是否受法律規範有預見可能性，國家機關依法行政或依法審判，亦能因此有較明確之準繩，不致因法律規定不明確，而有執法恣意或不公之危險。」

司法院釋字第636號解釋理由書及林子儀、許宗力大法官部分協同意見書可資參照。

⒉次按「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」

地方制度法第30條第1項定有明文。

是以，自治條例當有法律明確性原則之適用，殆無疑義。

而原處分之裁罰法令依據既為管理自治條例，則該條例及其所授權訂定之行業認定要點，自不得有違反法律明確性原則之處，否則，依地方制度法第30條第1項規定，應屬無效。

⒊經查，依管理自治條例第3條第1項第8款規定：「本自治條例所稱休閒娛樂服務業，指下列營利事業：……八、飲酒店業：指從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業。」

同條例第4條第1項規定：「經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。」

同條例第13條規定：「違反第四條第一項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務業者新臺幣五萬元以上十萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。」

揆諸前揭條文規範內容，可知若經主管機關認定屬於飲酒店業，該店家即屬休閒娛樂服務業，而應受管理自治條例之規範。

且觀諸該條例中設有諸多限制規定及相關罰則，則管理自治條例當屬限制人民權利之法律，故其規定自應符合法律明確性原則。

⒋又有關餐館業及飲酒店業之認定標準，依經濟部93年6月14日經商字第09300562830號函，有關餐館業（F501060）、飲酒店業（F501050）之說明略以：「按公司登記之所營事業『F501060餐館業』係指『凡從事中西各式餐食供應點叫後立即在現場食用之行業。

如中西式餐館業、日式餐館業、泰國餐廳、越南餐廳、印度餐廳、鐵板燒店、韓國烤肉店、飯館、食堂、小吃店等。

包括盒餐。』

、『F501050飲酒店業』係指『凡從事酒精飲料之餐飲服務，但無提供陪酒員之行業。

包括啤酒屋、飲酒店等。』

，前者主要係以提供餐食為主，並得對用餐顧客提供酒類飲料。

後者以提供酒類為主，簡餐為輔。

業者於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務時，其『主』、『輔』業之認定，應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定。

至酒類之來源，則非屬認定之項目，併為敘明。」

因此，主管機關在認定店家究竟係屬於餐館業及飲酒店業時，絕非以店內有無提供酒精飲料為唯一判斷標準，其理自明。

⒌承上，餐館業及飲酒店業，依法既均可同時提供餐飲及酒類、飲料服務，且系爭管理自治條例既僅將飲酒店業列為休閒娛樂服務業，餐館業則未列入，則就其認定店家實際營業項目時，當須在條例或條例授權訂定之認定要點中，將有關餐館業及飲酒店業之認定及區別標準等，明確規範於條例及要點中，使人民在實際經營時，對於其經營行為是否受系爭管理自治條例之規範有預見可能性，主管機關在認定所營項目時亦能因此有較明確之準繩，如此方符合法律明確性原則。

⒍然查，管理自治條例第4條第1項第8款僅規定「飲酒店業」係指從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業，並未列出飲酒店業與餐館業之判斷及區別標準，且餐館業依法亦可提供酒精飲料，是以，單憑管理自治條例對飲酒店業之定義，顯然無法使民眾加以區別，此部分當屬不確定法律概念。

又依據管理自治條例第3條第2項所訂定之行業認定要點第2點規定：「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第三條第一項第一款至第九款行業之認定方式，如附表一、附表二，個案參考營業時間、逃生空間等因素，依具體事實認定實際營業項目。」

其附表一針對飲酒店業之認定標準為：「一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。

二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BAR、lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃臺後方以酒品陳列架為主，酒品陳列過半、具寄酒櫃……等，不備陪侍服務營利。」

等語，並於備註欄記載前揭經濟部函文要旨。

觀諸行業認定要點附表一之規定，僅記載「以酒為主，以餐為輔」等語，然主、輔業之認定標準，則付之闕如。

又即便附表一備註欄記載經濟部函示要旨，然針對營業收入中「酒」、「餐」之比例為何？超過多少比例方為主業？何謂員工人數比例？超過多少比例方為主業？商號名稱、廣告招牌、菜單中，何種記載或情況屬於以酒為主業？何種設施之有無為區別餐館業及飲酒店業之認定標準等，均未見列明，致店家於經營時無任何標準可資遵循，全憑稽查人員主觀之認定。

因此，依管理自治條例及行業認定要點之規範內容觀之，人民顯然無從預見其所營項目究竟屬於餐館業或飲酒店業，更難完全理解該規範有關飲酒店業積極要件之內容及範圍，將使法律陷於過度不明確，其違反法律明確性原則，至為顯明。

（三）原處分有違反行政行為明確性之違法之處：⒈按依行政程序法第5條及第96條之規定，行政行為之內容須明確，且行政處分必須記載「主旨、事實、理由及其法令依據」以符合行政行為明確性之要求及目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；

故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之。

書面行政處分，若無法符合上開要求，即無法使人民由行政處分得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定及範圍，法律規範之範圍及效果，案件事實涵攝於法令構成要件如何判斷等，自難認該行政處分合於明確性要求之行政處分，而為不合法之行政處分。

⒉經查，原處分於事實欄中僅簡略記載，原告之違規事實為「未經許可登記，擅自經營飲酒店業」，即輕率認定原告違反管理自治條例第4條第1項規定，並依同條例第13條規定處原告罰鍰，並勒令停止營業等，然對於其以何判斷標準及依據，認定原告屬飲酒店業，而非屬餐館業、暨其係以稽查當天之何種情況認定原告屬飲酒店業等，則完全未論述及說明。

揆諸上開說明，原處分顯然無法使原告由原處分得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定及範圍，法律規範之範圍及效果，案件事實涵攝於法令構成要件如何判斷等，自難認原處分合於明確性要求之行政處分，依法當為不合法之行政處分。

（四）原處分有認定事實錯誤及判斷恣意之違法之處：⒈依據行業認定要點第2點規定：「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第三條第一項第一款至第九款行業之認定方式，如附表一、附表二，個案參考營業時間、逃生空間等因素，依具體事實認定實際營業項目。」

而其附表一有關飲酒店業之備註欄則記載：「業者於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務時，其『主』、『輔』業之認定，應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定。」

等語。

因此，原處分應依照上開規定所定項目加以認定，方足適法。

⒉經查，原告所營事業，並非以酒為主、以餐為輔，原告所營事業應為餐館業，原處分之認定顯有錯誤，理由及佐證如下：⑴原告營業場所設有廚房，各項廚具設施完整齊備，且有大型冰箱，投入成本甚高，此有廚房現場照片6張為據。

