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臺中高等行政法院判決
104年度原訴字第1號
105年6月23日辯論終結
原 告 高榮輝
訴訟代理人 林育丞 律師
熊依翎 律師
黃旭田 律師
被 告 南投縣魚池鄉公所
代 表 人 陳錦倫
訴訟代理人 陳議鴻
袁湉妮
參 加 人 經濟部水利署
代 表 人 王瑞德
訴訟代理人 詹元豪
王佐治
潘禎哲
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服南投縣政府中華民國103年12月26日府行救字第1030251741號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告主張其祖父高仕來於民國65年前即居住使用魚池鄉水社段970地號毗鄰未登錄地，於96年間向被告申請辦理劃編原住民保留地（該土地嗣經編定為水社段1060地號），案經被告依「補辦增劃編原住民保留地計畫」及「公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範」（下稱審查作業規範），會同相關機關現地勘查後，編造審查清冊函送南投縣政府陳報原住民族委員會（下稱原民會）轉財政部國有財產署（下稱國產署），經國產署以97年10月28日以台財產局接字第0970025976號函同意補辦增編為原住民保留地，惟該案陳報行政院核定時，國產署復以98年12月15日台財產局接字第0980034797號函原民會該土地業已由交通部觀光局日月潭國家風景區管理處（下稱日管處）奉行政院98年6月1日院授財產接字第0980014027號函准予撥用並完成登記在案，並刪除國產署同意文號，請原民會洽日管處辦理。
日管處以99年6月1日觀潭企字第0990003059號函復原民會原告僅使用水社段1060地號內部分土地並非全部，原民會遂以100年3月8日原民地字第1001010559號函請國產署辦理註銷撥用並同意增編為原住民保留地，案經行政院以100年3月25日院授財產接字第10000073670號函註銷該水社段1060地號內部分土地（暫編1060-1地號）之撥用並回復管理機關為國產署，於100年7月4日辦竣分割為1060-1地號（面積151平方公尺）並變更登記管理機關為國產署。
原告復於100年8月10日檢附相關文件重新申請水社段1060-1地號（下稱系爭土地）補辦增劃編原住民保留地，經被告會同申請人、土地管理機關、日管處會勘現況為鐵皮屋一棟，遂以100年8月31日魚鄉民字第1000012071號函檢送初審清冊經南投縣政府以100年9月13日投府原產字第1000081070號函轉原民會洽土地管理機關國產署表示意見，經國產署100年11月15日台財產局接字第1000035423號函同意在案，嗣經原民會101年9月5日原民地字第1010048312號函報行政院審議，於待核定期間因案外人多次陳情監察院申請程序有違法情事，經監察院以102年6月5日院台業三字第1020703225號函南投縣政府查明，該府為釐清系爭土地是否屬於土地法第14條第1項第8款規定之公共需用水源地，於103年5月28日邀集經濟部水利署、台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）、日管處、被告會勘現場，其會勘結論為：「本案土地屬日月潭水庫蓄水範圍內，亦即為經濟部水利署91年12月18日經水綜字第09114010200號函及經濟部103年2月25日經授水綜字第10300529960號函指稱土地法第14條第1項第8款規定之『公共需用之水源用地』。」
案經原民會103年6月18日原民土字第1030032200號函南投縣政府督請被告再釐清確認案地是否符合審查作業規範相關規定，該府以103年7月1日府授原產字第1030127953號函請被告查明釐清，被告依審查作業規範第4點第2項第1款規定，以103年7月15日魚鄉觀字第1030009699號函（下稱原處分）知原告系爭土地屬不得申請增劃編原住民保留地。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告以系爭土地位於日月潭水庫蓄水範圍內之錯誤資訊為由駁回原告之申請，顯有認定事實不憑證據及判斷基於錯誤事實之違法：1.依行政程序法第36條、第43條規定，行政機關於作成行政處分前，依職權調查證據，並依所獲證據判斷事實之真偽，倘若行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，得予撤銷或變更，其情形包括行政機關之判斷係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，最高行政法院99年度判字第30號判決參照。
本件被告駁回原告之申請，無非以系爭土地位於日月潭水庫蓄水範圍內，而屬於土地法第14條第1項第8款規定之「公共需用之水源用地」不得私有，故依審查作業規範第4條第2項第1款規定駁回。
2.依經濟部101年2月10日經授水字第10120201130號函公告修正之「日月潭水庫蓄水範圍及其申請許可事項」及其「日月潭水庫蓄水範圍圖」，無法看出系爭土地位於蓄水範圍區域內。
又依上揭公告第1點：「日月潭水庫（以下簡稱本水庫）之管理機構為台灣電力股份有限公司（以下簡稱台電公司）。
其蓄水範圍為該水庫設計最高洪水位線標高748.48公尺以下蓄水域及相關重要設施（大觀一廠進水口、大觀二廠進水口、明潭電廠進水口、水社壩、頭社壩、溢流井、武界隧道出水口及新武界隧道出水口等）之土地與水面，其範圍之行政轄區屬南投縣魚池鄉，面積865.775公頃，詳如附圖。
」惟依該附圖所示，圖面右下角之伊達邵部落係屬蓄水範圍外之土地，原告世居之系爭土地正位於該部落，足證系爭土地未位於日月潭蓄水範圍內。
此外，從原告所提原證12之3張照片所示，停有船舶之碼頭平台、其上有一根標高圓柱（該平台位處系爭土地附近，較深入日月潭水域之區域），其標高約介於748至749公尺之間，從而倘若深入水域且貼近水面之平台之標高尚介於748.48公尺以下，可知地勢高於平台之系爭土地，其標高更非位於748.48公尺以下，自非屬蓄水範圍甚明，被告認定事實顯有錯誤。
3.又由101年12月13日航照圖（本院卷第107頁）可知，以藍色圓圈標示處之建物為力麗哲園飯店，緊鄰日月潭水岸，以綠色圓圈標示處之建物則為伊達邵遊客中心，直接興建於碼頭區域，上揭二處均較系爭土地（紅色箭頭標示處）更深入日月潭水域。
倘若上揭飯店及遊客中心所坐落土地尚可認為非蓄水範圍而興建，則系爭土地又從何認定為蓄水範圍內？又從原證14之照片可見系爭土地及其上房屋係緊鄰柏油道路，且屋旁種植樹木，證明系爭土地區域係屬一般得供人民居住、交通及使用之土地。
㈡日月潭水庫蓄水範圍之界定，須以經濟部依法定程序公告之「日月潭水庫蓄水範圍及其申請許可事項」及其「日月潭水庫蓄水範圍圖」為據，且系爭土地經測量後高度為749.57公尺，非屬日月潭水庫蓄水範圍內：1.按水利法第54條之2規定：「水庫蓄水範圍由興辦人或其委託管理機關（構）管理之。
