設定要替換的判決書內文
臺中高等行政法院判決
104年度訴字第195號
104年8月27日辯論終結
原 告 錢品順即牛象食品工廠
訴訟代理人 趙惠如 律師
被 告 彰化縣彰化市民生國民小學
代 表 人 林火旺
訴訟代理人 白佩鈺 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國104年5月15日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「彰化縣彰化市泰和國民小學中央廚房103學年度午餐委外勞務採購案」（下稱系爭採購案），因不服被告於民國103年10月29日以民國總字第1030003842號函通知將依政府採購法第101條第1項第12款之規定刊登政府採購公報，向被告提出異議，復不服被告於
103年11月10日以民國總字第1030004014號函所為之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告取得被告系爭採購案，十分注重食品衛生安全，惟於103年9月17日因有學童於午餐後而覺身體不適，學校認恐係原告所製作之午餐所致。
而經彰化縣衛生局採集留樣菜餚、湯、保久乳及咖哩原料等食品檢體共16件送請衛生福利部食品藥物管理署及疾病管制署檢驗。
其檢驗結果民生國小有3道菜餚檢出腹瀉型仙人掌桿菌：咖哩雞丁500CFU/g、四季豆5,000CFU/g、銀芽三絲950 CFU/g；
另學童及廚工之檢體採級8件，僅1學童係檢出金黃色葡萄球菌及腸毒素Ｃ型，其餘之學童並無異狀，惟唯一學童所檢出之致病原因菌與食物中之菌種並不相同，顯見學童身體不適之原因並非食用午餐所致。
被告終止系爭契約，並刊登政府採購公報，主要係以原告違反投標須知補充說明第20條規定：「違規經確認且情節重大：⒈食品中毒經衛生主管機關確認者：⑴2人或2人以上攝取相同的食物而發生相似的症狀，則為1件食品中毒案件……⒊其他重大情節經機關確認者。」
然原告供餐過程均無因食品中毒經主管機關確認者，彰化縣政府之發文均以「疑似」食物中毒，被告亦係以「疑似」食品衛生安全事件稱之。
又所謂「其他重大情節經機關確認者」係屬不確定之法律概念，自不得由被告恣意認定是否重大，否則即違反行政規則禁止恣意原則。
㈡被告雖主張原告自第1天供餐即出現衛生安全問題，後因疑似食物中毒情事造成140人送醫，且食材遭仙人掌桿菌污染且超標50倍，認有違規經確認且情節重大情事，惟原告縱有違規情事，其情節並非重大，且當日學童身體不適，與原告供應之午餐無關：
1.原告於103年9月1日之供餐，被告雖認原告有須改進之地方，原告亦配合改進，故被告依投標須知補充說明對原告計點5點，每點科處違約金新臺幣（下同）1,500元罰鍰，可認原告並無重大之違規情節。
況且依投標須知補充說明第20點罰則項目八，廠商遭記點須達20點以上方得終止契約。
2.嗣被告以103年9月17日有學童身體不適，除將原告計點10點，並罰鍰15,000元外，更將原告代表人以違反食品安全衛生管理法移送地檢署偵查，並終止系爭契約，以原處分將原告公告為不良廠商。
被告認有可歸責於原告之事由而終止契約，惟原處分並未敘明究係以何理由終止契約，究係以103年9月17日原告所供應之午餐造成學童身體不適？亦或以當日午餐之留樣菜餚含有仙人掌桿菌？均有未明。
且被告對原告記點合計15點，亦未達前述之20點，被告不得終止契約。
3.案發次日彰化縣衛生局即派員採集患者及廚工之肛門拭子、糞便檢體各8件送至衛生福利部疾病管制署檢驗，其中固有1名患者肛門拭子檢體檢出金黃色葡萄球菌腸毒素C型、糞便檢體檢出諾羅病毒陽性；
1名廚工糞便檢體檢出輪狀病毒陽性及金黃色葡萄球菌陽性反應，惟該局同時將3所學校留樣菜餚16件送至衛生福利部食品藥物管理署中區管理中心檢驗，僅被告午餐留樣菜餚中咖哩雞丁、四季豆、銀芽三絲檢出仙人掌桿菌，但均未檢出金黃色葡萄球菌、輪狀病毒或諾羅病毒。
從而學生患者肛門拭子檢體所檢出之金黃色葡萄球菌腸毒素C型，與原告當日所提供之午餐並無關聯。
4.又經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官選任具流行病學及生物統計專長之江大雄教授為鑑定人並到庭具結證稱：「食品中含有仙人掌桿菌達10的6次方CFU/g時，始足致危害人體健康，且必須人體檢出與食品中檢出病菌一致，才是食品中毒的原因」等語，而本件留樣菜餚檢體中雖檢出含有仙人掌桿菌，惟其最大量僅有5乘以10的3次方CFU/g，顯尚未達到上開足致危害人體健康之標準，是原告當日提供之食品雖含有仙人掌桿菌，惟並未足致危害人體健康甚明。