足證原告所營事業確實係以供餐為主，否則何須投入大量成本設置完備之廚房。

⑵原告亦聘請具有專業證照之廚師，負責餐點製作之工作。

⑶原告每月均有固定之液化煤氣支出（供爐具使用），且均定期向廠商進貨各種食材、肉品等。

⑷原告菜單均以餐點為主，此有菜單翻拍照片及餐點廣告照片為證。

⑸而原告現場所提供之飲料，亦多為無酒精飲料，此部分現場稽查人員未予詳查，亦未聽取原告說明，而誤認為酒類，顯有認定錯誤之處。

⑹又依據證人陳瑟麗於102年5月15日到庭具結證稱：「營業時間是下午6點到凌晨2點。

經營模式是餐館業，我們提供晚餐消夜。

正餐時間是餐多，我們有特餐配合、有一些酒精性飲料，消夜時會有附近百貨公司消夜情況。

消夜時客人會點餐，因為我們供餐到2點。」

「以餐館我們自創的餐飲，我們有註冊，變成是我們店的特色餐。」

「營業收入的部分，餐是2/3，酒精類飲料是1/3。

」「（法官問：主要經營模式？餐飲與賣酒營收比例？）就是餐館業，有賣酒。

營收的話，餐飲是2/3，酒精性是1/3。」

等語，足證原告確實是經營餐館業，雖然現場有提供酒精性飲料，但是係以供酒為輔，供餐為主，依前揭行業認定要點附表一之規定觀之，原告所營顯非以酒為主，以餐為輔飲酒店業，而係以餐為主、以酒為輔之餐館業。

⒊又依據行業認定要點及附表一之記載，原處分應參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定，然稽查人員於101年8月15日執行聯合稽查時，對於上開事項及證據均未予調查，亦不聽取現場人員之說明，即單憑其個人高度主觀性，率以認定原告所營為飲酒店業，顯有認定事實錯誤及判斷恣意之違法之處。

之後，稽查人員於101年9月13日、101年10月4日、101年11月3日執行聯合稽查時，對現場狀況仍未詳細調查並聽取原告或現場員工之說明，即逕依其於101年8月15日稽查結果，輕率地認定原告所營為飲酒店業。

其在未就本次稽查實際過程予以綜合判斷之情況下，即率以前次稽查結論作為本件稽查結果，實有違法不當之處。

此由證人即稽查人員張春鵬、張英豪於102年5月15日到庭具結均證稱：「（原告訴代問：有無詢問現場人員營業收入狀況？員工比例、工作內容、酒類及餐點進貨情況、有無清點酒類數量？）沒有。」

等語及證人張春鵬證稱：「（原告訴代請庭上提示93頁照片予證人閱覽。

這是稽查當天現場客人，有無詢問客人有無點餐？）沒有。」

等語、「（原告訴代問：稽查當天有無詢問客人有無點餐？）沒有。」

等語，證人張英豪亦證稱其稽查時並未詢問客人有無點餐等語明確，均足證之。

⒋復觀被告101年11月21日訴願答辯書（針對第3次裁罰所提）固以：「稽查時約為凌晨1時10分，現場消費以酒類為主，並佐以小菜，另結帳櫃臺、置物櫃、冰箱亦備有眾多酒類飲品……」、「雖消費者現場點用3盤小菜，惟應屬現場飲酒之配菜，明顯與一般消費者用餐模式不符……」云云，認定原告所經營之焦點音樂餐飲店為飲酒店，惟查：⑴依101年10月4日聯合稽查所蒐證之照片，顯見當天消費者所點用者為3大盤餐點，且為一般午、晚餐之正餐時經常出現的菜色，並非單純飲酒之配菜（通常為小盤裝的毛豆、花生等小點心），故被告對於區別正餐餐點與下酒菜間之認定，顯背於一般人之常識而不符民情。

⑵復依101年10月4日聯合稽查其他蒐證照片顯示，結帳櫃臺、置物櫃、冰箱所儲放之酒類飲品數量並不多，且陳列於牆面上者多為紀念瓶，僅為裝飾之用，並未出售予客戶飲用，其中更包含許多無酒精飲料，由此可知原告所經營之焦點音樂餐飲店確非以提供酒類飲品為主。

況綜觀101年10月4日聯合稽查所蒐證之照片，對於原告所經營焦點音樂餐飲店之廚房設備、冰箱儲放之食材、菜單等諸多有利於原告之證據，皆付之闕如，顯見被告於執行聯合稽查職務時有所偏頗，故僅以不利於原告之證據來判斷原告經營事業之屬性，該判斷結果必然與事實不符。

⑶另關於冰箱所存放之酒類，據證人陳瑟麗證稱：「87頁下方照片是我們搭配套餐的酒類，是氣泡酒。

這是放在後面空地的冰箱中，賣的並不好。」

等語，足證該酒類亦係搭配餐飲之酒類，且比照前後稽查照片之酒類數量，幾無差異，可知該酒類於四次稽查之期間銷售量極少，更證明原告係以酒類為輔。

⑷另有關原告招牌上有「BLUE GIRL」之文字，僅屬設計理念及招攬特定客群所為，絕非如同訴願決定所稱是酒類廠牌，此由藍妹啤酒之商標、字體，均與原告招牌所記不同，即足證之。

⒌又證人張春鵬固證稱：「其共稽查兩次，分別為9月13日及11月3日，時間都是凌晨。

9月13日那天，看到現場有幾桌都在喝酒，桌上並沒有供餐情形，幾乎都是酒杯與酒瓶，現場營業態樣，有吧檯，現場人員用布擋住，不讓我拍照，現場有拍到酒，依認定標準，那個時段依經營態樣，我認為是飲酒店，那時候我們看到的狀態是酒為主，餐為輔。

我們那天看到的就是提供人家飲酒的地方。」

云云，然查：⑴證人稽查時間均在凌晨，而據證人陳瑟麗證稱當天客人均確實有點餐。

然證人張春鵬當天確實並未詢問客人是否有點餐，已如前述，而一般餐廳在客人餐點使用完畢後，均會將空盤收走，因此，證人張春鵬僅憑現場桌上只有一盤薯條，而無其他餐點，卻未詢問客人方才是否有用餐，即逕認原告屬於飲酒店，未免速斷。

⑵又據證人陳瑟麗證稱：「（原告訴代問：97頁照片，被告表示稽查時有把酒類用布蓋起來阻擋拍照？）我們不需要阻擋，在餐廳只要有酒精性飲料就要用口布罩起來，這是衛生一定要做的。」

等語，足證稽查時現場人員並未阻擋拍照，證人所述顯有誤解。

⒍又證人張春鵬固證稱：11月3日當天稽查狀況與9月13日擺設大致並無不同之處，當天消費者雖有餐點，但我們認為是下酒菜，主要經營型態是飲酒店云云，然查：⑴依據訴願卷118頁下方照片，可知原告在第一次稽查後，即將有酒類之圖片以報紙蓋起來，足證11月3日與9月13日之現場狀況並不相同。