其使用管理、蓄水範圍之界限與核定公告程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」
及經濟部頒布之水庫蓄水範圍使用管理辦法第3條第2項規定：「前項蓄水範圍應由管理機關(構)擬定送主管機關會同有關機關(構)勘定後核定公告之。
變更或廢止時亦同。
」是水庫蓄水範圍之界定，須由主管機關依法定程序核定後公告，一經公告，即對不特定人民對於蓄水範圍之管理使用發生規制作用，故經濟部依水利法授權所公告之「日月潭水庫蓄水範圍及其申請許可事項」及「日月潭水庫蓄水範圍圖」，其性質即具對不特定人民發生規制效力，系爭土地是否位於日月潭水庫蓄水範圍內，應以此為據（含附圖）。
2.訴願決定以台電公司102年10月31日電發字第1020016467號函復略謂：「經依據經濟部委託逢甲大學開發之『水庫保育環境敏感區及特定目的區位』系統及本公司大觀發電廠『日月潭水庫集水區圖資製作』系統查詢，旨揭地號國有土地位於本公司所轄日月潭水庫蓄水範圍內」云云，然該「水庫保育環境敏感區及特定目的區位」系統及台電公司大觀發電廠（下稱大觀發電廠）「日月潭水庫集水區圖資製作」系統，並非經濟部依水利法授權公告，且經原告上網搜尋，根本查無上揭資料，即其屬未對外公開之政府資料，則訴願決定及台電公司以此資料而認定系爭土地為日月潭水庫蓄水範圍，即有錯誤。
又被告未審酌經濟部上揭公告，亦未函請相關機關鑑定系爭土地是否位於海拔高度748.48公尺以下高度，亦有不適用法令之重大違誤。
3.有關水庫蓄水範圍之相關規定，水利法於72年12月28日始增訂第54條之1規定「水庫蓄水範圍內，不得為妨礙水庫營運與安全之行為。
前項蓄水範圍，應禁止或許可之事項及遊艇等之管理，由主管機關會同有關機關訂定，報准上級主管機關後實施。」
惟未就水庫蓄水範圍有明確定義，後臺灣省政府依前揭授權於79年8月17日訂定臺灣省水庫蓄水範圍使用管理辦法，始於第2條明確揭示其定義：「本辦法所稱水庫蓄水範圍，係指水庫設計最高洪水位與其迴水所及蓄水域、水庫周圍核定設置之保護帶及相關重要設施之土地及水面。
前項範圍應由水庫之管理機關、機構或團體（以下均簡稱管理單位）擬定送請臺灣省政府（以下簡稱本府）建設廳（以下簡稱建設廳）會同有關機關勘定後報請本府核定並公告之。」
是水庫蓄水範圍須依法定程序核定並公告，始能「劃定」範圍並對外發生法律效果。
4.日月潭水庫蓄水範圍之劃定係經濟部於91年2月8日以經授利字第09120201060號函公告「南投縣日月潭水庫蓄水範圍及蓄水範圍內禁止事項」第1點：「蓄水範圍：日月潭水庫(以下簡稱本水庫)蓄水範圍為本水庫設計最高洪水位標高748.48公尺及其迴水所及蓄水域及大觀一廠進水口、大觀二廠進水口、水社壩、頭社壩、溢流井、武界隧道出水口及明潭進水口等結構物及壩體下游之土地」，則縱使被告稱該水庫蓄水範圍之標高標準係參酌日治時代所建置之溢流井高度所訂定，然依中央法規標準法第13條規定法規經公告後始發生效力，因此日月潭水庫蓄水範圍於91年2月8日始劃定為「標高748.48公尺及其迴水所及蓄水域」，自屬無疑。
又無論經濟部、經濟部水利署及台電公司均未提供劃設蓄水範圍之相關測量資料及詳細圖資，以供鈞院判斷系爭土地是否在蓄水範圍內，則應以實際測量結果為具體認定。
5.被告辯稱系爭土地於日月潭特定區都市計畫內，且自61年4月間公告發布後，迄今未有變更其為部分水域、部分特別保護區之使用分區等云云，惟縱使系爭土地之土地使用分區依日月潭特定區都市計畫為部分水域、部分特別保護區，然日月潭特定區都市計畫（含通盤檢討、個案變更）僅係南投縣政府考量計畫範圍內土地現況及未來之發展，進行土地使用分區之規劃，與經濟部依水利法及水庫蓄水範圍使用管理辦法所授權進行日月潭水庫蓄水範圍之劃定，實屬二事。
6.原告為邵族原住民，承襲祖父自65年前即居住系爭土地上迄今，原告申請劃編原住民保留地係合於審查作業規範第4點規定之申請要件，不僅經原民會99年6月30日原民地字第0990028970號函所確認，更經被告以98年5月22日魚鄉民字第0980006852號函、100年8月31日魚鄉民字第1000012071號函兩次初審同意原告之申請，惟事後遭不明人士檢舉及干涉，被告以原處分駁回原告之申請，嚴重侵害原告身為原住民所擁有之權益。
㈢聲請調查下列證據，以證明系爭土地並未位於日月潭水庫蓄水範圍內：1.請向經濟部函調其公告日月潭水庫蓄水範圍及劃設日月潭水庫蓄水範圍圖所依據之相關資料。
2.請囑託內政部國土國測中心（下稱國測中心）就系爭土地之標高於現場進行測量，以確認是否高於日月潭水庫設計最高洪水位線標高748.48公尺，及就經濟部101年2月10日公告所劃設之日月潭水庫蓄水範圍圖進行測繪。
㈣系爭土地上之建物於72年4月25日前即已存在，原告之申請符合公有土地劃編原住民保留地要點（下稱劃編要點）第3條及審查作業規範第4條所規定「原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留迄今仍繼續使用之公有土地」之要件：1.王佐治於104年7月13日準備程序時陳稱：「蓄水範圍之內，不會因當事人填土墊高或是施設建物而認為不在蓄水範圍內」、「行政院農委會林務局農林航空測量所（下稱農林航測所）於65年12月、73年7月9日系爭土地均低於748.48公尺，系爭土地上之建物應為80至87年間興建，該土地仍位於蓄水範圍」云云。
惟其就蓄水範圍之見解，並無相關法律依據。
且依大觀發電廠104年8月5日大觀字第1048066877號函所稱「㈠比對65年12月像片基本圖等高線，民眾服務社以外土地均低748.48公尺。
……㈢比對73年7月9日像片基本圖等高線，民眾服務社以外土地均低於747.3公尺……㈣比對80年10月12日像片基本圖等高線，民眾服務社外土地部分已新增道路，高程750～750.4公尺間。」
即民眾服務社外土地部分於65、73、80年等不同時點之最高高度為748.4、747.3、750.4公尺，倘如證人所言，低於748.48公尺之土地均屬日月潭水庫之蓄水範圍，因日月潭水庫蓄水範圍於91年2月8日經濟部始公告劃定，且以最高洪水位標高748.48公尺及其迴水所及蓄水域為劃定標準，則民眾服務社外含系爭土地在內，於91年2月8日時高度超過748.48公尺，非屬蓄水範圍甚明。
2.大觀發電廠上揭函文所附像片基本圖，僅能大致觀察到民眾服務社與碼頭間之土地面積變化狀況，無法清楚辨識系爭土地之建物情形。
而原告向農林航測所購買其於76年9月9日、77年11月9日、86年11月2日、96年1月15日所拍攝之航照圖，可觀察到系爭土地於76年9月9日有反白情形（即圖片紅圈處），意即系爭土地上之建物於當時即已興建，亦證明證人王佐治所稱系爭建物於80至87年間建造云云，顯無可採。
又原告之袓父係於72年間即占有系爭土地並於其上建造房屋，而日月潭水庫蓄水範圍是在91年2月8日劃定，不能溯及之前已經存在之建物。
3.系爭土地經國測中心於104年8月14日現場實際測量結果，確定其高度為749.57公尺，高於日月潭水庫蓄水範圍之標高748.48公尺，原告實際測量系爭土地與測量點相同高度之道路平面相較，高度差約0.78公尺，即系爭土地仍高於蓄水範圍認定標0.31公尺，顯非在蓄水範圍內。