5.再者，案發當日原告提供之午餐食品，除民生國小外，尚有中山國小及泰和國小，而該2所國小留樣菜餚檢體中並未檢出仙人掌桿菌，則上開3所學校師生共139人出現嘔吐、噁心、腹瀉等症狀，與原告所提供之午餐並無關聯。
綜上，本件案發當日原告所提供之午餐，並無證據足資證明致學童身體不適，即該2所學校之學童身體不適與原告之供餐無因果關係，此亦有彰化地檢署不起訴處分書可稽，是無可歸責於原告之事由，被告驟然終止合約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府採購公報，於法自屬有違。
㈢案發當日留樣菜餚含有仙人掌桿菌非屬重大，被告終止系爭採購合約，有違比例原則：
1.原告供應午餐予前開3所小學，經彰化縣衛生局採集留樣菜餚、湯、保久乳及咖哩原料等食品檢體送請衛生福利部食品藥物管理署及疾病管制署檢驗，其檢驗結果僅有民生國小有3道菜餚檢出腹瀉型仙人掌桿菌，惟依前開彰化地檢署檢察官於偵查中傳喚鑑定證人江大雄教授到庭結證可知，菜餚檢體中雖檢出含有仙人掌桿菌，惟其最大量僅有5乘以10的3次方CFU/g，顯未達到足致危害人體健康之標準。
當日學童身體不適與原告提供午餐無關，並無違約而情節重大之情形，被告驟以終止契約及刊登政府採購公報，顯違比例原則。
2.復按最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議認：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報……其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵……以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。」
又103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議略以：「而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致……或採購契約被解除或終止，即該當於第1項……或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。
至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」
準此，被告為刊登政府採購公報處分時，自應遵循行政程序法第8條、第9條之規定，應就當事人有利及不利之情形，一律注意，及依同法第7條規定比例原則為之，即應考量①對違約廠商予以刊登政府採購公報，所為對該廠商工作權與財產權之限制，有助於提升政府採購效率及功能，確保採購品質等公共利益目的之達成。
②除依契約及民法相關規定解除或終止契約，並請求廠商債務不履行之損害賠償或給付違約金等外，為落實本法立法揭示之公共利益目的，有併將違法廠商刊登政府採購公報，使生上開停權效果之必要。
③維護政府採購法所欲建立之「公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」等公共利益，與限制違法廠商工作權及財產權所造成之損害間，非顯失均衡。
④權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
且不論係行使權利或履行義務，均應依誠實及信用方法為之。
而前開所稱「權利之行使」，衡諸民法第148條修正立法理由，當涵攝因契約所約定保留之解除權在內，是當事人於訂立契約時，縱有約定保留之解除權，於行使該解除權時，亦非不得依此誠信原則予以檢驗。
倘行使該解除權，於自己所得利益極少，而他人因該解除權之行使所受之損害甚大者，即非不得視為有違誠信原則而不得為之，此乃權利社會化基本內涵所必然之解釋。
3.系爭採購合約係提供民生國小、中山國小及泰和國小，然當日原告所供應之午餐並未導致3所國小學童身體不適。
又雖然供應民生國小午餐之3樣留樣菜餚含有仙人掌桿菌，惟其並未達足致身體傷害之標準。