此乃因原告在經第一次稽查後，已明確表示其所營為餐館業，並詢問稽查人員其認定標準，並將稽查人員認為稍嫌不妥之處加以改善，然在11月3日稽查時，稽查人員仍未詳查，逕依前次稽查結果草率認定。

⑵又依現場稽查照片顯示，當天消費者所點用者為3大盤餐點，且為一般午、晚餐之正餐時經常出現的菜色，並非單純飲酒之配菜（通常為小盤裝的毛豆、花生等小點心），故被告對於區別正餐餐點與下酒菜間之認定，顯悖於一般人之常識而不符民情，已如前述。

⒎又證人張英豪固證稱：其共稽查兩次，分別是101年8月15日晚上10點半及101年10月4日凌晨1點10分。

其現場看到的狀態，外觀的招牌、燈光昏暗，裡面有一些類似夜店的燈光，螢光的東西，進去右手邊是整個酒的活動看板，幾乎每張桌子都是酒的標示，廚房轉角旁有寄酒櫃。

寄酒櫃上面有類似骰子遊戲，酒類遊戲的工具。

裡面有廚房、有供餐，裡面的調酒的部分，但調酒的飲料不是微酒精，是烈酒再加果汁。

8月15日那天的吧檯後面左邊還是有酒類的東西，所以我認定是飲酒店，以餐為輔、以酒為主。

依行業認定要點，有供餐、有酒還要做綜合判斷。

餐點的部分如本件，我去的時候都類似下酒菜的部分，冰箱都是冷凍食品比較多，不是很專業的餐飲云云，然查：⑴證人張英豪明確證稱：其去稽查時裡面有廚房，亦有供餐等語，然其卻未進一步依照行業認定要點及附表一之記載，詢問並參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，顯然有判斷恣意之處。

⑵再者，其固認為燈光昏暗，裡面有一些類似夜店的燈光，螢光的東西云云，然何謂類似夜店之燈光？何以有燈光較暗、有螢光的東西即可認為屬飲酒店？均未見證人予以說明其判斷標準。

況以現今商業型態觀之，餐館業之裝潢風格多樣，設有吧檯、螢光者亦不在少數，僅憑此點認定原告屬飲酒店業，實難令人甘服，亦難認為有據。

⑶此外，餐館業本即可供應酒精類飲品，故即便有部分酒類置放，亦屬正常經營，餐、酒之主輔認定標準，實仍應以現場供餐狀況、餐酒的營收比例等加以具體認定。

證人稽查時顯然僅以現場有發現酒類為主要認定理由，顯然已有判斷恣意之處，更難謂已依法綜合其整體經營型態具體認定。

⑷又證人固稱：冰箱都是冷凍食品比較多，不是很專業的餐飲云云，然依據現場稽查照片顯示，冰箱內之物品絕非如同證人所述只有冷凍食品，且原告均有向各家食材廠商進貨，均有進貨單可證。

而證人亦證稱：當天只有拍照，但未清點、註記種類，其僅從包裝上來看是冷凍食品等語，則其認定為免流於主觀率斷，更完全忽視原告所提之進貨單品項。

⒏另觀被告對於第2次裁罰及第3次裁罰所提之訴願案件被告重新審查表，其中「法令依據或處分內容」欄之裁罰理由竟是「行為人未取得許可，擅自經營『視聽歌唱業』……」，可見被告不僅於裁罰時認定事實偏頗，甚至因原告提起訴願而重新審查時亦十分草率，對此，實難令原告甘服。

（五）原處分違反行政程序法第6條之平等原則：⒈於102年5月15日審理時，原告提出其他店家（國王的殿）之現場照片，詢問證人張春鵬、張英豪之認定結果及標準，而證人張春鵬證稱：「必須以現場經營型態，裝潢判斷，有的餐廳以餐為主的話，如果廚房很大，只是小部份吧檯擺酒的話，我們會認定是餐館業。

如果店裡面都是擺設這種，廚房很小現場沒有供餐，只是供應下酒菜以飲酒為主的話，我們會認定飲酒店。

國王的殿我去過，廚房超大，只是在一樓櫃檯有擺小吧台，所以我們認定國王的殿是餐館業，因為他整個餐廳的設備都有，3樓都是餐館，他有附帶酒類，他的態樣是以供餐在經營，我們會以現場態樣的比重來看，不可能以小小的吧檯就認定是飲酒店，要看現場的狀態看經營的型態是何項目。」

等語，可知該店家經證人張春鵬稽查，認定結果屬餐館業。

故依行政程序法第6條規定，在認定該店家與原告所營店家之類型時，不得有差別待遇，否則即違反平等原則。

⒉經查，依照片所示，該店家所擺放之酒類，顯然明顯多於原告店內所擺放，此亦據證人張英豪證述無誤。

且從其吧檯、牆面之外觀觀之，全部均屬酒類，燈光亦屬螢光類，則此部分情況與原告幾無差異，甚至更明顯偏向酒類屬性。

然該店家卻經證人張春鵬認定為餐館業，顯見有無吧檯、有無擺設酒類乙節，並非認定為飲酒店業之主要標準，否則依平等原則，該店家亦應屬於飲酒店業。

⒊次查，證人張春鵬認定該店家屬於餐館業之標準，無非係以該店家的廚房較大、3樓都是餐館為據，然查，原告同樣設有廚房、亦有供餐，復因原告經營地點僅為一樓，約莫20幾坪，依現場面積比例觀之，廚房亦非小型。

而國王的殿共三層樓，則其廚房較原告者大，乃屬當然，惟判斷是否屬於餐館業或飲酒店業，豈可僅以廚房面積大小為唯一認定標準，而全未考量到整體比例，此部分顯難做為其未違反平等原則之理由。

且此部分應有命被告提出張春鵬稽查國王的殿之稽查紀錄表、現場照片之必要，以釐清原處分是否違反平等原則。

（六）又查，證人張春鵬證稱：「（原告訴代問：訴願卷119頁下方照片，如何認定桌上的餐點）這種經營模式是複合式經營，那天看到的狀態，我們認定這些餐是一些下酒的小菜。」

等語，然查：⒈依據行業認定要點及附表一之記載，「飲酒店業」與「飲酒店業、餐館業」屬於兩種完全不同之經營模式及類別，倘若原處分認定原告所營為「飲酒店業、餐館業」之複合式經營，即便均屬休閒娛樂服務業，在原處分上亦不得僅記載為「飲酒店業」，否則原處分即有認定錯誤之違法之處。