系爭建物為72年4月25日前已坐落於系爭土地上，且保持原狀及維持原來之使用，並無填土墊高之情形，足證系爭土地非屬日月潭水庫蓄水範圍。
㈤系爭土地於104年12月23日測量3處，參酌國測中心就測量點1及測量點2實際測量高度分別為749.57公尺、749.48公尺，而X處之擋土牆上緣與地面層之高度差為0.935公尺，因X處與測量點2相近，可推知X處地面層之高度為748.545公尺，高於蓄水範圍認定標準0.065公尺。
而Y處與地面層之高度差為1.02公尺，Z處與地面層之高度差為0.78公尺，因Y、Z處均位於道路平面旁，與測量點1均屬道路，高度應屬相同，故可推知Y處與Z處地面層之高度分別為748.55公尺、748.79公尺，高於蓄水範圍認定標準分別為0.07公尺，0.31公尺，即系爭土地現場測量X、Y、Z處之地面層高度均高於蓄水範圍認定標準（見本院卷第390頁），可見系爭土地顯非日月潭水庫蓄水範圍，且從航測所於72年4月25日所拍攝之航照圖，可見系爭建物於72年4月25日前即已存在。
由原告提出歷年來就系爭土地周圍所拍攝之照片，可見86年8月16日時，原告一家人生活於系爭建物，而般隻可停泊於系爭土地面日月潭處前。
86年8月23日時，德化社地區正辦理市地重劃作業，系爭土地面水沙連街前有墊高並整地之情形，可證原告就系爭土地並無填土墊高情形。
90年3月29日時，該區因進行伊達邵碼頭及步道之設置而進行興建工程，曾開挖系爭土地面日月潭下方土壤，造成系爭土地面日月潭處略為低陷，而系爭土地面日月潭處前之擋土牆工程分兩階段，第一階段於90年3月29日完成，第2階段於90年5月14日完成。
92年10月23日時，系爭土地面日月潭前正進行步道底部柱位之設置，而面水沙連街前進行道路施工，系爭土地至今仍保持原有狀態及維持原來之使用。
㈥退步言，縱認系爭土地位於水庫蓄水範圍，然被告據以作成原處分之劃編要點第3條第2項第1款及審查作業規範第4條第2項第1款有關不得申請增劃編為原住民保留地等規定屬行政規則，已侵害原住民受憲法上所保障之生存權、財產權及文化權，有違反法律保留原則、原住民基本法第20條、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）等相關規定，及憲法上平等原則：1.按憲法增修條文第10條第11項、第12項規定，已明確揭示國家應保障原住民之基本權利，並以憲法委託之方式課與立法者應制定相關保障、扶助及促進原住民權利之法律，而94年2月5日公布施行之原住民基本法即屬立法者依前揭憲法增修條文之意旨所制定之法律。
因此無論是行政、立法、司法機關，當處理或審理有關原住民之事務，如原住民保留地事件涉及原住民受憲法保障之生存權、財產權及文化權，應將原住民基本法所訂定之相關規定意旨，作為原住民權利最低保障之依據。
2.次按公民與政府權利國際公約第27條、第23號一般性意見第7點及經濟社會文化權利國際公約第15條第1項、第21號一般性意見第36點等規定，即兩公約肯認原住民之文化權應受保障，且原住民文化生活與其祖先之土地及與大自然間之關係緊密相連，倘予剝奪，不但侵害原住民受憲法保障之權利，亦造成其文化生活滅失。
又按兩公約第2條、第3條規定，已揭示保障人權之規定已具有內國法效力，因此法院在審酌原住民之土地利用模式，而為合乎原住民基本法及兩公約之法規解釋與認定，以符合憲法保障之權利。
3.復按司法院釋字第443號解釋理由書意旨，在非剝奪人民生命或限制人身自由之權利，而係涉及對人民其他自由權利為限制時，應由法律明確規定，或法律具體授權行政機關以發布命令為補充外，國家不得任意限制或侵害人民之自由權利。
又山坡地保育利用條例第37條授權原民會訂定之原住民保留地開發管理辦法第3條規定，可知劃編為原住民保留地之土地，其所有權仍屬中華民國，且土地管理機關變更為原民會，始能有效保障原住民之生存權、財產權、文化權及相關權益。
而由原住民保留地開發管理辦法第7條、第12條、第17條規定，可知增劃編為原住民保留地之土地，並不當然使原住民取得該土地之所有權，而係由原民會輔導原住民設定耕作權、地上權及承租權，以「回復」其就該土地使用之權利，以維護與該土地緊密相連之原住民文化，而其是否可依第17條規定取得所有權，仍應視其他相關法律規定而定。
4.原民會公告之劃編要點及審查作業規範，性質均屬行政規則因鄉（鎮、市、區）公所就申請增劃編為原住民保留地案，只要符合前揭規定所定之申請要件，即有作成通過之初審決定，而前揭行政規則透過行政實踐（或行政慣行）及平等原則，產生行政自我約束之效力而發生對外效力，原告符合該申請之要件者，被告則有請求作成通過之初審決定之公法上請求權。
又依劃編要點第3點及審查作業規範第4點規定係為回復原住民就其祖先遺留之土地之使用權利，然劃編要點第3點第2項第1款及審查作業規範第4點第2項第1款均規定，有土地法第14條規定不得私有之土地，即不得申請劃編為原住民保留地，已過度限制原住民申請劃編為原住民保留地之資格，且未考量劃編為原住民保留地後之使用，並非當然取得所有權，而係設定地上權、耕作權或承租權等其他使用之可能，故上揭要件之規定已侵害原住民受憲法保障之權利，違反法律保留原則、原住民基本法第20條及兩公約等規定，應屬無效。
被告據此駁回原告之申請，原處分顯有重大違法而應予撤銷。
5.劃編要點及審查作業規範前揭所為限制，已造成「水庫蓄水範圍內之私有土地所有權人，就該土地得為從來之使用」，而「原住民於77年年2月1日前即已使用其祖先遺留迄今且繼續使用之公有土地，於水庫蓄水範圍內，不得增劃編為原住民保留地，就該土地不得為從來之使用」之不平等情形，顯已違反憲法之平等原則而無效，原處分應予撤銷：⑴按水庫蓄水範圍使用管理辦法第22條第1項規定，水庫蓄水範圍內之私有土地，如未違反水利法第54條之1第1項規定之情事時，得為從來之使用，而欲施設建造物時，只要提出申請並經主管機關許可後，即可施設。
而經濟部於88年6月30日頒布之水庫蓄水範圍使用管理辦法第4條規定始管制及禁止水庫蓄水範圍內之行為，92年12月3日修訂頒布之水庫蓄水範圍使用管理辦法第5條第1項則規定得申請施設建造物。
⑵國民政府光復來台後，為整理地籍，依土地法辦理土地總登記，惟地政機關僅以公告方式，表示地政機關將於兩個月之登記期限內接受私有土地之所有權人聲請土地所有權登記，逾越登記期限即視為無主土地（土地法第48至58條參照）。
即未個別通知僅以公告方式，讓許多私人土地被視為無主土地而登記為國有土地。
而邵族原住民即在無從知悉登記資訊，就其祖先流傳下來之土地使用權因此遭剝奪。
反之，在水庫蓄水範圍內之私有土地，如未違反水利法第54條之1第1項規定之情事時，得為從來之使用，並得申請施設建造物。
然原告之祖父於65年即有居住系爭土地事實，卻因上揭規定限制而無法取得劃編為原住民保留地，顯已違反憲法之平等原則而無效，原處分應予撤銷等情，並聲明求為判決⑴撤銷訴願決定及原處分。
⑵被告應作出初審同意系爭土地增劃編為原住民保留地之處分，並編造審查清冊函送南投縣政府轉呈原民會陳報行政院核定。
三、被告則以：㈠按「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」
