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臺中高等行政法院判決
103年度訴字第418號
104年4月1日辯論終結
原 告 李朝棟
被 告 雲林縣政府
代 表 人 李進勇
訴訟代理人 周太郎
廖庚寅
上列當事人間指定建築線事件，原告不服內政部中華民國103年9月26日臺內訴字第1030236813號訴願決定關於被告103年6月4日府城都二字第1030078357號函部分，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分關於指定坐落雲林縣斗南鎮○○段○○○○○○號及800-15地號私設巷道退縮3公尺為同段800-14地號土地之建築線部分，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告原代表人於訴訟繫屬中變更為李進勇，已據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第106頁），經核無不合，應予准許。
㈡按行政訴訟法第111條第1項、第2項分別規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
準此以論，原告於訴訟繫屬中變更其訴之聲明，如基於原來主張之同一原因事實基礎，或經被告同意者，因對於他造訴訟上之防禦不甚妨礙，且符合程序經濟原則，自應予以准許。
查本件原告起訴狀載訴之聲明為：訴願決定及原處分均撤銷（見本院卷第4頁），因本件訴願決定之標的包括被告民國103年4月8日府建用字第1035304689號違章建築勘查結果通知書與103年6月4日府城都二字第1030078357號函檢附建築線指示（定）申請書圖之指定建築線處分等2部分，而原告於起訴狀事實理由欄則載稱：「原告就被告機關103年6月4日府城都二字第1030078357號函檢附建築線指示（定）申請書圖1份之行政處分尚難甘服，爰依法提起行政訴訟」等語（見本院卷第5頁起訴狀），似不能認其對全部訴願決定均表示不服，經本院履勘現場發現原告已就原搭設之違章圍籬拆除，經訊明後，已據原告陳明：對於上開被告確認圍籬為違章建築之處分部分不爭執，訴之聲明所稱之原處分係指被告上開指定建築線之處分等語在卷（見本院卷第91頁）；
且因本件被告對於原告就坐落雲林縣斗南鎮○○段800-14地號土地（下稱系爭建築基地）申請指定建築線，係作成103年6月4日府城都二字第1030078357號函附建築線指示（定）申請書圖（下稱原處分）同時指定系爭建築基地西臨坐落雲林縣斗南鎮○○段○○○○○○號及同段800-15地號私設巷道中心線退縮3公尺，與南臨計畫道路中心線退縮3公尺，均為系爭建築基地之建築線，惟原告僅就關於指定西臨私設巷道為建築線部分不服，而對其餘部分之處分不予爭議，經核原處分同時所指定之上開2條建築線，彼此間具有可分性，僅將其中之一建築線指定予以撤銷，而保留其餘部分，仍得獨立發生其效力，故原告若僅對其中之一建築線之指定不服，自毋庸聲明將原處分全部撤銷，再請求本院判命被告重新作成新處分，則原告於本院104年4月1日言詞辯論期日變更其訴之聲明為：訴願決定及原處分關於指定系爭建築基地西臨之坐落雲林縣斗南鎮○○段○○○○○○號及800-15地號私設巷道退縮3公尺為其建築線部分撤銷，於程序上自非法所不許。
㈢再者，系爭建築基地經主管機關依申請為建築線之指定後，固屬對於申請人為授益處分，申請人因此得據以起造建築物，但因所指定建築線之位置，同時限制建築基地可利用面積之範圍，例如本件系爭建築基地之西側私設巷道經指定為建築線後，原告無論其將來起造之建築物面向，均應往裡面內縮3公尺，故原處分關於指定系爭建築基地西臨之私設巷道退縮3公尺為建築線部分，既非屬其原來申請時之具體請求內容，原告就此部分之指定建築線處分，自具有主觀上之訴訟利益，而得訴請撤銷之，合先敘明。
二、事實概要：原告於103年5月22日就系爭建築基地向被告申請指定建築線，經被告作成原處分同時指定系爭建築基地西臨坐落雲林縣斗南鎮○○段○○○○○○號及同段800-15地號私設巷道中心線退縮3公尺，與南臨計畫道路中心線退縮3公尺，均為其建築線，惟原告就關於指定西臨私設巷道為建築線部分不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以：㈠認定道路是否為既成道路，自應以司法院釋字第400號解釋闡明之標準為依憑，非以行政機關已否將土地認定為巷道作為判斷標準。
原處分及訴願決定未詳加審查系爭建築基地西臨之明昌段800-6、800-15地號私設巷道是否符合既成道路之要件，殊難謂合法。
㈡系爭建築基地與同段800-6及800-15地號土地原均屬於母地號明昌段800地號土地，先經臺灣雲林地方法院於76年間以75年度訴字第771號民事判決分割出寬2.5公尺私設通路，供分割後未直接面臨南側計劃道路之土地通行之用，此部分土地嗣編定為同段800-6地號土地；
其後，再經原判決分割時仍維持共有部分之土地全體共有人重新合併再協議分割，而自行留設私設通道以連接原法院判決所設定之上開800-6地號私設巷道，使往裡地延伸，此部分土地則編定為同段800-15地號土地。
是以明昌段800-6及800-15地號2筆土地留作通路使用，始於76年間，且係供特定土地使用，並非供公眾使用，並不符合既成道路之要件，被告卻於81年間逕認為現有巷道（既成道路），並指定為建築線，其時間與供公眾通行之要件，顯然於法未合。
再者，明昌段800-6及800-15地號2筆土地目前為死巷，僅供3戶人家通行使用，顯見上開2筆土地並非供公眾通行之用，原處分不察，率予認定係屬既成道路（現有巷道），並要求原告所有之系爭建築基地自該巷道中心退縮3公尺，不得建築，是故原處分實有違法之處等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於指定坐落雲林縣斗南鎮○○段○○○○○○號及800-15地號私設巷道退縮3公尺為系爭建築基地之建築線部分。
四、被告答辯略謂：系爭建築基地西臨之明昌段800-6、800-15地號土地，符合雲林縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所稱已供公眾通行使用，具有公用地役關係之巷道，前已經被告於81年8月17日據以指定為同段800-7、800-19及800-18等3筆基地之建築線，且各該建物建造完成後，並於83年間核發使用執照在案。