⒉再者，證人張春鵬、張英豪從未在用餐時間前往稽查，亦未詢問客人點餐狀況及原告餐酒營收比例，則在無用餐時間之經營狀況可供比照之情況下，又何以認定被告屬於複合式經營（即正常用餐時間以供應餐食為主營利，正常用餐外時間以供應酒類為主營利）。

且因證人張春鵬、張英豪從未在用餐時間前來稽查，對原告於用餐時間之供餐狀況全然不知，在欠缺比對基礎下，如何判斷原告在用餐時間及非用餐時間之供餐、供酒模式有所不同。

其等之稽查具有重大瑕疵，至為顯明。

（七）原處分違反信賴保護原則：⒈信賴保護原則除法令之變更有所適用外，尚有對行政機關行政措施之信賴，本件原處分違反信賴保護原則，應予撤銷。

⒉原告自100年4月營業以來，主管機關前來聯合稽查時，均認定原告所營事業為餐館業，直至101年8月15日聯合稽查時，突然改認定原告經營飲酒店業，101年9月13日之稽查亦同，而101年10月4日之稽查仍在未詳細調查前，即逕以前2次稽查結果認定原告仍為經營飲酒店業。

原告因信賴前揭稽查紀錄表之記載及稽查小組向來之認定結果，若主管機關於之前稽查時即認定原告所營為飲酒店業，原告當會變更營業項目，不致遭被告於管理自治條例施行後為裁罰處分，是原告所遭裁罰處分與信任行政機關之行政措置有關，應有信賴保護之適用。

⒊再者，行政機關於實施對人民權利有影響之行政措施前，皆會告知後始實施，例如高速公路測速照相前幾百公尺之預告牌、實施後座繫安全帶措施前之宣導及勸導等，惟臺中市政府於可能使人民遭受50,000至100,000元罰鍰並處以停業之系爭管理自治條例前，皆未實施宣導或預告，而臺中市政府所屬警察局每次臨檢動輒10數人，且實施臨檢之店家皆係可能受該自治條例處罰之對象，臺中市政府應有相當充足之時間、人力可預先告知店家相關法令之施行及罰則，讓店家選擇變更營業項目、自行停止營業或受罰，然其並未為之，使許多店家於不知情狀況下受罰，對於信賴行政機關於行政措施實施前均會預告宣導之原告而言，亦有信賴保護原則之適用。

⒋此外，被告訴代於審理時陳稱：這4次稽查紀錄沒有針對餐點與飲酒店業，是直接認定是飲酒店業，100年度沒有發現酒精性飲料，所以認定為餐館業。」

等語，足證原處分認定是否屬於飲酒店業之主要標準，為是否有發現酒精性飲料，然餐館業本可供酒，此部分認定標準實已過於恣意及狹隘。

是以，本件原處分違反信賴保護原則，應予撤銷。

（八）依據臺中市政府休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點及附表一之記載，原處分應參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定，然現場稽查人員於101年11月3日執行聯合稽查時，對現場狀況均未詳細調查並聽取原告或現場員工之說明，即逕依其於101年8月15日、同年9月13日、同年10月4日前3次稽查結果，輕率地認定原告所營為飲酒店業。

況原告於之前稽查人員執行稽查時，對稽查人員存有質疑或建議原告改善之處，原告均依其等所述為妥適之處理，然稽查人員對此均視而不見，仍執意依之前之稽查結果片面認定原告為飲酒店業。

是以，在稽查人員未就本次稽查實際過程予以綜合判斷之情況下，即率以前次稽查結論作為本件稽查結果，原處分實有認定事實錯誤及判斷恣意之違法不當之處。

原告自100年4月營業以來，主管機關前來聯合稽查時，均認定原告為餐館業，直至101年8月15日聯合稽查時，突然改認定原告經營飲酒店業，101年9月13日、101年10月4日之稽查亦同，而此次稽查（即101年11月3日）仍在未詳細調查前，即逕以前3次稽查結果認定原告仍為經營飲酒店業。

然查，原告因信賴前揭稽查紀錄表之記載及稽查小組向來之認定結果，若主管機關於之前稽查時即認定原告所營為飲酒店業，原告當會變更營業項目，不致遭被告於管理自治條例施行後為裁罰處分，是原告所遭裁罰處分與信任行政機關之行政措置有關，應有信賴保護之適用。

況原告就前3次聯合稽查所為之裁處已依法提起行政救濟，則原告是否有如前3次處分所述之違規行為，在原告所營事業尚未經行政救濟程序確認為飲酒店業前，原告就第4次裁處仍應有信賴保護原則之適用。

故本件第4次裁罰處分違反信賴保護原則，應予撤銷。

綜上所述，並引用原告於行政訴訟起訴狀所載及相關立證，第4次裁罰處分具有上開違法不當之處，顯屬違法之處分，致原告之權利及利益受到損害，應予撤銷。

（九）綜上所述，原處分認事用法，均有所違誤。為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

四、被告則以：

（一）101年8月15日前往原告開設之焦點音樂餐飲店稽查，營業現場設座6桌、消費者約5人，稽查時約為晚上10時30分；

復於101年9月13日經前往稽查，營業現場設座6桌、消費者約12人，稽查時約為凌晨0時35分；

再於101年10月4日前往稽查，營業現場設座6桌、消費者約4人，稽查時約為凌晨1時10分，3度稽查均發現現場消費以酒類為主，且未發現用餐情事，另結帳櫃臺、結帳區後櫃、冰箱備有眾多酒類飲品，店內告示中揭示「攜帶其他酒類加收1500開瓶費」，又店內牆面之一圖像內容為眾多「伏特加烈酒」組成，且加註「未成年請勿飲酒」字樣。

經被告綜合現場整體經營型態，依具體事實認定該商號實際經營「飲酒店業」，如臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表及照片，另依臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條第1項第8款規定，飲酒店業：指從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業。

據此，被告稽查人員認定原告所營行業別為「飲酒店業」，尚無違誤，原告顯已違反「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例」無訛。

（二）至原告所提稽查時對於營業項目認定標準不明、未說明及論述認定原告營業項目為飲酒店業之理由、未調查各項證據、現場飲料為無酒精性飲料、過往稽查時認定營業項目為餐館業……等等乙節，查：⒈經濟部公司行號營業項目代碼表雖對各營業項目內容做出定義，惟說明過於簡略，被告為補不足之處，已訂有「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點」，針對飲酒店業營業之認定，做出補充說明，另對於同時提供餐飲及酒類、飲料服務之「主」、「輔」認定亦敘明應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定，惟前揭所提之營業項目認定可參酌項目應屬例示性（例示項目後含有「等」字）說明，即非僅得依前述項目為唯一要素。