、「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」
、「已完成總登記，經劃編、增編為原住民保留地之公有土地，由直轄市、縣（市）主管機關會同原土地管理機關，囑託當地登記機關，辦理管理機關變更登記為中央主管機關，並依前項規定註明原住民保留地。
」為原住民保留地開發管理辦法第1條、第3條、第5條第2項所明文。
本件系爭土地之所有權人為中華民國，管理者為國產署。
因系爭土地未通過劃編原住民保留地之程序，目前仍非屬原住民保留地。
又原民會所頒布之劃編要點及審查作業規範為行政程序法第159條所指稱之行政規則。
人民申請將國有土地劃編為原住民保留地之依據是為行政院所核定之「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」。
相關申請辦理之依據及程序皆未有法律位階規範。
又按劃編要點第3點第2項規定：「前項申請劃編之土地，有下列情形之一者，該土地不得劃編為原住民保留地：㈠依土地法第14條規定不得私有之土地。」
及審查作業規範第4點第2項規定：「前項土地如有下列情形之一者，不得申請之：㈠依土地法第14條規定不得私有之土地。」
皆明載若申請將國有土地劃編為原住民保留地之程序中，遇有土地法第14條規定之不得私有之土地情形者，則該土地不得申請將其劃編為原住民保留地。
是土地法第14條之規定應優先考量適用。
㈡依審查作業規範第11點：「辦理公有土地增劃編原住民保留地審查作業程序如下：㈠鄉(鎮、市、區)公所受理申請。
㈡鄉(鎮、市、區)公所應於受理2個月內邀集相關單位辦理現地會勘及完成審查作業，並將初審結果通知申請人。
㈢鄉(鎮、市、區)公所於完成審查後1個月內，編造審查清冊函送直轄市、縣政府，由直轄市或縣政府於15日內報請各公有土地管理機關表示意見，並以副本函送本會。
㈣公有土地管理機關表示意見後函復本會，並副知直轄市或縣政府。
㈤本會彙整造冊，並陳報行政院核定。」
原告於100年8月10日重新申請，被告依規辦理作業程序，會同原告、國產署、日管處辦理會勘後，函南投縣政府經國產署，再由原民會報行政院審議，核定期間經案外人陳情監察院，質疑本申請等有違土地法第14條第1項第8款之疑慮，監察院及原民會再函請縣政府協助釐清。
南投縣政府於103年5月28日邀集水利署、台電公司、日管處、原民會及被告辦理現地會勘，認定系爭土地屬土地法第14條第1項第8款規定之公共水源用地，並以103年7月1日府授原產字第1030127953號函知被告。
被告嗣依審查作業規範第7點：「鄉（鎮、市、區）公所完成現地會勘後，應就下列事項審查之：㈠申請人須具原住民身分。
㈡申請人須與使用人為同一人。
但使用人之配偶或三親等內親屬，經使用人同意者除外。
㈢土地須位於第3點規定之地區，且不屬於第4點第2項不得增編之土地。
㈣須符合公有土地增編原住民保留地處理原則或公有土地劃編原住民保留地要點之規定。」
、第4點第2項：「前項土地如有下列情形之一者，不得申請之：㈠依土地法第14條規定不得私有之土地。」
等規定辦理原告申請之各條件審查，並依南投縣政府103年5月28日所辦之會勘結論為據，以原處分駁回原告之申請。
其相關原住民保留地申請之作業流程皆係依法行政辦理。
㈢依行政程序法第10條「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍」及第19條「行政機關為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助。
行政機關執行職務時，有下列情形之一者，得向無隸屬關係之其他機關請求協助：……三、執行職務所必要認定之事實，不能獨自調查者……。
」原告指稱日月潭水庫蓄水範圍之界定，須以經濟部依法定程序公告之日月潭水庫蓄水範圍及其申請許可事項及日月潭水庫蓄水範圍圖為據云云，惟依前揭行政程序法第10條及審查作業規範第7點、第11點之申請作業流程可知，水庫蓄水範圍之界定，實屬於水庫管理單位之專業及權責，被告未被授權可逕自裁量系爭土地是否位於土地法第14條規定不得私有之土地之認定。
被告除依南投縣政府103年7月1日府原產字第1030127953號函及103年7月4日府原授原產字第1030124560號函認定系爭土地符合土地法第14條第1項第8款規定外，另再請台電公司以104年4月9日D大觀字第1041830621號函再次確認系爭土地為蓄水範圍。
㈣依據山坡地保育利用條例第37條：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。
其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；
其開發管理辦法，由行政院定之。」
另依劃編要點第1點：「行政院原住民族委員會為輔導原住民取得原居住使用公有土地權利，特訂定本要點。」
公有土地經申請劃編為原住民保留地後，取得土地之他項權利設定之權利（原告向被告申請系爭土地劃編為原住民保留地屬地上權之設定），在其他項權利繼續經營5年者，最終目的為取得私有之土地所有權。
依土地法第14條之立法目的係為土地具公共財之性質，肩負重要社會職能，顧及經濟、資源、民生等社會公益，防止私人獨占壟斷，歸為國家所有。
審查作業規範亦明確訂定若有土地法第14條規定不得私有者，不得申請之，亦考量土地法之規定。
㈤系爭土地是否位於水庫蓄水範圍內：1.國測中心測量人員於104年6月17日現場履勘時表示：「因測量所能參考的是地政機關地籍圖，是圖解的地籍圖，無法套用到經濟部公告的水庫蓄水範圍圖。
標高部分需要確定748.48公尺的基準座標點，才能施測系爭土地的標高位置。」
是原告所提之蓄水範圍判定方法僅能由固定基準座標點施測至指定座標點，並無法套用經濟部公告的水庫蓄水範圍圖。
2.被告以國測中心對本案之鑑定書及相關資料，於104年9月25日再函請大觀發電廠依上述資料再行確認系爭土地是否位於蓄水範圍內，該廠並以104年10月19日大觀字第1041833194號函覆被告，系爭土地位於日月潭水庫蓄水範圍無誤。
3.依水庫蓄水範圍使用管理辦法（104年2月5日修正前）第3條第1項：「本辦法所稱水庫蓄水範圍，指水庫設計最高洪水位與其迴水所及蓄水域、水庫相關重要設施之土地與水面及必要之保護帶。」
另依經濟部於91年2月8日經授利字第09120201060號公告「日月潭水庫蓄水範圍為本水庫設計最高洪水位標高748.48公尺及其迴水所及蓄水域」。
惟經濟部水利署（下稱水利署）於101年2月10日經授水字第10120201130號公告針對蓄水範圍僅提及「最高洪水位線標高748.48公尺以下蓄水域及相關重要設施」，未提及迴水所及蓄水域、必要之保護帶等，然101年之公告上載明其依據法規仍為水庫管理辦法第3條。
經詢水利署表示，該公告說明之蓄水範圍應以水庫管理辦法為法源，公告事項是劃設之原則，而實務上由管理水庫機關（構）邀集相關單位及主管機關經濟部進行會勘後決定。
原告主張僅需考慮標高748.48公尺以下之部分，欠缺行政之周延，而實務之劃訂程序亦非如此。
故蓄水範圍之考量應依據水庫管理辦法第3條，除748.48公尺以下之水域仍包括法條中有述明之其他部分。