故原告縱有違約，惟其情節十分輕微，被告又已對原告計點10點，並科處罰鍰15,000元，已足以促使原告為注意，惟其再對原告為終止契約，並沒收330萬元之押標金，再刊登政府採購公報，顯已違反比例原則，且對原告工作權及財產權所造成之損害，其輕重顯失均衡。
4.原告縱有違約，然該項違約占系爭採購案之比例實係輕微，非屬重大，且非無法改善，是被告終止契約，並刊登政府採購公報，將原告列為不良廠商，予以停權1年，違反比例原則等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告則以：
㈠原告自第一天供餐即出現衛生安全問題，後因疑似食物中毒情事造成140人送醫且食材遭仙人掌桿菌污染且超標50倍：1.原告承接本件系爭採購案，自103年8月1日至104年7月31日，於103年9月1日第1天供餐，泰和國小中央廚房即召開第1次臨時午餐供應會議，會議紀錄中指出作業現場出現交叉污染嚴重，要求原告改進。
但原告未改善，後於103年9月9日第1次履約檢討會議中，因未依作業現場不同清潔度區域管理，兩次共科處違約金19,500元。
足認於本案發生前，原告之廚房管理即已出現衛生安全問題。
2.再從彰化衛生局疫調報告顯示，當天發生疑似食物中毒症狀人數高達學生767人及老師9人，140人就醫，影響層面至廣，故於103年9月19日召開第2次履約檢討會議，認原告違反投標須知補充說明第20點罰則項目六「造成甲方（即被告）疑似食物中毒」，記點10點並暫停供餐，科處違約金15,000元整。
3.本案經彰化縣衛生局於103年10月8日彰衛食字第1030031785號函證實原告未依契約確實執行安全衛生之管理，致食材遭仙人掌桿菌污染且超標50倍，顯逾中央公告之最大容許量，甚且1名廚工檢出輪狀病毒，顯見原告廚房管理未確實隔離病菌，實屬情節重大；
故103年10月8日召開第3次履約檢討會議，認定原告違反投標須知補充說明第20點罰則項目「七、違規經確認且情節重大：⒈食品中毒經衛生主管機關確認者：⑴2人或2人以上攝取相同的食物而發生相似的症狀，則稱為1件食品中毒案件。
……⒊其他重大情節經機關確認者。」而終止契約。
4.退步言，縱使原告主張其經彰化地檢署為不起訴處分，然刑事責任之認定，涉及是否構成犯罪，與是否構成契約上之違約事由，不得一概而論，原告自不得據此主張被告不得終止契約。
㈡被告終止系爭契約，並將原告刊登政府採購公報，並無違比例原則：
1.依政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項第2款規定，可知倘有因可歸責於廠商事由，致採購契約終止者，經廠商提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。
次按臺北高等行政法院102年度訴字第29號判決意旨：「按政府採購法第101條第1項第12款規定，凡採購契約係因可歸責於廠商之事由，致遭採購機關解除或終止契約者，採購機關即得對廠商作成刊登政府採購公報之停權處分，其要件並不以採購機關全無可歸責之事由為必要。」
因原告自第1天供餐即出現衛生安全問題，後因疑似食物中毒情事造成140人送醫且食材遭仙人掌桿菌污染且超標50倍，故被告認其違規經確認且情節重大而終止契約，應無疑義。
原告提出申訴，並經申訴審議結果指明不違反本法，故被告據上揭規定，將原告刊登政府採購公報，並無不法。
2.原告雖援引最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，主張「是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則」，惟查，上開政府採購法規定並未賦予機關有裁量權，即謂廠商有可歸責於廠商事由致終止契約者，機關依政府採購法令相關規定，即應將其刊登政府公報。
3.退步言，原告違約情形確屬重大已如前述，甚且造成三所學校767人發生腹痛、腹瀉、嘔吐、噁心等症狀，其中140人就醫，原告身為國中小營養午餐供應商，卻造成造成國小學童上百人發生食物中毒情事，倘若讓原告繼續供應午餐，不啻仍將各該小朋友之身體健康安全置入危險之下，顯係對公益有重大影響，故被告將其刊登政府採購公報，亦無違比例原則。
㈢綜上，依政府採購法第101條之立法理由觀之，明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。
