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臺中高等行政法院判決
103年度訴字第251號
103年9月3日辯論終結
原 告 有幾園生物科技股份有限公司
代 表 人 于建華
訴訟代理人 李仲景 律師
被 告 臺中市政府衛生局
代 表 人 黃美娜
訴訟代理人 劉育玲
林瑋倫
王永慶
上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服臺中市政府中華民國103年4月17日府授法訴字第1030022850號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國102年9月7日11時1分至11時15分被查獲於大豐有線電視股份有限公司第49頻道富邦購物1台宣播「有機園－美國加州去籽高纖黑棗（歐陽英養生推薦）」產品廣告，宣播內容述摘錄略以：「……便秘，大不出來；
排便不順暢，大不出來……主持人：我無論如何保養皮膚還是很差，痘痘很多、口臭，因為腸道有毒了……黑棗……有人說它是加州梅……膳食纖維含量驚人……美國醫生都會推薦給病人日常食用……主持人：我兒子不吃蔬菜，我給他吃果乾，吃飯後5顆，馬上會說媽咪要大便。
……腸道宿便不清除，身材肥胖又不健康，不常上廁所肥胖疾病跟著來……養生要找到最好的食物，全家大小都要養生，養生強調高鉀、高鈉、高鈣，保持身體酸鹼平衡，鉀、鈉平衡很重要，吃了以後氣色變好，一定要用最好的粗纖維，就是黑棗……」並引用報紙內容宣播：「……三餐都吃速食8歲童長痔瘡……9成上班族早餐纖維不足……多吃纖維不便秘…考季到腸躁症增2成……讓腸胃蠕動防宿便……」等詞句，因涉及誇大不實、易生誤解等情形，經新北市政府衛生局以102年9月30日北衛食藥字第10227682151號函移送被告，經被告對於上開違規行為通知原告陳述意見並作成調查紀錄表後，認系爭宣播廣告內容涉已有誇大、易生誤解等情形，原告違反行為時食品衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，以102年11月11日中市衛食藥字第1020118386號裁處書（下稱前處分），裁處原告新臺幣（下同）4萬元罰鍰。
原告不服，向臺中市政府提起訴願，經被告重新審查後，以系爭廣告內容同時違反行為時食品衛生管理法第28條第1項及第2項規定，依行政罰法第24條規定，應依法定罰鍰額最高之規定裁處，前處分有適用法令錯誤情事，遂以102年12月19日中市衛食藥字第1020132904號函撤銷前處分，臺中市政府乃以103年1月16日府授法訴字第1020248955號作成訴願不受理決定。
嗣被告以系爭廣告已涉及醫療效能之宣傳等情形，認原告違反行為時食品衛生管理法第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項規定，裁處原告60萬元罰鍰。
原告仍不服，提起訴願遞經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明： ㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以： ㈠被告撤銷前處分再為對原告更不利益之原處分，係屬違法： 1.按「（第1項）訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向 訴願管轄機關提起訴願。
（第2項）原行政處分機關對於前 項訴願應先重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有 理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄 機關。
（第3項）原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或 變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係 文件，送於訴願管轄機關。
（第4項）原行政處分機關檢卷 答辯時，應將前項答辯書抄送訴願人。」
訴願法第58條定 有明文。
故原行政處分機關已不得逾越權限逕自為變更其 原處分之舉，何況係更為不利益於訴願人之處分，至為明 顯。
2.惟本件被告經原告於102年12月9日提起訴願時，被告並未 依前開條文在「不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分 」之情形下，儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送 於訴願管轄機關；
反而係於原告提起訴願後之同月19日， 變相以中市衛食藥字第1020132904號函，為「撤銷旨揭原 處分，將另為適法處分」之表示，且再更為不利益之處分 ，已與法制規範相違背。
