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臺中高等行政法院判決
104年度訴字第213號
105年1月21日辯論終結
原 告 劉慶興
訴訟代理人 陳淑芬 律師
複代理人 馮彥錡 律師
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 徐耀昌
訴訟代理人 賴攸展
羅秀琴
張炎輝
參 加 人 林香珠
輔 佐 人 林權宏
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國104年4月27日台內訴字第1040010721號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依兩造當事人之聲請，一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣被告於民國100年8月10日受理訴外人杜業源於苗栗縣頭份鎮○○段○○○段○○○○○○號（重測後為頭份鎮隆興段893地號）土地申請建築線指示案，經現場勘查鄰地即同小段289-6地號土地（重測後為頭份鎮○○段○○○○號，下稱系爭土地）鋪設柏油路面並經戶政單位編定為中華路1326巷35弄，被告認定系爭土地符合司法院釋字第400號解釋意旨，具有公用地役關係，爰依苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定認定為現有巷道，並以100年9月8日府商建字第1000183871號函檢送同小段288-6地號土地建築線指示（定）成果圖（本院卷第126頁申請書成果圖上雖蓋印100年9月9日，然實際發文日為100年9月8日，詳本院卷第148頁，下稱被告100年9月8日函）；
嗣訴外人商喬企業有限公司（負責人劉慶興）申請於上揭288-6地號興建集合住宅，被告據以發給（100）栗商建頭建字第00215號建造執照、（102）栗商建頭使字第00175號使用執照。
嗣系爭土地所有權人之一林香珠不服，提出陳情書，表示系爭土地為私人土地，遭人違法使用並作為鄰地房屋施工及未來通行之用，請求撤銷核發上揭建築執照及撤銷現有巷道認定，經被告以103年3月27日府商建字第1030048148號函（下稱被告103年3月27日函）復敘明系爭土地為現有巷道。
林香珠對被告100年9月8日函、（100）栗商建頭建字第00215號建造執照、（102）栗商建頭使字第00175號使用執照與103年3月27日函不服，提起訴願，經內政部103年7月21日台內訴字第1030176264號訴願決定：關於被告100年9月8日（訴願決定書誤載為成果圖上之日期100年9月9日）、103年3月27日處分部分撤銷，於二個月內另為適法之處分。
其餘部分之訴願不受理。
嗣經被告於103年9月10日召開苗栗縣現有巷道評議小組103年度第3次審查會議，決議系爭土地非屬司法院釋字第400號解釋及苗栗縣建築管理自治條例第5條所稱現有巷道。
被告乃以103年9月15日府商建字第1030196115號函檢送該次會議紀錄予原告及系爭土地所有權人。
原告不服該函，向被告提出陳情書，主張其持有系爭土地持分，依據被告核准發給使用執照，其於系爭土地旁興建有房屋並需利用系爭土地通行，為利害關係人，系爭土地符合現有巷道要件等，被告以103年11月19日府商建字第1030220870號函（下稱被告103年11月19日函或原處分）復原告略以：「二、依據上開決定書本府已於103年9月10日召開本縣『現有巷道評議小組103年度第3次會議』並於103年9月15日府商建字第1030196115號函送會議紀錄結論明列法令規定及理由。
三、另本府103年9月15日府商建字第1030196115號函送會議紀錄結論：『本案經委員決議，頭份鎮○○段○○○段○○○○○○號土地非屬大法官400號解釋及苗栗縣建築管理自治條例第5條所稱現有巷道。
故臺端所請，礙難照准。」