⒉經查原告提出進貨單據之日期區間為101年5月18日至8月24日，主要進貨單據為海產類、肉類及蔬菜類商品。

惟查，本案經臺中市政府公安聯合稽查小組於101年8月15日、9月13日及10月4日稽查時，現場查獲眾多酒類商品，而原告所提進貨單僅有菜單及餐品照片而無此類商品，顯示原告所提進貨單及相關照片只出示對己有利部分。

因此，上項資料僅能證明該場所有提供餐類服務，無法證明主要營業項目為餐館業。

⒊臺中市政府訂有「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點」，本要點有關「飲酒店」行業認定要件：一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。

二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BAR、lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃臺後方以酒品陳列架為主，酒品陳列過半、具寄酒櫃……等，不備陪侍服務營利。

另飲酒店業認定要件備註略以：飲酒店以提供酒類為主，簡餐為輔。

業者於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務時，其「主」、「輔」業之認定，應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定。

至酒類之來源，則非屬認定之項目，併為敘明。

本案經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組於101年8月15日、9月13日及10月4日前往原告所營焦點音樂餐飲店稽查，該場所設有吧檯（儲有眾多烈酒產品），稽查時消費客人消費內容以酒為主，其中101年8月15日及9月13日稽查時現場均無用餐，10月4日亦僅有3碟小菜，依上項行業認定要點，符合飲酒店業行業認定要件：「稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。」

因此，本案3次稽查時，稽查人員認定焦點音樂餐飲店實際營業項目為飲酒店業，並無違誤。

至於原告於訴願時提出部分餐館原料進貨單據，是否足以證明業者提供相當程度之餐館服務，此應僅能證明原告所營場所同時提供餐館及飲酒，且由於稽查時現場消費內容以酒為主並現場查獲相當數量之烈酒產品，縱令營業項目認定：「飲酒店業」及「餐館業」複合經營，亦違反「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例」之規定，仍應依本自治條例第13條規定裁處相同之裁定。

⒋被告於聯合稽查時對於各項證據之蒐集，均輔以「拍照」佐證，另稽查紀錄表所載稽查內容亦屬證據之一（填寫後亦請現場從業人員簽名確認），並交付副本供營業場所存參，尚非欠缺證據。

另稽查現場亦查獲相當可觀之酒類產品（含烈酒、啤酒及調酒用酒），且牆面貼有由相當眾多烈酒組成之圖像，加以稽查現場之消費者主要為消費酒精性飲品，據此，實際營業項目認定為飲酒店業應屬無訛。

（三）原告所營焦點音樂餐飲店前經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組於101年8月15日、9月13日及10月4日前往稽查時查獲違規經營飲酒店業，違反「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例」第13條規定：「違反第四條第一項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務業者新臺幣伍萬元以上拾萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰」，爰此，被告依「臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準依序裁處50,000元、70,000元及100,000元整。

（四）至原告所提該焦點音樂餐飲店已依前3次稽查人員建議改善營業型態，及臺中市政府100年度稽查原告所營該場所，當時認定營業項目為餐館業部分，經查臺中市政府前於100年4月30日、10月17日稽查時，稽查紀錄表並無勾選「供應酒精性飲料」，因此，依101年11月3日當日稽查現況，該場所尚未達符合經營飲酒店業之相關事證，另被告對於稽查時營業項目之認定，均依稽查現場查獲相關事證綜合判定，既稽查日期不同，現場營業現況當然有異，依歷史稽查結果為本次營業項目之認定參考，顯不足採，原告依此主張信賴保護原則，應是認知有誤。

（五）至原告所提之前3次行政救濟程序尚未完成確認，主張依信賴保護原則，撤銷本次行政裁罰，查臺中市政府對特定營業場所營業項目之認定，均依稽查時現況認定，各次聯合稽查現況不一，營業項目認定不因前後稽查判定內容相互影響，因此，原告本項主張，尚於法無據。

（六）綜上所述，原告主張無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本院按，「本自治條例之主管機關為臺中市政府經濟發展局。」

「本自治條例所稱休閒娛樂服務業，指下列營利事業：……八、飲酒店業：指從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業。

……。」

「（第1項）經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。

（第2項）休閒娛樂服務業之營業場所應符合下列規定：一、營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制規定及非都市土地使用管制規則。

二、營業場所建築物之用途、構造及設備應符合建築法令之規定。

三、營業場所之消防安全應符合消防法令之規定。

（第3項）同一門牌，以設立一家休閒娛樂服務業之營業場所為限。」

「休閒娛樂服務業申請營業場所地址、代表人或負責人許可，應填具申請書並檢附下列文件向主管機關提出：一、公司或商業登記核准證明文件。

二、代表人或負責人國民身分證影本。

三、土地分區使用證明。

四、建築物使用執照影本。

五、投保公共意外責任保險單。

六、營業場所平面圖。

七、營業場所範圍標示圖。

八、代表人或負責人出資經營切結書、登記資本之財力證明及警察刑事紀錄證明文件。

九、其他主管機關規定應附之文件。」

「違反第四條第一項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務業者新臺幣五萬元以上十萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。」

為臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第2條、第3條第1項第8款、第4條、第7條及第13條所明定。

另臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準規定「法條依據：第4條、第13條、第16條。

處休閒娛樂服務業者新臺幣五萬元以上十萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰。

裁量基準：第一次五萬元，第二次七萬元，第三次以上十萬元。」

六、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、臺中市政府100年4月30日、100年10月17日、101年8月15日、101年9月13日、101年10月4日、101年11月3日執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表、執行稽查現場照片影本、臺中市政府對視聽歌唱等8種行業、電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡、原告罰鍰繳款書影本、廚房現場照片影本、菜單翻拍照片影本、訴外人陳柏弛中華民國技術士證照影本、訴外人協和、幸照煤氣公司發貨單收據影本、訴外人頂鮮肉品有限公司出貨單影本、訴外人竹昇貿易有限公司出貨單影本、訴外人法義達有限公司銷貨單影本、雞尾酒無酒精飲料單影本等件附卷可稽，為可確認之事實。

七、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告所經營者究係餐館業抑或是飲酒店業？被告對原告處以罰鍰是否違反信賴保護原則？原處分所引據之法律規定及裁處書內容是否違反明確性原則？茲分述如下：

（一）按「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第三條第一項第一款至第九款行業之認定方式，如附表一、附表二，個案參考營業時間、逃生空間等因素，依具體事實認定實際營業項目。」

為臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點第2點所明定。

其中附表一有關飲酒店業行業認定要件係規定：「一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔，不備陪侍服務營利。

二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BAR、lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃臺後方以酒品陳列架為主，酒品陳列過半、具寄酒櫃……等，不備陪侍服務營利。」