㈡訴願決定及原處分違反不利益變更禁止原則： 按「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分 之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回 原行政處分機關另為處分。
但於訴願人表示不服之範圍內， 不得為更不利益之變更或處分。」
訴願法第81條第1項定有明 文，此即為「禁止不利益變更」之原則。
而依我國行政法學 者見解，所謂不利益變更，係使訴願人處於較原處分更不利 之法律上地位，有利與否在理論上固應就訴願決定之主文判 斷，惟我國制度，訴願決定不願自為變更，多以撤銷發回作 為終結，故是否不利益亦應就理由欄全部觀察，不僅適用於 自為變更之訴願決定，發回重為處分亦受其拘束，且必須屬 於同一事件即原處分及訴願決定所規制者為同一事實關係， 並為訴願人表示不服之範圍；
而受理訴願機關發現原處分從 輕處置，確屬違法，亦僅能駁回訴願，在理由中指明本應撤 銷或變更原處分，但受此原則拘束，故作此決定等語。
準此 ，本件應已符合上開不利益變更禁止原則之要件，縱未能百 分之百該當此項原則之規範，惟被告於本件先為「撤銷旨揭 原處分，將另為適法處分」之表示，再於同一事實關係情形 下為較重於前處分之變更處分；
且訴願決定機關駁回原告之 訴願，實質上亦屬違背不利益變更禁止原則之精神，該訴願 決定及對原告之不利益處分，於法俱有未合。
蓋若行政機關 能藉由上開操作，變相達致實質上之不利益變更，將使人民 擔心是否訴願後，行政機關可先撤銷原處分再進而為更不利 於人民之較重處分，致令人民不敢提起訴願，則訴願法第81條第1項之規定，實形同具文。
㈢退步言，原訴願決定及原處分縱無違反不利益變更禁止原則 之規定，其認原告系爭廣告整體涉及誇大不實、易生誤解， 而依行為時食品衛生管理法第28條第2項規定，對原告裁處60 萬元罰鍰，亦不合法： 1.按「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法 規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據 法律表示其合法適當之見解。」
、「法官依據法律獨立審 判，憲法第80條載有明文。
各機關依其職掌就有關法規為 釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但 仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。」
為司法院釋字第137號解釋、第216號解釋意旨所明示。
姑 不論衛生福利部（原行政院衛生署，下稱衛福部）101年9 月28日署授食字第1013000020號令發布之「食品標示宣傳 或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」之 釋示（下稱認定基準），有無正確適當闡示食品衛生管理 法第28條此項母法之規範意旨，該釋示無法作為何謂「廣 告涉及誇張、易生誤解或醫療效能」之認定標準，亦無法 拘束法官而作為司法判斷之依據，已可是認。
2.實則，依行為時食品衛生管理法第28條第2項之規定，食品 固不得為「醫療效能」之標示、宣傳或廣告，惟此法條限 制之範圍亦僅限於「醫療效能」而已，詎認定基準竟將「 醫療效能」擴張解釋為「宣稱預防、改善、減輕、診斷或 治療疾病或『特定生理情形』」，並以（例句）「便秘」 為一種「特定生理情形」，此已屬「逾越母法授權」之釋 示；
況該認定基準既將「特定生理情形」以一『或』字列 於「疾病」（醫療效能）之後，於法律解釋上，「特定生 理等情形」即不得逾越「疾病」（醫療效能）之文義射程 範圍及母法授權範圍，否則「特定生理情形」之解釋（例 如本件之「便秘」）將包山包海、漫無邊界，致使人民動 輒得咎，毫無廣告宣傳自由可言。
且認定基準亦認定「使 排便順暢」、「膳食纖維可促進腸道蠕動」、「使糞便比 較柔軟而易於排出」等語，係通常可使用之例句、可敘述 之生理功能例句，並未涉及誇張、易生誤解或醫療效能。
本件自實質角度解釋，系爭廣告亦無何違法可言。
3.厥為重要者，無論是訴願決定之「事實欄」及原處分之「 事實欄」，均大量使用刪節號，未完整呈現當日宣播時之 忠實情況，已有斷章取義之嫌；
況縱「事實欄」所載與真 實情形無異，然觀諸當日宣播內容所述，從頭至尾，除未 提及黑棗有防止便秘之功效外，更未提及原告生產之黑棗 可以防止便秘，則原告如何有「醫療效能之標示、宣傳或 廣告」？誠值懷疑。
四、被告答辯略以： ㈠按訴願法第58條規定：「訴願人應繕具訴願書經由原行政處 分機關向訴願管轄機關提起訴願。」
、「原行政處分機關對 於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願 為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管 轄機關。」
