臺中高等行政法院行政-TCBA,104,停,2,20150129,1

臺中高等行政法院裁定
104年度停字第2號
聲 請 人 陳懷遠（受輔助宣告人）
輔 助 人 陳婉珍
訴訟代理人 陳益盛 律師
鄭昱廷 律師
廖苡成 律師
相 對 人 臺中市政府民政局
代 表 人 蔡世寅
訴訟代理人 張錦富
上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。

申言之，行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，除法律另有規定外，原則上不因提起行政訴訟而停止執行；

另行政處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行，但於公益有重大影響者，不在此限。

至上開所稱「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難之程度而言，最高行政法院著有94年度裁字第316號判決可資參照。

又停止執行係屬暫時權利保護程序，對於構成停止執行要件之事實，應由聲請人提出可使法院信其主張為真實，且性質上能即時調查之證據以為釋明。

二、本件聲請意旨略以：

（一）聲請人之父陳榮和於民國（下同）97年3月間向財團法人私立臺中市百齡社會福利事業管理會（下稱百齡管理會）繳交費用作為共同開發與管理基金，取得位於臺中市南屯區文山南巷600號第一花園公墓（下稱臺中市第一花園公墓）麥比拉園第11排15號及同排16號二筆墓基使用權利，並經百齡管理會發給編號011325及011326號墓基使用證明二張。

後陳榮和於103年5月30日因病過世，聲請人及家屬於103年6月14日舉行葬禮，安葬陳榮和於臺中市第一花園公墓麥比拉園11排15號墓穴，惟於安葬現場有臺中市生命禮儀館人員於現場舉牌表示安葬遺體行為違反殯葬管理條例，要求聲請人及家屬停止遺體安葬並當場對於葬禮儀式拍照、攝影，然葬禮程序已安排妥當，陳榮和遺體也已退冰，無法臨時變更安葬計畫，故仍依照既有程序安排完成安葬儀式。

惟於103年8月26日收到相對人103年8月25日中市民宗字第1030031284號函（下稱原處分），認聲請人違反殯葬管理條例第70條規定於臺中市第一花園公墓內違法埋葬屍體，爰依同條例第83條裁處新臺幣（下同）9萬元罰鍰並限期3個月改善。

（二）查原處分具有下列瑕疵，依行政程序法第111條應為無效，縱非無效，仍為違法之處分而應予撤銷。

蓋：⒈原處分泛稱聲請人所使用殯葬設施地點為臺中市○○區○○段81、83、84、85、87、95、97、99、101、103、105、194等12筆土地地號而有違反殯葬管理條例第70條之情事，惟陳榮和所葬之墓基面積範圍僅供容納棺木乙具，豈能如原處分中所述跨越12筆地號土地？再者，臺中市第一花園公墓內尚有合法啟用設施及未合法啟用設施之別，原處分既係以殯葬設施是否合法啟用作為裁罰標準，豈能以整座臺中第一花園公墓之通訊地址載為違規殯葬設施所在地，而未詳細記載違規地址？⒉查臺中市第一花園公墓於71年2月12日變更為公墓用地，並經臺中市政府於74年11月30日公告啟用後，即長時間、繼續、反覆使用於安葬遺體或安置骨灰，自屬殯葬管理條例第2條、第70條所稱之「已經啟用並使用於安葬遺體或安置骨灰之公墓」，是客觀上一般民眾於此情況尚無從分辨此麥比拉墓園非屬「公墓」或麥比拉園之哪一個墓基尚屬未經啟用之殯葬設施。

甚且，聲請人於103年6月14日進行陳榮和安葬儀式時，更位於臺中市第一花園公墓麥比拉園附近發現或知悉有相對人函中之公告樹立或張貼，相對人援引殯葬管理條例第70條前段論處聲請人違法埋葬屍體，實屬誤解。

⒊又聲請人信賴臺中市政府過去就臺中市第一花園公墓並未區分合法啟用設施或未合法啟用設施皆一概核發「埋葬許可證」之行政作為，本於行政一體性、行政自我拘束原則、信賴保護原則，相對人不得此時又區分合法啟用設施或未合法啟用設施予以裁罰。

（三）查本件顯非聲請人明知臺中市第一花園公墓麥比拉園墓基之使用有何違法情事下，仍執意強行下葬，而係因陳榮和遺體已從冰櫃中取出退冰並運抵現場，且遺族龐大亦皆抵達墓園處，相對人要求聲請人於當場即刻覓得可安置、保存已退冰遺體之處所，實非操作面上可行之事。