另該行業別備註欄記載：「依經濟部對餐館業、飲酒店業之相關函示如下：經濟部93年6月14日經商字第09300562830號函有關餐館業（F501060）、飲酒店業（F501050）之說明略以：『按公司登記之所營事業『F501060餐館業』係指『凡從事中西各式餐食供應點叫後立即在現場食用之行業。

如中西式餐館業、日式餐館業、泰國餐廳、越南餐廳、印度餐廳、鐵板燒店、韓國烤肉店、飯館、食堂、小吃店等。

包括盒餐。』

、『F501050飲酒店業』係指『凡從事酒精飲料之餐飲服務，但無提供陪酒員之行業。

包括啤酒屋、飲酒店等。』

前者主要係以提供餐食為主，並得對用餐顧客提供酒類飲料。

後者以提供酒類為主，簡餐為輔。

業者於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務時，其『主』、『輔』業之認定，應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定。

至酒類之來源，則非屬認定之項目，併為敘明。

」上開函令係主管機關本於職權所作成之解釋性行政規則，因未增加法律所無之限制，且無違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例之立法意旨，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自所解釋法律之生效日起有其適用。

又前揭自治條例第3條第1項第8款規定，「飲酒店業」之定義為「從事酒精飲料之餐飲服務，且無提供陪酒員之行業」。

而臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點附表一為補充上開自治條例有關飲酒店業之認定要件，於行業認定要件欄中載明，應以稽查時消費客人區分不同之認定要件，祇要不備陪侍服務營利，且該當「稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔」，或「無消費客人，招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BAR、lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施，櫃臺後方以酒品陳列架為主，酒品陳列過半、具寄酒櫃……等」之要件，皆屬飲酒店業。

上開自治條例及行業認定要點有關飲酒店業之解釋意涵及適用範圍，並未運用不確定法律概念或摡括條款，且其意義及範圍均非難理解，而為受規範者所得預見，自無違反法律明確性原則之情形。

是原告主張「依管理自治條例及行業認定要點之規範內容觀之，人民顯然無從預見其所營項目究竟屬於餐館業或飲酒店業，更難完全理解該規範有關飲酒店業積極要件之內容及範圍，將使法律陷於過度不明確，其違反法律明確性原則，至為顯明。」

云云，容有誤解，委非可取。

（二）本件原告雖主張「原告所營事業，並非以酒為主、以餐為輔，其所營事業應為餐館業。」

云云，並有臺中市政府101年5月25日營業變更後之商業登記抄本、經濟部商業司商業登記資料記載，原告所登記之營業項目為餐館業及飲料店業在卷為證（參見本院卷第333頁、第341頁）。

惟個案之實際營業項目，應參考營業時間、逃生空間等因素，依具體事實認定，為臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點第2點所明定。

亦即，判斷營利事之營業項目，應以實際營業現況判斷之，而非以商業登記之記載為準。

經查，臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組分別於101年8月15日、101年9月13日及101年10月4日、101年11月3日稽查時，均發現原告所經營之焦點音樂餐飲店之現場設有吧檯，吧檯後方陳列相當數量之酒杯及酒瓶，現場置物櫃及廚房冰箱亦儲放為數不少之烈酒（參見本院卷第87頁及第98頁），且吧檯內部尚有已開瓶之烈酒，準備作為調酒之基酒使用（參見本院卷第89頁），其中101年9月13日稽查當日並發現有大量之棄置酒瓶（參見本院卷第94頁）；

且原告店內告示牌上載有「攜帶其他酒類加收1500開瓶費」字樣（參見本院卷第88頁），亦與一般餐館業僅收取服務費，不會另外加收開瓶費之情形不同，另原告店內除桌面印有絕對（Absolut）伏特加烈酒圖案外（參見本院卷第93、273頁），牆面亦貼有大面積絕對伏特加烈酒廣告（參見本院卷第89、272頁），並加註「未成年請勿飲酒」等字樣，而原告店外招牌則印有與啤酒知名品牌藍妹啤酒（Blue Girl）字樣（參見本院卷第261、278頁、訴願卷4第122頁）；

況本件臺中市政府執行稽查時，亦發現原告店內多為沙發座椅，低矮桌面，另有高腳桌椅1組，桌面狹小，僅能放置酒類等飲料（參見本院卷第95頁），且現場燈光昏暗（參見本院卷第95、272、274、278頁），並以霓虹燈及雷射激光器（參見本院卷第96、261、266、272頁）呈現出螢光效果，皆與一般餐館業經營模式有別，分別有臺中市政府101年8月15日、101年9月13日、101年10月4日、101年11月3日執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表、現場照片在卷可稽（參見本院卷第241至243頁、第87至99頁、第261至266頁及第272至285頁）。

顯見，原告經營之風格確實係以標榜飲酒為主。

另參酌原告店內雖提供餐點，然菜單上所列之菜色有限，且多以冷凍食品料理之餐點為主，少有以生鮮食材烹調之菜餚，此有原告店內菜單及廚房冰箱等有關照片在卷可稽（參見本院卷第95頁、第262頁、第263頁、第275頁、第276頁、第284頁），與一般餐館業之菜色不儘相同。

又依照歷次稽查當時所發現之實際消費情形而言，現場多以飲酒為主，常見客人僅有消費酒類而已，此觀聯合稽查小組於101年8月15日、101年9月13日及101年10月4日、101年11月3日稽查所拍攝之現場照片即可知（參見本院卷第90頁、第93頁、第279頁）。

雖現場亦不乏用餐者（參見本院卷第98頁、第263頁），但用餐後隨即以酒類助興，參酌上開所顯示原告之經營型態（包括商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等），足認該餐點應是提供給到該店之酒客飲酒前果腹之用，應非主要之消費目的。

再者，餐館業之營業雖有尖峰及離峰時段，但只有用餐人數多寡之差別，並無用餐或飲酒之形式上歧異。

然原告在臺中市政府聯合稽查時，卻常發現僅有飲酒之消費者，顯見原告所稱其乃是以提供餐食為主，提供酒類為輔之經營型態，應與事實不符。

蓋原告若是經營餐館業，理應在各個時段皆是以提供餐食為主，而非僅有飲酒之消費者。

是原告以臺中市政府稽查時間多為凌晨時分，當然不會有人用餐等，主張被告認定有誤云云，即非可採。

況且，原告經營時間為下午6時至翌日凌晨2時，為證人即原告之母陳瑟麗到庭證述明確（參見本院卷第292頁），其經營至凌晨時分，除與一般人之用餐時間不合外，亦與一般餐館業之經營時間大異其趣。

此外，證人即臺中市政府聯合稽查人員張春鵬於本院102年5月15日行準備程序時到庭證稱：「（原告訴代問：你到焦點音樂餐飲店稽查過幾次？稽查認定為飲酒店業的原因及標準？）稽查2次，時間為101年9月13日及101年11月3日，稽查時間都是凌晨。