本件經被告重新審查原處分廣告內容整體表現， 同時違反認定基準所列誇張易生誤解之「涉及生理功能者」 及醫療效能「宣稱預防，改善、減輕、診斷或治療疾病或特 定生理情形」功能，原告違反行為時食品衛生管理法第28條 第1項及第2項之規定，並按行政罰法第24條第1項之規定，撤 銷前處分另為適法處分，於法未有不合。
又訴願法第81條係 指訴願有理由者，受理訴願機關不得為更不利益之變更或處 分，非指原行政處分機關，況原告訴願時非有理由。
故被告 依訴願法第58條及行政罰法第24條第1項規定重新審查另為適 法處分，並無違反禁止不利益變更原則。
㈡又行政程序法第159條所稱「解釋性行政規則」，本對於下級 機關或所屬公務員具有法律上拘束力，以達統一適用法律之 結果。
且依最高行政法院92年度判字第1357號判決所示「法 規之用語係屬函意不確定或有多種可能之解釋，即行政法上 所謂『不確定法律概念』；
將之適用於具體事實關係時，行 政機關得自由判斷之情形，謂之『判斷餘地』。
即法律所規 定之構成要件雖常使用不確定概念，因此在涵攝事實關係時 可能產生不同意義，惟其中只有一種符合立法本意，行政機 關將抽象之不確定概念藉由解釋，而具體化適用於特定之事 實關係，應認行政機關有相當之判斷餘地存在，並受法院尊 重」等語，而食品安全衛生管理法（原食品衛生管理法）第28條第1項所規定之「誇張、易生誤解」及同條第2項之「醫 療效能」，係於立法時考量何種客觀事實樣態與廣告手法運 用，法律無從巨細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以 規範，惟其涵義於個案中仍需考量本法之立法意旨與受規範 者之責任義務加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認， 與法律明確性尚無不合。
且認定基準係對於食品安全衛生管 理法第28條第1項「誇張、易生誤解」及同條第2項「醫療效 能」等不確定法律概念所為一般性規範，以憑為衛福部及地 方衛生主管機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據， 尚未逾越法律規定或增加法律所無之限制原則，衛生主管機 關自應適用該等解釋性規範。
㈢再依衛福部中央健康保險署公告之「2001年ICD－9－CM疾病 碼一覽表」，便秘（Constipation）疾病碼為5640，即便秘 屬一種疾病。
又於衛福部食品藥物管理署西藥、醫療器材、 含藥化粧品許可證查詢及衛福部中醫藥司中藥藥品許可證查 詢「便秘」一詞，治療或預防「便秘」之適應症及效能，均 係屬中西藥品範疇，足證「便秘」一詞屬涉及醫療效能之詞 句，則衛福部系爭釋示並未有逾越「疾病」（醫療效能）之 文義射程範圍及母法授權範圍。
復依認定基準載明：「涉及 誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：㈠使用下列詞 句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、 診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。
恢復視 力。
防止便秘。
……5.引用或摘錄出版品、典籍或以他人名 義並述及醫藥效能……」等語，乃衛福部本於其食品衛生主 管機關的地位，就食品安全衛生管理法第28條第2項所謂醫療 效能之不確定法律概念予以具體化，作為認定事實依據之行 政規則，內容與食品安全衛生管理法之規範意旨無違，自得 予以援用。
㈣復按藥事法第6條規定：「藥品，係指……二、未載於前款， 但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。
三、其 他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。」
亦可知醫療 效能為藥品所具有之特定功能，而食品安全衛生管理法第28條第2項之規定，係確立一般食品於衛生行政領域內的合理管 制歸類，藉以與藥品有所區隔，以維護社會大眾對各式各樣 食品基本訊息認知，故受食品安全衛生管理法管理之食品， 就算有科學數據證明其有特殊、不同凡響的事實作用，只要 其沒有依藥品之程序登記、受驗與管理而申請為藥品，其在 廣告訊息上就不能以醫療效能特性示眾。
並依司法院釋字第 577號解釋意旨所示，言論自由之保障，於重大公益目的所必 要時，仍得立法採取合理而適當之限制，亦即食品標示宣傳 或廣告詞語、商業言論等自由並非無所限制，仍應受到食品 安全衛生管理法規範之限制。
㈤進一步言之，違規廣告之認定，係就個案所傳達消費者訊息 之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等綜合 研判。