原告既主張其長期是以提供國中小學生營養午餐，但卻出現諸多衛生安全管理問題，又發生疑似食物中毒事件，其提供之菜餚確有遭仙人掌桿菌污染且超標50倍之情事，被告為杜不良廠商違約之行為，依法刊登政府採購公報，亦符合政府採購法之立法精神等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告承攬系爭採購案，是否有可歸責於己之事由，致終止契約，而符合政府採購法第101條第1項第12款之情事？
五、經查：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
政府採購法第101條第1項第12款定有明文。
復按系爭契約投標須知補充說明第20點規定：「罰則：(第1項)甲方及其當期供餐學校設有午餐供應委員會，不定時派員督導乙方承辦之膳食衛生、品質、價格、供膳時間及人員服務等，若經甲方及其當期供餐學校檢查有未按規定處理或違反各條之情事或合約附則異常狀況，應作成書面紀錄，乙方應立即改進，甲方及其當期供餐學校並得視情節輕重處以乙方警告，甲方及其當期供餐學校亦得視違規情節隨時終止契約……(第2項)違約金以契約價金總額之百分之二十為上限；
罰款金額超過時甲方得逕行終止契約，履約保證金沒收，並依政府採購法第101條及其施行細則58條規定辦理，乙方不得異議：……⒉……第18點清潔衛生方面規定情形者，每次科處違約金新臺幣1500元整……⒋乙方履約有下列情形之一者，甲方當期供餐得以記點方式處理……⑴違約記點標準：……項目七、乙方違規經確認且情節重大：⒈食品中毒經衛生主管機關確認者：【行政院衛生署對於食品中毒定義如下：⑴2人或2人以上攝取相同的食物而發生相似的症狀，則稱為1件食品中毒案件。
……】⒉出現生物性或物理性異物經機關認定情節嚴重者。
⒊其他重大情節經機關確認者。
（備註：終止契約或解除契約部分或全部）。
八、乙方計點達20點以上者：終止契約。……」（本院卷第72-73頁）
㈡經查，原告參與被告辦理系爭採購案，經被告依政府採購法第22條第1項第9款規定評選為第1優勝廠商，經議價決標後，雙方於103年8月簽訂「彰化縣彰化市泰和國民小學中央廚房午餐委外勞務採購合約書」契約書；
履約期限103年8月1日至104年7月31日，契約價金3,326萬2,680元（以每餐33.9元，預估981,200餐計算，系爭契約第3條），「供應對象為彰化縣彰化市泰和國小及民生國小、中山國小、忠孝國小（預計104學年度加入）共4所學校之教職員工生」（系爭契約第2條）。
嗣被告以原處分通知原告，因103年9月17日發生疑似食品衛生安全事件，為終止契約之表示，並認定原告有政府採購法第101條第1項第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，原告不服原處分，向被告提出異議，復不服被告異議處理結果，提起申訴，經工程會申訴審議判斷駁回，此有開標紀錄、系爭合約書、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷附卷可稽（申訴審議卷第160、111-137、22、36、652-668頁）。
㈢查原告依系爭契約供餐之泰和國小、中山國小及被告等3所國小，於103年9月17日午餐後，上揭3所國小學生767人及老師9人陸續出現腹痛、腹瀉、嘔吐、噁心等症狀，其中140人（中山63人、民生51人，泰和26人）就醫，此有彰化縣衛生局103年9月22日「彰化縣彰化市民生國小、中山國小、泰和國小疑似腹瀉群聚事件疫調報告」所載可稽（本院卷第62、63頁）。
復依彰化縣政府103年10月20日府教體字第1030349023號函轉知該縣衛生局調查辦理情形所載：「二、本案共採集留樣菜餚、湯、保久乳及咖哩原料等食品檢體共16件，學生及廚工人體檢體8件，分別送衛生福利部食品藥物管理署及疾病管制署檢驗，檢驗結果食品檢體部分，有三道菜餚檢出腹瀉型仙人掌桿菌：咖哩雞丁500 CFU/g、四季豆5,000CFU/g、銀芽三絲950 CFU/g；
人體檢體部分，1名學生同時檢出金黃色葡萄球菌及腸毒素C型，以及諾羅病毒；
1名廚工檢出輪狀病毒。
三、仙人掌桿菌在環境中分布廣泛，極易由灰塵及昆蟲傳播污染食品，依照中央公告之『污染食品或食品添加物食品中毒原因菌或食品中毒原因微生物名稱表』，食品中仙人掌桿菌最大容許量限在100 CFU/g以下。
綜上，本案違反食品安全衛生管理法第15條第1項第4款規定，爰依違反同法第49條規定，移請彰化地檢署偵辦。」
（申訴審議卷第13頁）。