另證人大觀電廠水路課長彭鴻心證稱「系爭土地原為未登錄國有土地，本來就應屬蓄水範圍」，已明確指出蓄水範圍之定義。
4.鈞院於104年6月7日現場履勘指定之監測點為供通行於日月潭伊達邵遊客中心之道路外側，並非為系爭土地，此為事實。
即系爭土地之高度明顯低於監測點之高度，此由現場勘驗相片可知，指定施測點是在橋上，該橋是碼頭通往伊達邵的橋樑，並非原告之土地及建物。
又系爭土地現況X、Y、Z等測量點，距離日月潭水庫法定高程748.48公尺分別僅為0.065、0.07、0.31公尺之差，若以最簡易的建築物之地基結構來估算其厚度至少應有0.3至0.5公尺間，兩者相減後仍低於法定高程748.48公尺。
且監測當日法官以竹竿量測監測點2牆外潭底之高程與牆內間落差：房屋與外牆間之量測點X、Y點及房屋地板分別相差2.115、2.12與2.36公尺，顯見系爭土地上建造物原告係經填充土石後興建，否則牆內及房屋與牆外間不會有2公尺以上高落差。
又查農林航測所66年及68年空照圖所示（本院卷第406-408頁66年、68年、78年農林航測所空照圖），系爭土地上之建築物並不存在，且於照片中可見於系爭土地位置上為樹木及水域，若無施以人工填土無法於其上搭蓋建築物，足可證明其確為蓄水範圍無誤。
5.系爭土地位於都市計畫日月潭特定區內，該都市計畫系由南投縣政府依都市計畫法並參照經濟部公告之日月潭水庫蓄水範圍會同台電公司等有關單位擬定，再依都市計畫法之法定程序，於主要計畫書中表明土地使用配置及公共設施用地，經公開展覽及說明會，送都市計畫委員會審議，最後由內政部核定後發布實施，且其確實之位置亦經地政單位測量。
其於61年4月23日公告實施，其後經歷3次專案通盤檢討，15次個案變更及1次訂正案等多次變更，每次變更皆需經法定程序公告。
系爭土地自61年4月間公告發布實施後迄今未有變更其為部分水域、部分特別保護區之使用分區為確定事實，有104年11月4日(104)魚鄉建字第104263號都市計劃土地使用分區或（公共設施）用地證明書可證。
另再依日月潭特定區主要計畫書中之規範明定，水域用地系屬公共設施計畫用地，特別保護區主要為發電設施使用，兩種用地管理者皆為台電公司。
6.依日月潭特定區土地使用分區管制要點第5點及第7點規定水域區及特別保護區內土地之使用規定，且台電公司仍表示系爭土地確為蓄水範圍，依都市計畫法經程序公布之日月潭特定區都市計畫亦已指出系爭土地確為部分水域區、部分特別保護區，與蓄水管理辦法第3條第1項之規定相符合。
被告依審查作業規範再次審查，系爭土地確為土地法第14條第1項第8款公共需用之水源地不得申請。
被告依審查作業規範第7點辦理增編為原住民保留地之審查程序，是否為土地法第14條規定不得私有之土地，本應詢問公有土地管理機關（構）表示意見，並依據其意見進行審查。
系爭土地之使用配置及分區為水域及特別保護區，管理機關（構）為台電公司，被告依規定審查原告之申請案，台電公司依其職責專長判定系爭土地是否位於蓄水範圍，被告有尊重台電公司之專業並依其判斷來審查之責。
㈥又依據104年6月5日府都字第1040119623號公告發佈實施之變更日月潭特定區主要計畫（第二次通盤檢討）書第二章第三節第六點：「特別保護區為保障生命安全與財產價值，以日月潭滿水位748.48公尺以上至環潭公路（台21甲線）間之範圍為劃設原則，將水庫內各項發電設施以及公路以下部分（不含名勝巷、水社、北旦與德化社）列為特別保護區，面積合計191.2329公頃。」
及第四章第四節第1點第8項：「特別保護區主要為位於日月潭滿水位748.48公尺以上至環潭公路內側間，計畫面積191.2329公頃，主要為發電設施使用，為台電公司所管理，另有部份屬林務局管理之保安林。」
系爭土地位於特別保護區且管理單位確為台電公司查證無誤，其劃設之目的為保障生命安全與財產價值，亦明確指出於748.48公尺以上至環潭公路之範圍。
再依據公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第10點：「依公有土地劃編原住民保留地要點申請之土地，須無妨害居住安全之虞。」
故系爭土地除經台電公司一再表示位於蓄水範圍內，屬公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第4點所稱依土地法第14條規定不得私有之土地外，亦為第10點所指須無妨害居住安全之虞者，依規不得申請劃編為原住民保留地。
㈦依據原住民保留地開發管理辦法第17條1項：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」
原告多次表示，系爭土地若劃編為原住民保留地後非一定成為私人所有。
然公有土地若經劃編為原住民保留地後，原告僅再依據原住民保留地開發管理辦法第17條1項之規定即可取得系爭土地之所有權。
易言之，一旦系爭土地劃編後，將無法限制原告之作為。
如此之申請行政程序已經明顯違反公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第4點及第10點，更無視於土地法14條因公益而設避免私人壟斷影響國民生計及都市計畫法保護人民生命財產等之立法目的。
另再依司法院釋字第469號：「倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。」
系爭土地使用現況為住宅及商業用途，已違反日月潭特定區計畫土地使用分區管制要點第7點特別保護區內之土地，以維護水電資源，涵養水源、保護區內自然生態之規定，若系爭土地在不顧及相關現行法令規範下仍成為原住民保留地，就等同認可在特別保護區內之土地可以讓私人所有，且得以住家及商業行為等用途皆為合法，倘日後若因天然災害而導至生命財產損害，被告亦有因不為職務之行為而有國家賠償之過失。
㈧依憲法第23條及第143條第2項規定，可見為增進公共利益及經濟上可供公眾利用之天然力屬於國家所有，得以法律限制人民之自由及權利，其適用對象為全國人民並未僅針對特定族群。
土地法第14條規範不得私有之土地，即為憲法所指之增進公共利益所必要者。
而審查作業規範第4點第2項第1款所訂定的規定亦與憲法及土地法無違等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則以：依當時現勘情況，在測量點A以竹竿深入潭底後，竹竿與測量點A等高，故應以測量點A為例，扣除竹竿的長度後就是日月潭的潭底。
依水庫設計，在水庫邊緣有緩坡，因A點是牆外之高度，其他牆內的落差X、Y及房屋內的測量點都差距2公尺以上，一牆之隔不可能有如此落差，一定是填土墊高。
水庫在23年就已經建造，空照圖可能會因為水位高低變化，可能拍攝空照圖當時的水位低，因此水庫的土地就露出。
尤其80年興建明潭發電廠時，而70年興建明湖發電廠（即現在的大觀發電廠）時，最低會降到727公尺。
遊客中心是依蓄水管理辦法第25條之1由日月潭管理處興建，符合法規，至於原告所稱力麗哲園蓋的飯店、簡易碼頭，如果被發現在蓄水範圍內都會舉報拆除等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：被告以系爭土地位於日月潭水庫蓄水範圍，而為土地法第14條第1項第8款所規定「公共需要之水源地」，而否准原告之申請，是否適法？原告是否於77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地？