原告在富邦購物1台電視媒體宣播之食品廣告，於廣告 影片中數次（時間點：一開始、07：10、20：50）出現「大 不出來」字樣並閃爍文字加深印象及「便祕」字樣佐以握拳 、抱腹、表情痛苦樣畫面，藉由報章雜誌所報導之腸道相關 疾病（時間點：04：50、05：51、07：05、20：35、20：50 ）與原告販售之「加州金牌黑棗（去籽）」產品即系爭產品 聯結宣播；
又廣告中主持人口述（時間點：05：24、13：20 ）「美國醫生會推薦腸胃道病患食用該產品」，並以手拿起 原告販售之系爭產品，出示臺灣新竹慈濟門市、耕莘門市、 中壢壢新醫院、臺中榮總醫院等醫療院所購買原告販售之系 爭產品進貨單證明等情，則依宣播廣告內容、產品品名、圖 片、引用之報章內容等，系爭整體廣告所傳達之訊息，有預 防、改善、減輕便秘之療效，影射該產品具「防止便秘」功 能及預防腸道疾病之功效，已涉及衛福部系爭釋示之「宣稱 預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形」、「 引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能」等 醫療效能，且原告販售之系爭產品既為食品，整體表現已述 及西藥及中藥許可所列之適應症及效能，明顯確屬對食品為 醫療效能的廣告。
㈥綜上，原告透過電視媒體傳播讓不特定的多數人知悉其宣傳 內容，讓民眾可購得產品，已屬廣告行為，並達到招徠商業 利益之效果，是原告縱無故意，亦難認無過失，依法即應受 罰，被告對原告所為之裁處，係依行為時食品衛生管理法規 定裁罰60萬元以上500萬元以下罰鍰範圍內之最低60萬元罰鍰 ，與該法之解釋及適用，未違反行政裁量權限，亦未逾越授 權目的與範圍，於法並無違誤。
五、本件兩造之爭點為：訴願決定及原處分有無違反不利益變更禁止原則？系爭廣告有無為醫療效能之標示、宣傳或廣告，而違反行為時食品衛生管理法第28條第2項規定？
六、本院判斷： ㈠按「中央法規明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取 得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機 關組織規程為權限劃分。
……。」
為臺中市政府組織權限劃 分自治條例第2條所規定。
又臺中市政府100年10月19日府授 衛企字第1000201245號函以：「……公告事項：臺中市政府 衛生局執行下列法規之主管機關權限：……24、食品衛生管 理法及其子法。
……。」
是被告就本件原告違反食品衛生管 理法事件部分，有為行政處分之權限。
㈡次按「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；
在 直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。」
、「 （第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機 關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告 ，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。
（第2項）食品不得 為醫療效能之標示、宣傳或廣告。
……。」
、「違反第28條 第1項或……者，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；
違反 同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰；
再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、 商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；
經 廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」
為行為時食品衛 生管理法第2條、第28條及第45條第1項所明定。
又「……三 、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：㈠使用 下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1、宣稱預防、改善、 減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。
恢復視力。
防止便秘。
利尿。
改善過敏體質。
壯陽。
強精。
減輕過敏性皮膚病。
治失眠。
……。
5、引用或摘錄出版品、 典籍或以他人名義並述及醫療效能：……。」
為認定基準第3 點所明示。