101年9月13日那天，我們去的時候看到現場有幾桌都在喝酒，桌上並沒有供餐的情形，幾乎都是酒杯與酒瓶，現場的營業態樣，有吧檯，吧檯內有調酒的東西，那天拍照的時候，吧檯的工作人員說吧檯是他們的私人場所禁止我拍照，還用布和手擋住調酒的東西，而且現場有拍到一些酒，依認定標準，那個時段所經營態樣作綜合判斷，我認為是飲酒店，雖然可能有供應一些餐，現在都採複合式經營，在那個時段當中，我們所看到的經營型態是酒為主，餐為輔，我們那天所照的照片和所看到的東西，現場就是提供人家飲酒的地方。」

等語（參見本院卷第298頁）；

另證人即臺中市政府聯合稽查人員張英豪於本院102年5月15日行準備程序時，亦到庭證稱：「（原告訴代問：你到焦點音樂餐飲店稽查過幾次？稽查認定為飲酒店業的原因及標準？）答：稽查過2次，時間為101年8月15日晚上10點半及101年10月4日凌晨1點10分。

認定標準是依行業認定要點為認定依據。

現場看到的狀態，外觀的招牌是『FOCUS』旁邊是『BLUE GIRL』，BLUE GIRL在一般吧的講法是藍妹啤酒的稱呼；

再進去裡面的燈光是昏暗的，裡面有一些類似夜店的燈光，是藍色的燈光，可能是螢光的東西，就叫他把燈光打開，因為我們實在看不清楚裡面的情況，燈打開後，進去右手邊一面大牆壁整個都是酒的活動看板，那支酒應該是伏特加或是什麼的酒，幾乎每張桌子也都是酒瓶的標示，再進去裡面另外一個空間，也是另外一幅酒商的標誌，再進去裡面是吧檯，吧檯左邊是放音樂的，正中間是調酒的設備，後面是廚房，廚房後面是置酒櫃，置酒櫃裡面有放酒，廚房裡面也有放酒。

置酒櫃是廚房旁邊轉角處有置物的，最下面有放洋酒。

寄酒櫃上面有類似骰子遊戲，酒類遊戲的工具。

裡面是有廚房、有供餐的部分，裡面的調酒不是微酒精，是烈酒再加果汁調的酒精性飲料。

101年8月15日那天的吧檯後面放的6瓶是調酒用的果汁沒有酒精，但左手邊還是酒類的東西，所以我認定是飲酒店，以餐為輔、以酒為主。」

等語（參見本院卷第302、303頁）。

足見，被告認定原告係以提供酒類為主，簡餐為輔之營業型態，並非以片面印象為依據，尚綜合其他事證，並注意到其店內同時提供餐飲服務之有利事項。

本件被告依照上開原告經營之商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等整體經營型態綜合研判，認定原告為以提供酒類為主，簡餐為輔之飲酒店業，並非無據。

又上開稽查人員雖不諱言未詢問現場人員營業收入狀況、員工比例、工作內容、酒類及餐點進貨情況，並清點酒類數量等，然此並非認定原告係何種經營型態之絕對條件，且被告就原告之商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等整體經營型態綜合研判，已符合真實情況，要難以其認定結果與原告之主張不合，即謂被告之事實認定有所違誤。

從而，原告主張「依據臺中市政府休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點及附表一之記載，原處分應參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定，然現場稽查人員於101年11月3日執行聯合稽查時，對現場狀況均未詳細調查並聽取原告或現場員工之說明，即逕依其於101年8月15日、同年9月13日、同年10月4日前3次稽查結果，輕率地認定原告所營為飲酒店業。」

云云，應有所誤解，委非可採。

（三）另原告聲請訊問之證人即原告洪郁茹之母陳瑟麗於本院102年5月15日行準備程序時固到庭證稱：「（原告訴代問：焦點音樂餐飲店營業時間為何？經營模式？）答：下午6點到凌晨2點。

我們經營的模式是餐館業，我們提供晚餐、宵夜。

用餐時間是餐多，我們有作特餐配合、會有一些酒精性飲料，10點附近的店家、百貨公司他們會來，就是宵夜的情況。

宵夜時客人會點餐，因為我們供餐到2點。

（原告訴代問：營業收入情形？營業額關於餐點與酒類營收的比例？）答：……6點是正餐為主，因為套餐有提供餐前酒，宵夜的話會以宵夜點酒精性的東西會比較多，就是啤酒。」

等語（參見本院卷第292、293頁）。

惟上開證詞內容與本件聯合稽查小組多次至現場發現客人僅單獨消費酒類之情形不合。

況且，原告若係經營餐館業，何以消費客人僅點酒飲用，而未有餐點？再者，上開證人為原告洪郁茹之母，兩人為血緣至親，且證人亦為該營利事業之經營者，其證詞亦難免偏頗。

況且，依據證人陳瑟麗之證詞內容，其經營型態亦屬「正常用餐時間，以供應餐食為主營利；

正常用餐外時間，以供應酒類為主營利」之類型，符合臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點附表一「飲酒店業、餐館業」之行業認定要件欄所示之複合式經營，依照首揭臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項規定，仍應依法辦妥商業登記後，並向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可後，始得營業，原告就飲酒店業部分並未依法辦妥商業登記，即採複合式經營模式從事營業行為，亦應受同條例第13條規定之處罰，是被告作成原處分，經核尚非無據。

（四）再原告主張「⑴原告營業場所設有廚房，各項廚具設施完整齊備，且有大型冰箱，投入成本甚高，此有廚房現場照片6張為據。

足證原告所營事業確實係以供餐為主，否則何須投入大量成本設置完備之廚房。

⑵原告亦聘請具有專業證照之廚師，負責餐點製作之工作。

⑶原告每月均有固定之液化煤氣支出（供爐具使用），且均定期向廠商進貨各種食材、肉品等。

⑷原告菜單均以餐點為主，此有菜單翻拍照片及餐點廣告照片為證。

⑸而原告現場所提供之飲料，亦多為無酒精飲料，此部分現場稽查人員未予詳查，亦未聽取原告說明，而誤認為酒類，顯有認定錯誤之處。

原告所營事業應為餐館業。」

云云，並提出煤氣、肉品、冷凍食品（如脆薯絲、雞米花、地瓜薯條、馬鈴薯、雞清肉、洋蔥圈、火腿片、進口洋蔥、去骨雞大腿、日本鹽魚）及其他食材之出貨單、請款單為證（參見本院卷第42頁至第56頁）。