原告於103年5月22日就明昌段800-14地號土地申請指定（示）建築線，故被告依據雲林縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，並參考81年間之建築線指定案件，認定該私設通路屬於具有公用地役關係之既成巷道，考量公共利益需求，而仍繼續指定為建築線，是原處分並無違誤等語。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為：原告主張系爭建築基地西臨之私設通路非屬既成道路，並據以指摘原處分關於此部分之建築線指定構成違法，應予撤銷，於法是否有據？
六、本院判斷如下：㈠按建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。
但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。
（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；
其辦法於建築管理規則中定之。
」第101條規定：「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
雲林縣建築管理自治條例第1條規定：「本自治條例依建築法(以下簡稱本法)第101條規定制定之。」
第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」
第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。
三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」
㈡復按司法院釋字第400號解釋意旨略以：「……既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
……」㈢經查：原告為系爭建築基地之所有權人，於103年5月22日就該基地向被告申請指定建築線，經被告作成原處分指定系爭建築基地西臨坐落雲林縣斗南鎮○○段○○○○○○號及同段800-15地號私設巷道中心線退縮3公尺，與南臨計畫道路中心線退縮3公尺，均為系爭建築基地之建築線等情，有卷附土地登記謄本（見本院卷第86頁）、原告提出之建築線指示（定）申請書圖（見本院卷第68頁右面）及原處分（見本院卷第67至68頁左面）可稽，堪予認定。
㈣被告雖謂上開私設通路符合雲林縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定所稱之現有巷道，故應據以指定為系爭建築基地之建築線等語（見本院卷第132頁），惟：1.按建築線係指建築基地與都市○○道路間的境界線，或經主管機關指定退讓之現有巷道邊界線而言，指定建築線旨在確保建築基地與道路間有適當聯通關係，並釐定公共領域與私有土地可利用範疇的界限，以維護良好的都市景觀。
故除依都市計畫法或其他法律公布之道路，或直轄市、縣（市）於建築管理規則規定之現有巷道外，私設通道不得據以指定建築線，此參照建築法第48條規定意旨可明。
2.揆諸雲林縣建築管理自治條例第2條第1項及第4條第1項之規定，雲林縣轄區內之建築基地係以計畫道路、廣場、市區道路、公路與該自治條例規定之現有巷道，作為指定建築線之準據。
而上開自治條例第4條第1項所稱之現有巷道計有：⑴供公眾通行，具有公用地役關係之巷道；
⑵私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者；
⑶建築法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經被告認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者等3種情形，凡非屬計畫道路、廣場、市區道路或公路，亦不符合雲林縣建築管理自治條例第4條第1項規定情形之私設通路，即不得據以指定建築線。
3.查上開坐落雲林縣斗南鎮○○段○○○○○○號及800-15地號土地與其兩側之各筆土地（含系爭建築基地）原均屬同筆地號土地，於76年間因先後經法院判決分割與協議分割後，為供分割後之裡地即坐落同段800-7地號、800-8地號、800-18地號、800-19地號等4筆土地可聯絡至南側之計畫道路，始行留設之私設通路等事實，為兩造所不爭執，並有卷附臺灣雲林地方法院76年4月30日75年度訴字第771號民事判決（見本院卷第17至21頁）、土地登記謄本（見本院卷第22至28頁）、地籍圖謄本（見本院卷第29頁）等件可憑，足認屬實。
經本院履勘現場結果，該私設通道寬度約在2.5公尺至2.65公尺之間，深度約為22公尺，屬單一入口，底部封閉之巷道（俗稱無尾巷或死巷），其西側之土地上計建有4棟建物，門牌號碼由北往南依序為雲林縣斗南鎮○○路○○○巷○○號○○○號、25號及23號等情，有本院勘驗筆錄（見本院卷第90至92頁）、現場位置略圖（見本院卷第93頁）、實況照片數幀（見本院卷第94至105頁）在卷可稽。
4.綜觀上開事證情況，顯見系爭建築基地西側之私設通道非屬計畫道路、廣場、市區道路或公路，且不具經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，並經依法完成土地移轉登記手續；
或在建築法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經被告認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻之情形至明。
而核其設置迄今之目的既純供內部特定4戶住家聯通至南側計畫道路之用，其底部封閉無去路，殊難謂係屬不特定之公眾通行所必要，參照前引司法院釋字第400號解釋意旨，即不具有公用地役關係存在，自不能認定其符合雲林縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定之現有巷道。
5.是故，上開私設通路既不符合雲林縣建築管理自治條例第2條第1項及第4條第1項所規定之道路或現有巷道要件，被告將該一般私設通路認定具備雲林縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定之現有巷道要件，據以指定為系爭建築基地之建築線，自非適法有據。
七、綜上所述，本件原告主張系爭建築基地西臨之私設通路非屬具公用地役關係之現有巷道，堪予採取。
原處分關於指定該私設通路退縮3公尺為系爭建築基地之建築線部分，認事用法俱有違誤，訴願決定未予糾正，仍予以維持，於法核有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
書記官 凌 雲 霄
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