另按行政院衛生署98年10月27日衛署食字第09800 31595號函稱：「食品廣告是否涉及不實、誇張或易生誤解情 節之認定，係視個案傳達消費者訊息之整體表現，包括文字 、敘述、產品品名、圖像、圖案及符號等，作綜合研判」， 均與行為時食品衛生管理法之上開規定意旨相符，並無創設 法律未規定對於人民之限制及增加義務，與法律保留原則無 違，於本件認定原告有無前述之違章行為，得予適用。
㈢查本件原告於102年9月7日11時1分至11時15分被查獲於大豐 有線電視股份有限公司第49頻道富邦購物1台宣播「有機園－ 美國加州去籽高纖黑棗（歐陽英養生推薦）」產品廣告（錄 案編號：102TA0916），宣播內容涉及誇大不實、易生誤解等 情形，經新北市政府衛生局以102年9月30日北衛食藥字第102 27682151號函移送被告，經被告對於上開違規行為通知原告 陳述意見並作成調查紀錄表後，認系爭宣播廣告內容涉已有 誇大、易生誤解等情形，原告違反行為時食品衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，以前處分裁處 原告4萬元罰鍰(本院卷10頁)。
原告不服，向臺中市政府提起 訴願，經被告重新審查後，以系爭廣告內容同時違反食品衛 生管理法第28條第1項及第2項規定，依行政罰法第24條規定 ，應依法定罰鍰額最高之規定裁處，前處分有適用法令錯誤 情事，遂以102年12月19日中市衛食藥字第1020132904號函撤 銷前處分(同卷12頁)，臺中市政府乃以103年1月16日府授法 訴字第1020248955號作成訴願不受理決定(同卷14-15頁)。
嗣 被告以原告之系爭廣告涉有醫療效能之宣傳等情形，認違反 行為時食品衛生管理法第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項規定，裁處原告60萬元罰鍰(同卷16頁)。
原告仍不服，循 序提起本件行政訴訟。
㈣原告主張其不服被告前處分(以原告違反行為時食品衛生管理 法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，裁處4萬元 罰鍰)，於其提起訴願中，被告不得逾越權限逕自為變更其該 處分之舉，並為更不利益原告之處分(以原告違反行為時食品 衛生管理法第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項規定， 裁處60萬元罰鍰)，有違訴願法第58條、第81條第1項之規定 及不利益變更禁止原則等語。
按受不利處分之人提起行政救 濟，旨在請求除去對其不利之處分，受理行政救濟之行政機 關（包括作成原處分之機關）如就原處分加以變更，但其結 果較原處分對其更為不利，則有失受處分人提起行政救濟之 本意，因此應加以禁止，此即「禁止不利益變更原則」。
最 高行政法院31年判字第12號及35年判字第26號判例，即揭示 不得於訴願人所請求範圍之外，與以不利益之變更，致失行 政救濟之本旨。
又依訴願法第81條第1項後段規定：「但於訴 願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」
；
行政訴訟法第195條第2項規定：「撤銷訴訟之判決，如係 變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之 判決。」
均無類似刑事訴訟法第370條但書對於「適用法條不 當而撤銷」，則無適用禁止不利益變更原則之規定。
換言之 ，原行政處分係適用法規不當而予變更時，並無得排除適用 「禁止不利益變更原則」之規定（最高行政法院96年度判字 第1236號判決意旨參照）。
且所謂禁止不利益變更原則，係 指人民對行政處分不服，提起行政救濟，行政機關不得於行 政裁量範圍內，更為不利益人民之處分，而行政機關以人民 違反行政法上之義務，應明確認定事實及正確適用法令，如 嗣後發現所認定人民違章之事實有錯誤適用法令之情形，係 屬違法，應撤銷或變更違法之行政處分，再依正確適用法令 ，重作處分，並與先前錯誤適用法令之處分，均採最低額裁 罰，即非有禁止不利益變更之情形，行政機關自得為之。
而 本件原告所刊登之系爭廣告，被告原以原告該違章事實，係 違反行為時食品衛生管理法第28條第1項規定，依同法第45條 第1項規定，以前處分裁處原告4萬元罰鍰，雖於原告對該處 分提起訴願中，被告再以原告該違章事實係應適用行為時食 品衛生管理法第28條第2項及第45條第1項規定，乃變更前處 分，裁處原告60萬元罰鍰，是被告係以前處分適用法規不當 而撤銷該處分，再以應適用之正確法規條文為本件原處分， 並無禁止不利益變更原則之適用，原告上開主張，並非可採 。
㈤次查，原告於102年9月7日11時1分至11時15分於大豐有線電 視股份有限公司第49頻道富邦購物1台，有下列之用語：「有 機園－美國加州去籽高纖黑棗（歐陽英養生推薦）」產品廣 告，宣播內容述摘錄略以：「……便秘，大不出來；