原告不服該函，提起訴願，經訴願決定以原告為系爭土地所有權人之一，系爭土地經被告認定為非現有巷道，其權利及利益並無具體之損害等為由，決定不受理，原告遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠訴願決定以原告為系爭土地所有權人之一，系爭土地經被告認定為非現有巷道，其權利及利益並無具體之損害等為由，決定不受理，惟原處分結果對原告之權利與利益受有具體損害：1.按土地稅減免規則第9條規定：「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。
但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵。」
2.原告為系爭土地共有人之一，系爭土地上巷道自38年即供不特定公眾通行之用，故於102年8月27日經被告會勘後認定為現有巷道，有會勘紀錄表可稽。
苗栗縣政府稅務局竹南分局亦以102年10月23日苗稅竹字第1026013039號函核准系爭土地因供道路使用而自102年起免徵地價稅。
嗣後，系爭土地共有人之一林香珠提起訴願，經訴願決定撤銷相關行政處分，命被告另為適法之處分，被告因此製作系爭土地「現有巷道爭議說明書」，並召開現有巷道審查會議（該會議程序違法，詳見後述），會議結論改認定系爭土地非現有巷道，嗣後並作成原處分，使事實上供公眾通行之既成巷道，卻眛於事實，而為相反認定，致原告須向苗栗縣政府稅務局竹南分局申報廢止之事實並每年繳納系爭土地鉅額地價稅，但該既有巷道事實上仍然存在且供公眾通行，影響原告之財產權，原處分結果對於原告之權利與利益受有具體損害灼然甚明。
㈡原處分係依據苗栗縣現有巷道審議小組103年度第3次審查會議結論所作成，惟系爭會議之委員組成不合法，原處分亦非合法：1.原處分第3點載明：「另本府103年9月15日府商建字第1030196115號函送會議紀錄結論：『本案經委員決議，頭份鎮○○段○○○段○○○○○○號土地非屬大法官400號解釋及苗栗縣建築管理自治條例第5條所稱現有巷道。』
故臺端所請，礙難照准。」
即原處分係依據系爭會議結論作成處分結果。
2.惟系爭會議之委員組成並不合法，該次會議結論應非合法。
按苗栗縣建築管理自治條例第9條規定：「現有巷道之認定發生疑義時，由評議小組審議之。
前項評議小組置委員13人，以縣長為委員兼召集人，本府工商發展處處長及工務處處長為委員兼副召集人，其餘委員就下列人員聘（派）兼之：一、社團法人苗栗縣建築師公會建築師2人。
二、苗栗縣建築開發商業同業公會1人。
三、公路總局第二區養護工程處苗栗工務段段長。
四、本府行政處法制科科長。
五、本府地政處地用科科長。
六、本府工商發展處都市計畫科科長、建築管理及國宅科科長。
七、本府工務處道路管理科科長。
八、現有巷道認定發生疑義所在地之鄉（鎮、市）公所建設課課長或工務課課長。
前項委員由機關首長或單位主管兼任者，如因故不能親自出席時，得指派代表出席。
委員為無給職。
但得依規定支給出席費。」
系爭會議於103年9月10日舉行，從會議簽到簿可知，頭份鎮公所農經課課長劉猷士出席該會議並參與決議，惟依前揭自治條例第9條第1項第8款規定，頭份鎮公所農經課課長並無出席該會議並參與決議之權限，且頭份鎮公所編制有工務課課長一職，農經課課長亦非代理工務課課長出席會議，而係獨立出席，於法有違。
3.出席該次會議之蘇櫻莉委員，不僅為該次會議代理主席，亦同時代理被告「工商發展處處長」與「工商發展處建築管理及國宅科科長」出席該次會議，等同決議時一人擁有兩票，顯有違平等原則，也與審議小組採合議制之精神不符，應屬違法。
㈢退步言，縱使原處分合法，惟原處分並無理由，應予撤銷：1.按司法院釋字第400號解釋理由書：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」
2.系爭土地係供不特定公眾通行之必要道路：系爭土地係現供至少5戶居民通行之道路，且僅有系爭土地為唯一出路，非僅為通行之便利或省時之道路，而有通行之必要，此有現場照片數幀為證。