六、經查：㈠按行為時劃編要點（原民會以96年1月31日原民地字第0960004628號令修正發布名稱及全文9點，原名稱：臺灣省山胞原居住使用公有土地劃編山胞保留地要點），其第3點規定：「原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，得於100年12月31日前，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請劃編為原住民保留地。
前項申請劃編之土地，有下列情形之一者，該土地不得劃編為原住民保留地：㈠依土地法第14條規定不得私有之土地。」
、行為時審查作業規範（原民會以96年1月31日原民地字第0960004627號令訂定）審查作業規範第1點規定：「為辦理公有土地增劃編原住民保留地審查需要，特依行政院96年1月12日院臺建字第0960080865號函核定『補辦增劃編原住民保留地實施計畫』，訂定本作業規範。」
第4點第1項、第2項第1款規定：「原住民於民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得於自公布實施之日起至民國100年12月31日止，申請增編或劃編原住民保留地。
前項土地如有下列情形之一者，不得申請之：㈠依土地法第14條規定不得私有之土地。」
第5點：「原住民申請增編或劃編原住民保留地，或平地鄉原住民宗教團體申請增編原住民保留地，應檢具下列文件，向土地所在地轄區鄉（鎮、市、區）公所申請之：……」第11點規定：「辦理公有土地增劃編原住民保留地審查作業程序如下：㈠鄉（鎮、市、區）公所受理申請。
㈡鄉（鎮、市、區）公所應於受理二個月內邀集相關單位辦理現地會勘及完成審查作業，並將初審結果通知申請人。
㈢鄉（鎮、市、區）公所於完成審查後1個月內，編造審查清冊函送直轄市、縣政府，由直轄市、縣政府於15日內報請本會，轉請各公有土地管理機關同意。
㈣公有土地管理機關同意後，由本會函復直轄市、縣政府轉請鄉（鎮、市、區）公所造冊。
㈤鄉（鎮、市、區）公所造冊後層報本會統一彙整，並分年擬具『補辦增劃編原住民保留地工作計畫』陳報行政院核定辦理。」
復按土地法第14條第1項第8款規定：「左列土地不得為私有：……八、公共需用之水源地。」
又依經濟部水利署於於91年12月18日經水綜字第09114010200號函檢附之「研商土地法第14條第1項第8款所稱『公共需用之水源地』之實質含意」會議紀錄，其會議結論為「一、經參酌水利法、土地法、臺灣省灌溉事業管理規則及墳墓設置管理條例施行細則等相關規定，並經本次會議各機關代表討論，有關土地法第14條第1項第8款所稱『公共需用之水源地』，係指政府興辦之水庫蓄水範圍。」
（本院卷第86頁）核屬主管機關基於權責，就法令執行所為之解釋，與立法本旨並無違背，本院自得予以援用。
則倘土地位於水庫蓄水範圍內，即屬土地法第14條第1項第8款所規定之「公共需用之水源地」，無從依首揭劃編要點第3點及審查作業規範第4點規定，申請劃編為原住民保留地。
是本件重要爭點即為：系爭土地是否位於日月潭水庫蓄水範圍內？及原告是否於77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之系爭公有土地？㈡本件如事實概要所述之情事，有原告96年12月18日申請書、國產署97年10月28日以台財產局接字第0970025976號函、98年12月15日台財產局接字第0980034797號函、日管處99年6月1日觀潭企字第0990003059號函、原民會100年3月8日原民地字第1001010559號函、行政院100年3月25日院授財產接字第10000073670號函、原告100年8月10日申請書、被告100年8月31日魚鄉民字第1000012071號函、南投縣政府100年9月13日投府原產字第1000081070號函、國產署100年11月15日台財產局接字第1000035423號函、監察院102年6月5日院台業三字第1020703225號函、南投縣政府103年7月1日府授原產字第1030127953號函附103年5月28日邀集水利署、台電公司、日管處、被告會勘之會勘紀錄表、被告原處分、訴願決定等附卷可稽（見本院卷第25、63-87、14-19頁），堪予認定。
又依上揭審查作業規範第11點規定，可知公有土地增編原住民保留地之審查程序，係由鄉公所受理申請後邀集相關單位辦理現地會勘及完成審查作業，並將初審結果通知申請人，公所完成審查1個月內編造審查清冊函送縣政府，經各公有土地管理機關表示意見後由原民會彙整造冊陳報行政院核定。
其核定機關雖為行政院，惟鄉公所屬初審機關，本件原告100年8月10日申請系爭土地辦理劃編原住民保留地案，雖經被告造冊呈送南投縣政府、原民會及函詢相關土地管理機關後，復以原處分否准原告本案之申請，核屬初審機關所為之駁回處分，先予敘明。
㈢原告雖為前開主張，惟查：1.按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。
但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」
為中央法規標準法第18條所明定。
復按水利法第54條之2規定：「水庫蓄水範圍由興辦人或其委託管理機關（構）管理之。
其使用管理、蓄水範圍之界限與核定公告程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」
、行為時水庫蓄水範圍使用管理辦法（經濟部88年6月30日經水字第00000000號令發布，原名稱：臺灣省水庫蓄水範圍使用管理辦法，92年12月3日經水字第09204614070號令修正發布名稱及全文27條）第3條第2項規定：「前項蓄水範圍應由管理機關(構)擬定送主管機關會同有關機關(構)勘定後核定公告之。
變更或廢止時亦同。」
經濟部並於91年2月8日以經授利字第09120201060號函公告「南投縣日月潭水庫蓄水範圍及蓄水範圍內禁止事項」第1點規定：「一、蓄水範圍：日月潭水庫(以下簡稱本水庫)蓄水範圍為本水庫設計最高洪水位標高748.48公尺及其迴水所及蓄水域及大觀一廠進水口、大觀二廠進水口、水社壩、頭社壩、溢流井、武界隧道出水口及明潭進水口等結構物及壩體下游之土地，其範圍之行政轄區屬南投縣魚池鄉，面積873.1511公頃，詳如附圖。
二、本水庫蓄水範圍之管理機關為台灣電力股份有限公司。」
（本院卷第216頁）。
是本件原告申請時，日月潭水庫已公告其蓄水範圍，系爭土地倘位於日月潭水庫設計最高洪水位標高748.48公尺以下及其迴水所及蓄水域等範圍內，即屬水庫之蓄水範圍內。
2.原告請求囑託國測中心就系爭土地標高測量，以確認系爭土地是否高於日月潭水庫設計最高洪水位線標高748.48公尺，及就經濟部公告之日月潭水庫蓄水範圍圖進行測繪。
經查，依本院於104年6月17日現場履勘結果，系爭土地上現場豎立招牌，興建鐵皮屋使用，系爭土地緊鄰日月潭水庫。