排便不 順暢，大不出來……主持人：我無論如何保養皮膚還是很差 ，痘痘很多、口臭，因為腸道有毒了。
我曾經看到一個新聞 ，有一個女孩子因為長期便秘，結果太用力造成腦血管破裂 中風，目前大腸癌比例越來越高，因長時間便秘關係，醫師 說不要喝酒、熬夜、吃過多的肉，可能嗎？不可能，那怎麼 辦？只能多攝取膳食纖維……外食族，排便困難者，銀髮族 ，不愛吃蔬果的孩童，都很適合食用……黑棗……有人說它 是加州梅……膳食纖維含量驚人……美國醫生都會推薦給病 人日常食用……主持人：我兒子不吃蔬菜，我給他吃果乾， 吃飯後5顆，馬上會說媽咪要大便。
……我抽煙、喝酒、壓力 大、熬夜、無肉不歡，我人生40年來從沒有隱型大便過，也 就是上完廁所用衛生紙擦無痕跡，我吃5顆，30分鐘後就有便 意，報紙第一則沒看完就好了，出現我人生第一次隱型黃金 先生……腸道宿便不清除，身材肥胖又不健康，不常上廁所 肥胖疾病跟著來……養生要找到最好的食物，全家大小都要 養生，養生強調高鉀、高鈉、高鈣，保持身體酸鹼平衡，鉀 、鈉平衡很重要，吃了以後氣色變好，一定要用最好的粗纖 維，就是黑棗……」並引用報紙內容宣播：「……三餐都吃 速食8歲童長痔瘡……9成上班族早餐纖維不足……多吃纖維 不便秘…考季到腸躁症增2成……讓腸胃蠕動防宿便……」等 詞句，此有被告錄製之錄影光碟，並有該等畫面在卷可憑， 另依被告之調查紀錄表，原告公司人員對此節亦不爭執(原處 分卷61-62,152-159頁)。
又經本院勘驗該光碟，於4分30秒至 7分30秒處，畫面中出現「大腸息肉」字眼，旁邊有系爭產品 ，並另有「大不出來」、「便秘」、「肥胖」等字語，主持 人有提到吃5顆就可改善；
13分20秒至13分40秒處，主持人有 提到醫生推薦，及各大醫院有進系爭產品；
20分35秒至21分 05秒處，畫面中出現胃蠕動、大腸息肉及便秘等文字等(本院 卷49頁準備程序筆錄)。
㈥再按衛福部中央健康保險署公告之「2001年ICD－9－CM疾病 碼一覽表」，便秘（Constipation）疾病碼為5640，便秘係 屬一種疾病(原處分卷99頁)；
又依衛福部食品藥物管理署西 藥、醫療器材、含藥化粧品許可證查詢及衛福部中醫藥司中 藥藥品許可證查詢「便秘」一詞，治療或預防「便秘」之適 應症及效能，均屬中西藥品治療之範疇(同卷100-132頁)；
另 按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之 原料藥及製劑：……未載於前款，但使用於診斷、治療、 減輕或預防人類疾病之藥品。
其他足以影響人類身體結構 及生理機能之藥品。」
是藥品係具有醫療效用之功能，「便 秘」係屬疾病，系爭產品為「有機園－美國加州去籽高纖黑 棗」，為行為時食品衛生管理法第2條第2款所規定之食品(指 供人飲食或咀嚼之產品及其原料)，與藥品之管制及歸類不同 ，依同法第28條第2項之規定，自不得為醫療效能之標示、宣 傳或廣告。
依系爭廣告之畫面、文字及主持人用語，除行銷 系爭產品外，並強調有醫生推薦及各大醫院有採購系爭產品 ，系爭廣告傳達予消費大眾訊息之整體表現，並非僅止於「 幫助消化」及「排便順暢」之層次(依認定基準所示，此係屬 未涉及誇張、易生誤解或醫療效能之情形)，而已明確表示系 爭產品(屬食品)具有醫療便秘之功效，又依認定基準及行政 院衛生署98年10月27日衛署食字第0980031595號函示意旨， 該廣告客觀上已符合行為時食品衛生管理法第28條第2項所規 定「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」之要件，原 告所為系爭廣告之違章事實，自堪認定。
原告稱系爭廣告之 用語，係通常可使用之例句、可敘述之生理功能例句，並未 涉及誇張、易生誤解或醫療效能，與上開事證不符，難為採 據。
另原告為銷售食品業者，應注意並能注意系爭產品僅為 食品並非藥品，不得為有醫療效能之廣告或宣傳，乃其以系 爭廣告之方式推銷系爭產品，其縱非故意，亦難認無過失， 應負違章行為之責。
七、綜上所述，原告所訴，均無可採，被告以原告之系爭廣告涉有醫療效能之宣傳等情形，認其違反行為時食品衛生管理法第28條第2項規定，依同法第45條第1項規定，裁處原告最低額度60萬元罰鍰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第195條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢
法 官 許 武 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 9 月 22 日
書記官 許 騰 云
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