再查一般民間習俗入土安葬後，依社會習俗本不應輕易變動墳墓，又若有「撿骨」需求，則以安葬後7年至10年為宜。

陳榮和於103年6月14日下葬，尚且不滿年餘，經詢問殯葬業者目前是否適宜遷葬，殯葬業者則稱現遺體存放在棺木內應還未腐化分解至可起棺遷葬之適當狀態。

是本件原處分若強要執行，即將業已安葬但尚未可供開棺遷葬之屍骨取出，確實將發生難以回復之損害，且本件系爭墓地維護良善，排水通風乃至景觀設備一應俱全，並非對社會環境造成負擔或損害，相對人強要聲請人遷葬，實非維護重大公共利益所必要。

故求為念及人倫道德，並尊重一般民間信仰希望死者入土為安之祈願，聲請停止原處分之執行等語。

三、按「埋葬屍體，應於公墓內為之；骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理；

火化屍體，應於火化場或移動式火化設施為之。」

「墓主違反第40條第2項或第70條規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並限期改善；

屆期仍未改善者，得按次處罰；

必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收。」

殯葬管理條例第70條、第83條分別定有明文。

另行政罰係行政機關為增進公共利益，維持行政上之秩序或保護特定法益以達成國家行政目的，對於違反行政上作為義務者，所為之制裁，依行政罰法第1條、第2條之規定，其種類有罰鍰、沒入與裁罰性不利處分；

而對於不履行作為或不作為義務者，法律自亦得規定以連續處以罰鍰之方式使義務人遵從，以達到將來履行義務之效果。

上開殯葬管理條例第83條規定，係對於違反殯葬管理條例第70條者加予處罰，除處3萬元以上15萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按次處罰。

其處罰之方式為「按次處罰」，目的乃在藉由不斷的處罰，促使行為人履行其公法上義務，其規範目的並非在過去義務違反之制裁，而係針對將來義務履行所採取之督促方法。

是此限期改善，並得連續處罰至遵行改善為止，乃為督促行為人完成改善之手段，實質上應屬行政執行罰之性質（最高行政法院101年度判字第1083號判決意旨參照）。

四、本件聲請人因於103年6月14日在臺中市第一花園公墓內非法之殯葬設施麥比拉園埋葬其父陳榮和之屍體，涉及違反殯葬管理條例第70條規定，乃依同條例第83條以原處分裁處9萬元罰鍰並限期3個月改善，聲請人不服，提起訴願，遭駁回後復向本院提起行政訴訟，併依行政訴訟法第116條第2項規定聲請停止原處分之執行。

經查：依行政訴訟法第116條第2項為停止執行之聲請，應以行政處分或決定之執行，將發生難於回復之損害為前提，為前開所闡述明確，惟原處分所為9萬元之罰鍰，核其性質應屬財產上之執行，本件縱不予停止執行，將來並非不能以同額金錢返還之，亦即於一般社會通念上，就該部分之執行，並無損害不能回復原狀或達到回復困難之程度可言。

至於原處分諭知限期3個月改善部分，依照上開說明，乃為督促行為人完成改善之手段，在未連續處罰之前，應屬告誡性質。

依臺中市違反殯葬行為查報作業及裁罰基準之附表三有關殯葬管理條例第83條部分規定：「處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並限期改善；

屆期仍未改善者，得按次處罰；

必要時，由執行機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收。」

其備註欄記載：「⒈本項處罰，如遇行政執行法第32條情況急迫，如不及時執行，顯難達成公益需要時，第2次（含以上）處罰，得由執行機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收。

……」亦即，相對人應於第2次（含以上）處罰時，始得由執行機關起掘火化後為適當之處理。

而相對人亦於本院調查時陳稱：「本案是第1次裁罰。

第1次（按指裁罰）不會起掘火化，只是說明要限期改善，我們如果要執行這個部分會再做第2次處分，會再寫明白一點。

本案目前聲請人都還沒改善，我們再為第2次裁罰之前，依照慣例會再通知聲請人陳述意見，並說明尚未改善的原因，做綜合考量後再為第2次的裁罰。」

顯見，原處分之執行應無「由執行機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收」之問題。

是聲請人主張「本件原處分若強要執行，即將業已安葬但尚未可供開棺遷葬之屍骨取出，確實將發生難以回復之損害。

」云云，應有誤解。

此外，本件聲請人聲請停止原處分之執行，亦未具體主張該處分之執行，將會發生如何難於回復之損害，及如何急迫之情事，並提出證據以釋明之。

聲請人僅泛言「將業已安葬但尚未可供開棺遷葬之屍骨取出，確實將發生難以回復之損害」等語，尚難謂已符合上開行政訴訟法第116條第2項所規定聲請停止執行之要件。

從而，聲請人為本件停止原處分執行之聲請，為無理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 張 升 星
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。

中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
書記官 杜 秀 君