足見，系爭食品檢體中有三道菜餚檢出腹瀉型仙人掌桿菌：咖哩雞丁500 CFU/g、四季豆5,000 CFU/g、銀芽三絲950 CFU/g，已逾中央公告造成食物中毒之仙人掌桿菌之最大容許量100 CFU/g之規定，其中四季豆甚至逾最大容許量50倍，應是造成上揭3所國小學生767人及老師9人陸續出現腹痛、腹瀉、嘔吐、噁心等症狀，其中140人（中山63人、民生51人，泰和26人）就醫之主要原因。
則被告依據彰化縣衛生局調查，認原告有系爭採購案「投標須知補充說明」第20點第4款所定「違約記點標準」第7項之「食品中毒經衛生主管機關確認」之情事，據此表示終止契約，自屬有據。
㈣原告雖稱彰化縣衛生局採集學生及廚工人體檢體8件，僅1名學生檢出金黃色葡萄球菌及腸毒素C型，1名廚工檢出輪狀病毒陽性、檢出金黃色葡萄球菌陽性反應，且其致病原因菌種與食物中之菌種不同，並以彰化地檢署103年度偵字第10538號不起訴處分書為據，主張學童不適原因並非食用午餐所致等語。
按刑事訴訟程序係屬國家刑罰權之作用，其採證標準必須達到「超越合理懷疑」之程度，始得認定構成犯罪，俾符無罪推定原則與保障人權理想；
然本件政府採購之行政訴訟，除契約主體係屬政府機關外，其勞務採購契約之本質與私法契約並無二致，故其心證標準應採「優勢證據」之原則，依據兩造舉證具有相對優勢及可信程度，形成有利於一方之心證。
本件依據前揭彰化縣衛生局103年9月22日疫調報告，採檢人數僅限於「有症狀學生5人、廚工3人」，學生檢體採集則係事件次日（103年9月18日）於彰基急診室進行，而非當日採集，且上揭檢體並未能對當日140名有症狀且送醫治療之學生進行檢體採集。
又食品檢體中有三道菜餚檢出腹瀉型仙人掌桿菌，且其菌數逾中央公告之最大容許量逾50倍。
依原告於申訴書所附衛生福利部食品藥物管理署網頁所查詢仙人掌桿菌資料（申訴審議卷第15頁），記載仙人掌桿菌在環境中分布廣泛，可由細菌本身或由細菌產生之毒素而導致食品中毒，引起之中毒症狀可分為嘔吐型及腹瀉型兩類，極易由灰塵及昆蟲傳播污染食品，造成中毒的原因主要是冷藏不夠，保存不當，尤其在夏天，食品於20℃以上的環境中放置時間過長，使該菌大量繁殖並產生毒素等。
參諸上述相關事證，本件學童不適之人數高達7百多人，其症狀均為腹瀉、嘔吐、腹痛、噁心，其餘未受檢之學生，核與上揭網頁資料記載仙人掌桿菌之中毒症狀為嘔吐及腹瀉之情形相符，顯係因食用上揭含有仙人掌桿菌之菜餚所造成。
按食品安全、流行病學及公害訴訟等紛爭類型，其因果關係之認定受限於當今科學專業知識之侷限性，無法全然確認係因某項特定因素而必然導致損害結果，故應採取符合科學標準之「蓋然率」作為認定因果關係之標準，始符上述紛爭類型之事件本質。
況且，該名廚工檢體確實驗出輪狀病毒及金黃色葡萄球菌，此二病毒所造成之病症亦有嘔吐、腹瀉、噁心，其既參與該午餐製作，其餘未受檢學生之症狀亦可能受其輪狀病毒及金黃色葡萄球菌感染所致。
因此，原告以僅1名學生及1名廚工檢出輪狀病毒、金黃色葡萄球菌，且與食物中之菌種不同，可見學童不適原因並非食用午餐所致云云，尚難採信。
㈤又按「是依上開本法第101條立法理由及相關條款規定與其所生同法第103條之法律效果整體觀察，本法第101條第1項第4款『偽造、變造投標、契約或履約相關文件』、第12款『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項第3款『擅自減省工料』、第8款『查驗或驗收不合格』、第10款『因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限』，均以『情節重大』為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的，衡酌該因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約之情節是否重大（例如故意或過失；
偽造、變造投標、契約或履約相關文件或因可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大的影響）及前揭行政程序法第7條規定之比例原則判斷之。
另採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於前開本法第101條第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。