又至少5戶居民之人數已為數可觀，應屬不特定多數人，難謂僅現特定少數人通行。
3.系爭土地於公眾通行之初，系爭土地所有權人並無阻止之情事：系爭土地至少自67年開始，即作為供至少5戶居民之不特定公眾通行之道路，此有67年林務局農林航照圖為證，且其中2戶籍（頭份鎮○○路○○○○巷○○○○○號及27號）門牌已設籍逾66年，每一門牌戶籍有不同家庭，每一家庭有多數人。
又於公眾通行之初，系爭土地所有權人並未有任何異議或阻止通行之事實發生，不特定多數人皆於系爭土地自由往來通行。
前揭5戶房屋係坐落於系爭土地相鄰之同小段17地號土地，該17地號土地前有塗銷地上權爭議事件，經臺灣苗栗地方法院102年度訴字第39號民事庭審理，前揭多數人居住並通行系爭土地之事實，有該案被告林香炎等人之民事答辯狀暨其證物可稽，且該17地號土地上有1建號建物之保存登記。
而該案判決雖判准塗銷地上權登記，惟判決理由係因該地上權登記無效，非基於該17地號上無建物存在為由，此有該案判決書影本可稽。
4.系爭土地供公眾通行歷經年代久遠且未曾中斷：系爭土地於分割時，分割此一狹長土地，作為道路使用，至少自67年迄今30餘年，公眾皆於系爭土地自由往來通行，此有76年與101年航照圖為證。
且系爭土地係多戶房屋唯一出路，故通行之事實未曾中斷，至今公眾仍於系爭土地上行車往來。
5.請求調閱系爭土地是從原有土地分割出來，當初目的就是保持共有作為道路使用。
6.綜上，系爭土地應符合司法院釋字第400號解釋理由書與苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款具公用地役關係之現有巷道，灼然甚明等情，並聲明求為判決⑴原處分苗栗縣政府府商建字第1030220870號函及訴願決定內政部台內訴字第1040010721號均撤銷。
⑵請求確認系爭土地為公眾通行具有公用地役關係之既有巷道。
⑶請求判決撤銷內政部103年7月21日台內訴字第1030176264號撤銷「原處分機關100年9月9日府商建字第1000183871號函、103年3月27日府商建字第1030048148號函處分」之決定應予撤銷。
四、被告則以：㈠本案前經內政部103年7月21日台內訴字第1030176264號訴願決定撤銷被告100年9月8日函及103年3月27日函，並命被告於2個月內重為適法之處置，據此，被告於103年9月10日召開苗栗縣「現有巷道評議小組103年度第3次會議」。
㈡經查被告於99年11月25日及100年8月10日受理聯鉿測量有限公司坐落頭份鎮○○段○○○段○○○○○○號土地申請建築線指示案，經現場勘查該土地旁之系爭土地鋪設柏油路面，經戶政單位編釘為中華路1326巷35弄，該巷道內目前計有設籍5戶建築物且該巷道為其通行所必要出入口，又其中門牌地址「頭份鎮○○路○○○○巷○○○○○號及27號」2戶於58年4月10日已有編釘門牌紀錄，為實施建築法前所興建之建築物，另依林務局農林航照圖系爭土地於67年已作道路使用，76年及101年林務局農林航照圖所示現況亦作道路使用且通行無礙，符合司法院釋字第400號解釋意旨具有公用地役關係及苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款供公眾通行，具有公用地役關係之巷道成立要件，乃於99年12月9日府商建字第0990230327號函、100年9月9日函核發建築線指定（示）成果圖，且鄰近土地新建地上2層建築物亦經由現有巷道進出，並經被告101年12月7日府商建字第1010245441號函核發建築線指定（示）成果圖，且經戶政單位編定「頭份鎮○○路○○○○巷○○○○○號」，該巷道應屬供建築物居住者及相關權利人或不特定人士通行時所必須之單向出口巷道。
㈢綜上，系爭土地已為不特定之公眾通行所必要，且土地所有權人並未阻止他人通行，該道路通行時日長久；