本院依原告所請，請國測中心依經濟部公告所附日月潭蓄水範圍圖測量系爭土地是否位於日月潭蓄水範圍內，及囑託測量系爭土地之高度是否位於日月潭水庫最高水位線標高748.48公尺以下。
經國測中心人員表示：「因測量所能參考的是地政機關地籍圖，是圖解的地籍圖，無法套用到經濟部公告的水庫蓄水範圍圖。
標高部分需要確定748.48公尺的基準座標點，才能施測系爭土地的標高位置。」
，因此無法依經濟部公告所附日月潭蓄水範圍圖測量系爭土地是否位於日月潭蓄水範圍內，合先敘明。
3.本院於104年6月17日勘驗現場並囑託國測中心測量，復於104年12月23日再次勘驗現場，及囑託國測中心再為測量，綜觀國測中心104年8月14日鑑定圖及105年1月21日補充鑑定圖（本院卷第237、375頁），及本院現場勘驗筆錄及所拍攝照片所示（本院卷第162-173、336-369頁），可知：⑴依本院勘驗照片所示，系爭土地上之鐵皮屋（下稱系爭建物）鄰水而建，無法測量，因此經以系爭土地旁之噴漆指定點為施測點（見本院卷第171頁照片，即鑑定圖上①號點位），復以系爭建物後方擋土牆上端點噴紅漆指定點為施測點（即本院卷第339頁簡圖之①，即為補充鑑定圖上之②），並以伊達邵碼頭2號柱標高749公尺黑色標線下緣為基準點，作為測量系爭土地之標準比對之用。
經測量結果，上揭施測點①高程為749.57公尺，②高程為749.48公尺。
施測點①為系爭土地旁之土地地面，②為系爭建物後方擋土牆。
⑵又系爭土地之高度並非與緊臨之道路水沙連街等高，即系爭建物之入口處低於道路平面，故進入屋內須往下走三階梯，該建物正門與地面層三階樓梯高度差約78公分（本院卷第327頁），且經原告自認無訛（見原告104年12月1日言詞辯論意旨狀第6頁，即本院卷第316頁背面）。
另系爭土地建物坐落之土地左側與其上方地面層及擋土牆上緣之高度落差分別102公分、93.5公分（本院104年12月23日勘驗筆錄，原告提出之原證21則以Ｘ、Ｙ分別標示）。
依據距離較近之測量點②高度推算，系爭土地左側高程約748.545公尺（749.48-0.935=748.545，即本院104年12月23日勘驗筆錄附圖標示93.5公分處，原證21標示Ｘ點）；
系爭土地左側接近與水沙連街之高程約748.46公尺（749.48-1.02=748.46，即本院104年12月23日勘驗筆錄附圖標示102公分處，原證21標示Ｙ點）。
日月潭蓄水標高為748.48公尺，Ｘ點高於日月潭蓄水標高0.065公尺（748.545-748.48=0.065），Ｙ點則低於日月潭蓄水標高0.02公尺（749.48-1.02=748.46）。
上開測量結果，受限於測量技術及施測障礙，是否精準無誤已非無疑，更何況其測量結果經由推估計算後，高於蓄水標高者僅為6.5公分，並有低於蓄水標高2公分者，又依一般常情，興建房屋均須填土澆灌水泥始得建築，足見被告辯稱系爭土地係屬日月潭蓄水範圍等語，核與事證相符，自非虛妄。
⑶原告主張上述Ｘ、Ｙ兩處土地推算結果均高於日月潭蓄水範圍等語，經核原告主張之計算結果（參見原證21），係以測量點②計算Ｘ點（與本院所採標準相同），以測量點①計算Ｙ點（與本院所採標準不同）。
然依本院104年12月23日勘驗筆錄附圖標示102公分處（即原證21標示Ｙ點）之位置，距離測量點②之距離較近。
衡諸經驗法則，選擇距離較近之測量點②作為計算標準，應較距離較遠之測量點①更為準確。
因此原告根據測量點①所為計算，尚難採信。
⑷系爭建物入口處之測量結果（本院104年12月23日勘驗時，測量門口向下三級台階之位置，原證21標示Ｚ點），該處距離測量點①②約略相同，分別計算結果略高於日月潭蓄水標高0.31公尺（749.57-0.78=748.79，748.79-748.48=0.31，測量點①）及0.22公尺（749.48-0.78=748.7，748.7-748.48=0.22，測量點②），高於蓄水範圍約20餘公分。
⑸綜上資料，系爭土地左側空地高程748.545公尺，建物門口高程748.7公尺，略高於日月潭水庫蓄水範圍（748.48公尺），差距僅為6.5公分、22公分；
系爭土地左側與水沙連街土地相接處，略低於日月潭水庫蓄水範圍（748.48公尺）差距亦僅2公分。
然按基本測量實施規則第11條規定：「測量基準之站址、點位，應設置於地質條件穩定且易經常維護之位置。
測量基準之測量，應以嚴密之施測程序為之，並應率定儀器誤差及環境變化之影響。」
及地籍測量實施規則第73條：「戶地測量採數值法測繪者，其圖根點至界址點之位置誤差不得超過下列限制：一、市地：標準誤差2公分，最大誤差6公分。
二、農地：標準誤差7公分，最大誤差20公分。
三、山地：標準誤差15公分，最大誤差45公分。」
第251條：「數值法複丈，其界址點位置誤差之限制準用第73條之規定。」
顯見土地測量因施測位置、測量方法及測量儀器等原因，均存有標準誤差。
本件測量結果高於6.5公分（Ｘ點）、22公分（Ｚ點）及低於2公分（Ｙ點）之高程差，參考上揭誤差數值合併觀察，本院確信系爭土地並非全部高於日月潭蓄水範圍。
換言之，根據本件兩次測量結果，仍然無法獲致系爭土地全部高於日月潭蓄水範圍748.48公尺（Ｙ點低於2公分）之確信，自難為原告有利之認定。
固然依據同一測量結果，亦難斷言系爭土地全部低於日月潭蓄水範圍（Ｘ點高於6.5公分、Ｚ點高於22公分）。
基於一物一權主義，系爭1060-1號土地必須整體觀察，無法分割認定，系爭土地既有部分低於日月潭蓄水範圍，自應認定系爭土地全部係屬日月潭蓄水範圍內之土地，被告所辯應屬有據。
⑹再者，根據參加人提出系爭房屋興建時，有關填土墊高之施工照片（本院卷第430頁）及王佐治於本院104年12月23日勘驗時，提供系爭擋土牆興建照片（本院卷第340頁）等資料，足認系爭房屋興建當時，坐落地基確有整地填土之事實，復佐以系爭土地附近其他住民，對於原告請求系爭土地劃編為原住民保留地一節表達不滿，並向監察院提出檢舉函文中亦稱：「……1060-1土地是921時，用房子倒掉的廢土所堆的土地……我們伊達邵碼頭缺這一塊真的不好看……」（本院卷第78頁背面）。
再查系爭土地依據土地登記簿謄本記載面積151平方公尺（訴願卷第132頁），然依本院本院104年12月23日勘驗時囑託測量之結果，系爭土地面積則為147.08平方公尺（本院卷第374頁），顯見實地測量結果確與土地登記面積存有差異，益證參加人主張依測量點②之高程749.48公尺，扣除當日勘驗時伸入潭底之竹竿長度3.05公尺，即可獲致日月潭底之高程746.43公尺。
此一高程與Ｘ、Ｙ、Ｚ點均有2公尺之落差，一般水庫設計邊緣均為緩坡，上述大幅落差顯係填土所致等語（本院卷第403頁、423-424頁），並非無稽。
4.依經濟部91年2月8日公告「南投縣日月潭水庫蓄水範圍及蓄水範圍內禁止事項」第1點第2項規定：「本水庫蓄水範圍之管理機關為台灣電力股份有限公司。」
及日月潭水庫運用要點第2點規定，均明定台電公司為管理機構。