」最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議參照。
本件原告於103年9月1日第1天供餐時，在衛生環境方面，即有未於供餐前做全面環境大掃除工作及作業現場出現交叉污染嚴重情事，經被告要求原告改進，此有泰和國小中央廚房103年9月1日召開第1次臨時午餐供應委員會會議紀錄及數幀照片附卷可稽（申訴審議卷第50-65頁）。
然原告並未改善，於9月2日至9月5日間仍有十餘項缺失，如農藥殘檢驗證明不符規範、異物餐具不潔、環境未清理、疑似偽CAS標籤、未依作業現場不同清潔度區域管理（交叉污染疑慮甚高）、延遲送餐、工作人員至今仍無法確定，以致人員名冊與現場工作人員不符，體檢報告未符合、塑膠籃框顏色未定位區分、掃具清潔用品放置定位不確實等，並經被告於103年9月9日第1次履約檢討會議中，以原告未依作業現場不同清潔度區域管理，兩次共科處違約金19,500元，亦有該次會議紀錄可稽（本院卷55-61頁）。
足認於本案發生前，原告之廚房管理即已出現衛生安全問題，嗣於109年9月17日發生食物中毒事件，高達學生767人及老師9人發生腹瀉、嘔吐、腹痛、噁心症狀，140人就醫，影響層面至廣，衡屬情節重大，被告以原告身為國中小營養午餐供應商，卻於開學之初即造成國小學童上百人發生食物中毒情事，自屬可歸責於原告，倘若讓原告繼續供應午餐，不啻將上揭3所學校4千多人師生之身體健康安全置入危險之下，顯係對公益有重大影響，故而被告終止系爭合約，並將其刊登政府採購公報，尚無違比例原則。
是原告所述縱有違約，然該項違約占系爭採購案之比例實係輕微，非屬重大，被告又已對原告計點10點，並科處罰鍰15,000元，足以促其注意，被告再行終止合約並沒收330萬元之押標金，刊登政府採購公報，有違比例原則云云，亦無足採。
㈥至原告所陳本件經彰化地檢署以103年度偵字第10538號為不起訴處分，認學生患者檢體所檢出之金黃色葡萄球菌、腸毒素C型，是否與原告當日提供之午餐有關，尚有可疑；
另據鑑定人證稱，食品中含有仙人掌桿菌須達10的6次方CFU/g時，始足致危害人體健康，被告不應終止契約、停權通知等云，惟按行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，最高行政法院75年判字第309號判例參照。
刑事責任之認定，涉及是否構成犯罪，核與契約有無違約歸責一節，未可等同齊觀。
上揭鑑定人雖證稱，食品中含有仙人掌桿菌須達10的6次方CFU/g，始足致危害人體健康，惟中央公告之「污染食品或食品添加物食品中毒原因菌或食品中毒原因微生物名稱表」，食品中仙人掌桿菌最大容許量限在100 CFU/g以下，並非10的6次方CFU/g，且本件三件菜餚確實檢出仙人掌桿菌超標50倍，業已造成數百人學生腹瀉、嘔吐、腹痛、噁心等症狀，足證原告履行本件提供營養午餐之勞務契約，確有衛生管理不佳之可歸責事由。
縱其程度尚未符合嚴格標準而得豁免刑事責任，然其仍難解免本件違約責任。
㈦另被告以原處分通知原告，已表明其係因103年9月17日發生疑似食品衛生安全事件，依系爭合約書及第3次履約檢討會議會議紀錄，認應終止契約，並認符合政府採購法第101條第1項第12款所定情事。
原告主張原處分究以103年9月17日原告供應之午餐造成學童身體不適，亦或以當日午餐之殘樣菜餚含有仙人桿菌，均有未明等語，徒事細瑣爭執，亦無足採。
又依系爭合約投標須知補充說明第20點項目八規定「乙方（原告）計點達20點以上者，甲方得終止契約」，僅為終止契約原因之一，然本件被告係依項目七「乙方違規經確認且情節重大：⒈食品中經衛生主管機關確認者……⒊其他重大情節經機關確認者。」
而終止合約，其要件與項目八並不相同，原告主張違規未達20點，被告不得終止合約云云，亦非有據。
㈧綜上所述，原告所述均無足採。
被告所為原處分核無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合。
原告聲明求為撤銷，為無理由，應予駁回。
兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
法 官 張 升 星
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 林 昱 妏
還沒人留言.. 成為第一個留言者