惟被告依內政部上揭訴願決定意旨，召開現有巷道評議小組103年度第3次會議，經委員表示依67年航照圖所示該巷道通往三合院雖有多戶住家應屬「伙房關係」，尚不宜認定為現有巷道，後經表決決議系爭土地非屬司法院解釋第400號解釋及苗栗縣建築管理自治條例第5條所稱現有巷道。
被告依法秉公處置，並無不當等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人未提出書狀，其於歷次準備程序到庭陳述則以：㈠系爭土地是家族人所共用，當初留這條道路，是因為旁邊有計畫道路，只是還沒有開闢，等到道路開闢後就有不同用法，有和家族之間的所有權人共同協議，暫時保留系爭道路，所以才分割出來，等到在我們居住附近的左右兩方的計畫道路開闢完成，系爭保持共有的道路就要廢止，將來以計畫道路對外通行。
依原告所提出的898地號所列的門牌號碼全部都是我們家族人在居住，系爭土地上之道路都是自家人在使用，並不符合司法院釋字第400號解釋：存在已久、供不特定人通行使用、地主未提出異議等既成道路之要件。
被告當初認定為既成道路，並未通知地主。
政府應該保護市民，不應保護建商，不能平白叫我們提供土地給建商用。
㈡至於頭份鎮○○段902、903、904地號土地是參加人所有，895地號是輔佐人林權宏之伯父過戶給他配偶林黃嬌妹的，房子（即1326巷35弄18號）是他孫女的，906地號是林權宏之堂哥賣給原告，905地號是鎮○○○○○○○道路，尚未開闢，待開闢後我們只要通過鎮○○○○○道路就可以對外聯絡，根本不用用到系爭土地之道路，所以系爭巷道根本不需要保留。
905號地目編列仍然是「道」，系爭土地是我們自己的土地，該道路供自己姪女使用有何問題？如果把901地號列為既有巷道，就會犧牲參加人的權益等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、兩造之爭點：系爭土地是否具有公用地役關係存在？原告請求撤銷內政部103年7月21日台內訴字第1030176264號訴願決定，是否逾法定期間？
七、經查：㈠按建築法第101條規定：「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
行為時苗栗縣建築管理自治條例第1條規定：「本自治條例依建築法(以下簡稱本法)第101條規定制定之。」
第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。
」第5條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
……」復按司法院釋字第400號解釋意旨略以：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
依此，既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係，私有土地成立公用地役關係後，其所有權人對土地之使用、收益，即受限制，而形成因公益而特別犧牲。
又對特定土地提起確認有公用地役關係存在，或無公用地役關係存在之訴訟時，應以證據認定爭訟時該土地是否具備成立公用地役關係所需之要件事實，以為判斷。
㈡查本件如事實概要所述之情事，有被告100年9月8日函檢送同小段288-6地號土地建築線指示（定）成果圖（本院卷第148、126頁函）、被告核發之（100）栗商建頭建字第00215號建造執照、（102）栗商建頭使字第00175號使用執照（訴願卷第32-41頁）、被告103年3月27日函、內政部103年7月21日台內訴字第1030176264號訴願決定、苗栗縣現有巷道評議小組103年度第3次審查會議決議、被告103年9月15日府商建字第1030196115號函、原處分、本件訴願決定等附卷可稽（見本院卷第149、129-132、11-15頁），堪予認定。
㈢原告請求撤銷被告103年11月19日函及訴願決定，並請求確認系爭土地具有公用地役關係存在，惟查：1.按所謂行政處分，是指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。