惟查，飲酒店業亦可提供餐食，為前開認定要點所明定，是原告設置廚房、聘請廚師、向廠商購進食材、提供菜單等，並不能完全排除其經營飲酒店業之可能性。

雖原告提出食材之進貨、請款單據為證，然該單據所顯示之食材多為冷凍食品，且進貨數量並非大量，又非連續供貨，尚難認原告係以提供餐食為主。

況且，原告亦未提供酒類進貨之單據供比對，自無從依據上開食材之進貨、請款單據即認定原告係以提供餐食為主，而屬餐館業。

因此，原告前開主張及舉證，尚難作為有利原告事實認定之依據。

（五）另按，行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

亦即，違反行政法上義務之行為，若係出於故意或過失，即應加以處罰。

本件原告既經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組現場查獲違規經營飲酒店業，事證明確，已如前述，且原告在本件經查獲之前，亦多次為上開稽查小組到場稽查，應對相關違反法令知之甚詳，其仍有上開違章行為，自有違章之故意。

從而，被告依臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項及第13條規定，裁處原告罰鍰，並勒令停止營業，於法並無不合。

又被告所處罰鍰，乃係參考「臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準」（參見本院卷第245頁），依序裁處原告50,000元、70,000元及兩次100,000元罰鍰，經核既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法。

（六）復按，法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之條例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或摡括條款而為相當之規定。

苟其意義非難理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違（司法院釋字第432號解釋參照）。

另行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，固據行政程序法第96條第1項第2款定有明文。

但觀諸前開規定之目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。

故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有理由不備之違反。

（最高行政法院100年度判字第1839號判決參照）。

雖原告主張「原處分於事實欄中僅簡略記載，原告之違規事實為『未經許可登記，擅自經營飲酒店業』，即輕率認定原告違反管理自治條例第4條第1項規定，並依同條例第13條規定處原告罰鍰，並勒令停止營業等，然對於其以何判斷標準及依據，認定原告屬飲酒店業，而非屬餐館業、暨其係以稽查當天之何種情況認定原告屬飲酒店業等，則完全未論述及說明。

揆諸上開說明，原處分顯然無法使原告由原處分得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定及範圍，法律規範之範圍及效果，案件事實涵攝於法令構成要件如何判斷等，自難認原處分合於明確性要求之行政處分，依法當為不合法之行政處分。」

云云。

但查，原處分書業已載明本件查獲違法時間、該當構成要件之行為人、違法事實、理由、法令依據及教示條款等相關內容，自足以表彰具體明確之違章事實，原告為本案當事人，自足以知悉被告作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，是原告上節主張，核屬其對法令認知之誤解，洵非可採。

（七）至於原告所訴稱「原告自100年4月營業以來，主管機關前來聯合稽查時，均認定原告所營事業為餐館業，直至101年8月15日聯合稽查時，突然改認定原告經營飲酒店業，101年9月13日之稽查亦同，而101年10月4日之稽查仍在未詳細調查前，即逕以前2次稽查結果認定原告仍為經營飲酒店業。

原告因信賴前揭稽查紀錄表之記載及稽查小組向來之認定結果，若主管機關於之前稽查時即認定原告所營為飲酒店業，原告當會變更營業項目，不致遭被告於管理自治條例施行後為裁罰處分，是原告所遭裁罰處分與信任行政機關之行政措置有關，應有信賴保護之適用。」

「行政機關於實施對人民權利有影響之行政措施前，皆會告知後始實施，例如高速公路測速照相前幾百公尺之預告牌、實施後座繫安全帶措施前之宣導及勸導等，惟臺中市政府於可能使人民遭受50,000至100,000元罰鍰並處以停業之系爭管理自治條例前，皆未實施宣導或預告，而臺中市政府所屬警察局每次臨檢動輒10數人，且實施臨檢之店家皆係可能受該自治條例處罰之對象，臺中市政府應有相當充足之時間、人力可預先告知店家相關法令之施行及罰則，讓店家選擇變更營業項目、自行停止營業或受罰，然其並未為之，使許多店家於不知情狀況下受罰，對於信賴行政機關於行政措施實施前均會預告宣導之原告而言，亦有信賴保護原則之適用。」

等云。

經查，臺中市政府之聯合稽查小組雖於100年4月30日、10月17日稽查時，未在稽查紀錄表勾選「供應酒精性飲料」（參見本院卷第270頁及第271頁），應是依當日稽查情形以其無經營飲酒店業之事證所作之認定，惟當時之經營型態或稽查結果，或與今日不同，尚難援引作為本件認定之參考。

另有關臺中市飲酒店業之認定標準為何，及該業之經營應先辦妥商業登記後，並向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可後，始得營業，分別為前揭臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例及臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點所明定，並經臺中市政府公告在案，原告從事本業理應有所瞭解。

且本件之處罰並無以市政府應先進行宣導為前提。

因此，原告主張本件應有有信賴保護原則之適用云云，應係其主觀之認知，並非可採。

（八）末按，「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。

故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」

有最高行政法院93年判字第1392號判例意旨可資參照。

本件原告固舉出臺中市另一家「國王的殿」為例，主張該店所擺設之酒類，明顯多於原告店內所擺設的量，且從其吧檯、牆面之外觀觀之，全部屬酒類，燈光亦屬螢光類，與原告幾無差異，甚至於更偏向酒類屬性，然稽查小組人員卻認定為餐館業，有違平等原則云云，並提出照片為證（參見本院卷第323頁至第325頁）。

然查，被告認定原告係經營飲酒店業，並非僅以吧檯、燈光、酒瓶等陳設為限，尚審酌原告經營之商號名稱、廣告招牌、菜單及現場客人消費情況等整體經營型態綜合研判；

且每個營利事業為吸引消費客人上門，各有其營運標榜之特色，其全部經營型態未必一致，仍應依據上開認定要點之各項標準綜合研判，尚難以單一之類似或不類似項目，即可相互比對適用。

是原告提出上開案例之片段資料主張被告違反平等原則，尚不足採。

況且，若該「國王的殿」確係經營飲酒店業，被告不察未予取締，亦屬稽查上之疏漏，依照上開判例意旨，原告亦不得據以主張原處分有違平等原則至明。

是原告上開主張，並非可採。

至於原告聲請調閱「國王的殿」之稽查紀錄表、現場照片及其他經稽查人員認定為相類似事實之資料等，本院認並無必要，爰不予准許，附此敘明。

八、綜上所述，原處分經核並無違誤，各該訴願決定予以維持，亦無不合，原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。

九、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列；另原告指稱訴願卷經訴願機關彌封並註記為不可閱部分，係依訴願法第51條規定辦理，尚無不合，況本院亦未引用作為認定事實之依據，尚不影響原告之訴訟權，均併予敘明。

據上論結，本件原告之訴及追加之訴均無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 8 月 8 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 8 月 8 日
書記官 杜 秀 君