而由證人王佐治所提出之大觀電廠39年10月17日日月潭貯水日報、45年10月10日、10月20日值班日誌及大觀發電廠104年9月8日大觀字第1048078282號函所附日月潭水庫溢流井23年完工照片、加高後現況照片及日月潭水庫操作規則等（本院卷第187-189、248-251頁），均可見日月潭水庫滿水位標高處為748.48公尺，即足以說明經濟部91年2月8日公告日月潭水庫蓄水範圍之最高洪水位標高748.48公尺之緣由。
另依大觀發電廠104年8月5日大觀字第1048066877號函表示：「㈡比對65年12月像片基本圖等高線，民眾服務社以外土地均低748.48公尺。
系爭土地未出現任何建物。
㈢比對73年7月9日像片基本圖等高線，民眾服務社以外土地均低於747.3公尺。
系爭土地未出現任何建物……㈣比對80年10月12日像片基本圖等高線，民眾服務社外土地部分已新增道路，高程750～750.4公尺間。」
及所檢附相片圖（與王佐治所提出之相片相同，本院卷第197-199頁），足以說明系爭土地附近土地之歷史等高線變化，在80年前均低於最高水位748.48公尺，在80年後因可能因新增道路或其他原因（填土）而使系爭土地旁之道路及附近土地之等高線約750公尺左右，此與現況國測中心測量系爭土地旁之道路地面層高程749.57公尺（測量點①）約略相符，益證參加人所述核與事證相符。
5.原告雖稱由農林航測所76年9月9日、77年11月9日、86年11月2日所拍攝照片（本院卷第225-227頁），足證其早於76年即已於系爭土地上建興房屋等語。
然查，該三張拍攝照片上原告以紅筆圈出系爭土地位置，76年及77年之照片僅見反白處，是否真有建物存在，尚難確認。
且76年及77年之照片紅筆圈出處，明顯在右側筆直之岸邊內，然86年照片紅筆圈出處明顯突出右側筆直之岸邊。
故76年、77年紅筆圈出處是否即為系爭建物，並非無疑。
縱如原告所稱76年、77年紅筆圈出處即為系爭建物，然該建物右側均為土地及樹木，然86年照片系爭土地右側之土地及樹木全部淹沒，則原告主張並未填土墊高系爭土地，而係水庫施工時，將其他土地挖空造成云云，即與常理有違。
徵諸常情，倘若未經人為施作，相鄰土地之高程落差不致過於懸殊，況且右側筆直之岸邊存在已久，則原告是否填土墊高，致使系爭土地建物突出水面，亦難認定。
從而，原告提出上揭航測所照片，仍無從為有利於原告之認定。
另參酌上述大觀發電廠104年8月5日大觀字第1048066877號函表示：「㈡比對65年12月像片基本圖等高線，民眾服務社以外土地均低748.48公尺。
系爭土地未出現任何建物。
㈢比對73年7月9日像片基本圖等高線，民眾服務社以外土地均低於747.3公尺。
系爭土地未出現任何建物……㈣比對80年10月12日像片基本圖等高線，民眾服務社外土地部分已新增道路，高程750～750.4公尺間，系爭土地未現建物，如附像片基本圖80年10月12日。
㈤比對87年7月2日像片基本圖，民眾服務社外土地已出現道路水沙連街，系爭土地出現反白，表示該土地有建物反光所致，因此本廠認定系爭土地之建物，應為80年至87年間建造……」及所附相片基本圖，可見80年相片基本圖中並無系爭建物存在，87年相片基本圖始有該建物存在。
則該建物似乎係在80年間因部分新增道路後，於80年至87年間所建造，此亦與原告所提供航測所86年照片所示相符。
故原告主張上揭農林航測所照片足以證明系爭土地上之建物於76年前即已存在，依王佐治供述及大觀發電廠上揭函文意旨，將使民眾服務社外之土地均屬位於水庫蓄水範圍內而不得為私有，侵害民眾服務社外土地部分之所有權人受憲法所保障之財產權云云，委無足採。
6.又依據104年6月5日府都字第1040119623號公告發佈實施之變更日月潭特定區主要計畫（第二次通盤檢討）書第二章第三節第六點：「特別保護區為保障生命安全與財產價值，以日月潭滿水位748.48公尺以上至環潭公路（台21甲線）間之範圍為劃設原則，將水庫內各項發電設施以及公路以下部分（不含名勝巷、水社、北旦與德化社）列為特別保護區，面積合計191.2329公頃。」
及第四章第四節第1點第8項：「特別保護區主要為位於日月潭滿水位748.48公尺以上至環潭公路內側間，計畫面積191.2329公頃，主要為發電設施使用，為台電公司所管理，另有部份屬林務局管理之保安林。」
等語，系爭土地位於特別保護區內，劃設目的係為保障生命安全與財產價值，再依據公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第10點：「依公有土地劃編原住民保留地要點申請之土地，須無妨害居住安全之虞。」
之規定，自不得申請劃編為原住民保留地。
7.綜上所述，系爭土地位於日月潭水庫蓄水範圍內，而為土地法第14條規定不得私有之土地。
又系爭建物係於80至86年間始興建，亦不符合審查作業規範第4點第1項所規定：「原住民於民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地」之要件。
原告於100年8月10日申請將系爭土地劃編原住民保留地，經南投縣政府邀集水利署、台電公司、日管處、原民會及被告辦理現地會勘，認定系爭土地屬日月潭水庫蓄水範圍內，即土地法第14條第1項第8款規定之「公共需用之水源用地」，依審查作業規範第4點第2項第1款規定，以原處分否准原告之申請，即無不合。
㈣至於原告主張劃編要點第3條第2項第1款及審查作業規範第4條第2項第1款有關不得申請增劃編為原住民保留地等規定屬行政規則，侵害原住民受憲法上所保障之生存權、財產權及文化權，有違反法律保留原則、原住民族基本法第20條、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約等相關規定，而且違反憲法之平等原則云云。
然查原住民族基本法第34條第1項規定「主管機關應於本法施行後三年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。」
本件土地法第14條條第1項第8款規定之「公共需用之水源用地」不得私有之規定既未修改，本件即應適用迄今仍然有效之土地法上述規定。
復依據原住民保留地開發管理辦法第17條1項：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」
故而系爭土地倘經劃編為原住民保留地後，原告即可依據上述規定取得系爭土地之所有權，自與土地法「公共需用之水源用地」不得私有之規定牴觸。
至於原告主張之兩公約施行法，其第8條規定「所有」法律均須對兩公約施行法退讓，此項立法體例不啻係使兩公約施行法「以立法之方式，取得憲法之效力」，核與憲法有關法律位階之規定不符，自難採信。
㈤綜上所述，原告所述均無足採。
原處分否准原告申請增劃編原住民保留地，訴願決定予以維持，並無不合，原告訴請撤銷，並請求被告作出初審同意系爭土地增劃編為原住民保留地之處分，並編造審查清冊函送南投縣政府轉呈原民會陳報行政院核定，均為無理由，應予駁回。
兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
法 官 張 升 星
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
書記官 林 昱 妏
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