此種具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400號解釋理由），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使，以及人民通行自由之保障，利害關係人有申請認定之權，主管機關依實際情況所為認定，係屬確認之行政處分。
本件因參加人不服被告100年9月8日函、（100）栗商建頭建字第00215號建造執照、（102）栗商建頭使字第00175號使用執照與103年3月27日函，提起訴願，經訴願決定撤銷被告100年9月8日函及103年3月27日函所為系爭土地為現有巷道之認定，並命被告另為適法處分。
則被告召開苗栗縣現有巷道評議小組103年度第3次審查會議，決議系爭土地非屬司法院釋字第400號解釋及苗栗縣建築管理自治條例第5條所稱現有巷道，並以103年9月15日函及103年11月19日函知原告，則該上開結論即係確認系爭土地不具有公用地役之關係。
又原告為系爭土地共有人之一，此有該土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第20頁），系爭土地是否存在公用地役關係，影響原告對系爭土地之利用。
又原告亦為頭份鎮○○段○○○段○○○○○○號土地所有權人，此有土地登記謄本可憑（本院卷第23頁），其以訴外人杜業源名義以系爭土地為現有巷道申請指定建築線，並以訴外人商喬企業有限公司（負責人為原告）名義為起造人，於該基地上興建集合住宅（涵仰大樓），並取得（100）栗商建頭建字第215號建造執照及（102）栗商建頭建字第175號使用執照，嗣經被告以103年9月15日函及103年11月19日函通知原告，系爭土地不具公用地役關係，當然影響原告對於系爭土地之利用，故原告提起本件確認系爭土地具有公用地役之公法上法律關係，自屬具有即受確認判決之法律上之利益。
原告聲請撤銷原處分及訴願決定，如獲勝訴判決，僅有撤銷被告認定系爭土地非屬現有巷道之法律效果，並非確認系爭土地具有公用地役之關係，故原告於訴之聲明第2項提起確認訴訟，即屬必要、適法，合先敘明。
2.依司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路成立公用地役關係，乃私有土地供不特定之公眾通行使用，時日長久，而形成具有公共用物性質之法律關係，已說明如前。
倘若私有土地雖供通行使用時日長久，然非提供「不特定公眾」通行使用，即難認定成立「公用地役」關係。
尚不得僅憑私有土地確有長久通行之事實，而忽略通行使用者與土地所有權人間可能存在之特殊事由，率爾推論一律係屬「公用地役」關係，即有未當。
3.查系爭土地現鋪設柏油路，經戶政單位編定為「頭份鎮○○里○○路○○○○巷35弄」，經本院現場勘查系爭土地由外沿公寓住宅大樓（涵仰大樓）往東北方向進入巷內鋪設，現況一端連接中華路1326巷，另一端連接到中華路1412巷30弄15號的門前，之間有中華路1326巷35弄25號及27號舊式三合院（西河第）祠堂，此有本院勘驗筆錄及拍攝現場照片附卷可稽（本院卷第162-174頁）。
系爭土地現為單向出口之巷道，是為兩造及參加人所不爭執。
系爭土地之單向出口巷道內目前共計設籍5戶建築物，即中華路1326巷35弄25號、27號、18號、中華路1412巷30弄15號、中華路1368巷17號。
其中25號、27號2戶，原為同一戶即蟠桃里1鄰蟠桃里6-5號，於58年4月10日起即設籍迄今已40餘年，至101年門牌整編仍為同一戶，嗣後分為2戶，此有苗栗縣頭份鎮戶政事務所103年9月5日頭鎮戶字第1030003178號函可稽（本院卷第120頁）。
4.再依林務局農林航空測量所（下稱農林所）65年10月27日之航照圖顯示：系爭土地兩旁均為農田，系爭土地為單向出口巷道，僅通往三合院一戶，且該三合院後方亦為農田；
76年6月19日、80年5月10日與90年6月11日之航照圖均顯示：系爭土地兩旁均為農田，僅通往三合院一戶，三合院後方雖已有建物，然該建物均另有對外出入巷道，且該建物與三合院間有樹叢阻隔；
100年5月29日之航照圖顯示：系爭土地兩旁仍為農田，僅三合院後方增建中華路1368巷17號建物，104年5月16日航照圖顯示：系爭土地旁增建1368巷18號建物，此有原告所提上揭航照圖及航照圖與門牌號碼對照圖在卷可稽（本院卷第219-226頁）。
復依據證人林權宏主張該三合院內，門牌35弄25號為林榮蘭（父親林香炎、母親林黃嬌妹）居住，門牌35弄27號為參加人林香珠居住，門牌35弄18號為林碧芸（父親為林永昇）居住，門牌1368巷17號為林基宏居住，1412巷30弄15號為林永浩居住，另1412巷20弄13號為林永青（父親林香漢）居住，上述居民均為同宗家族，系爭土地之單向出口巷道，設立目的僅供家族成員出入使用，並且提出權狀謄本、空拍圖、現有居住人員資料及身分證等可稽（本院卷第193-200頁），而上揭現居住人林香珠、林永青、林黃嬌妹等亦為系爭土地之共有人之一（本院卷第16-21頁）。
5.又系爭巷道兩旁農田，亦為參加人之同宗親族所有，此有證人林權宏到庭證稱頭份鎮○○段902、903、904地號土地（重測前蟠桃段蟠桃小段289-11、289-10、289-7地號）係參加人所有，895地號（重測前桃段蟠桃小段289-3）係林權宏之伯父林香炎過戶給配偶林黃嬌妹所有，其上房屋（即1326巷35弄18號）係其孫女林榮蘭所有，906地號（重測前蟠桃段蟠桃小段290-26）係林權宏之堂哥賣給原告等語可稽。
另查系爭土地係參加人宗親居住留作道路共用，而於97年1月23日申請分割，由桃段蟠桃小段289-3地號分割而出，亦有苗栗縣頭份地政事務所104年12月15日頭地一字第1040008469號函覆本院檢附之資料可稽（本院卷第237-251頁）。
6.系爭土地係為單向出口巷道，兩旁均為農田，上述農田均為參加人及其宗親所有，而系爭土地僅供參加人等居住於三合院之家族成員出入。
設籍於三合院之門牌原僅一戶，至101年後始分為2戶（25號及27號），嗣因家族繁衍，人員增多，而約於90年至100年間增建17號建物，102年間增建18號（102栗商建頭建字第47號使用執照）建物。
綜上可知，系爭土地存在年代久遠固然屬實，然其自始僅為參加人特定宗親成員使用，宗親人數或因年代變遷而有增減，然而仍屬可得特定之宗親成員，並非供「不特定公眾」通行，足堪確認。
依司法院釋字第400號解釋意旨，自難認定系爭土地具有公用地役關係存在。
原告雖提出上揭航照圖、臺灣苗栗地方法院102年度訴字第39號民事判決及答辯狀等，證明系爭土地巷道存在，年代久遠等情，然而未能證明系爭土地係供「不特定公眾」通行之事實，尚難為其有利之認定。
原告雖稱系爭土地內三合院社區居民共有5戶，每一家庭各有不同成員，自屬「不特定公眾」云云。
系爭土地原經被告認定具有公用地役關係，嗣經內政部訴願委員會於103年7月21日以台內訴字第1030176264號訴決定撤銷，並且具體指摘被告應該審究系爭土地是否係供「不特定公眾」通行，而非僅為通行便利等情。
嗣經被告於103年9月10日召開審查會議重新認定不符司法院釋字第400號解釋意旨及苗栗縣建築管理自治條例所稱之現有巷道，被告訴訟代理人並於本院現場勘驗時陳稱，因上述會議中委員認為鄰近房屋及西河第中華路1326巷35弄25號及27號等房屋住戶為「伙房關係」（宗親關係），所以認為是供「特定人」而非「不特定人」通行出入，因此決議系爭土地非屬現有巷道等語。
經查客家族群之「伙房」（或稱「夥房」）係屬特定宗親團體之組合，依據國立中央大學客家學院電子報第126期，《簡說客家民宅─伙房》一文即有下述記載：「桃、竹、苗地區或台中的石岡、東勢一帶的客家民宅，統以『伙房』稱之，如果是六堆一帶的客家人則稱之為『夥房』。
夥房是指同家族居住的合院，是眾多人同夥住一起的居所；
而伙房指的是同家族的人共灶起火做事，同在一處居所的大合院。
所以嚴格說起來，『伙房』或『夥房』是沒有很大的區別的，只是各地的習慣用法而已。
客家族群的生活習慣能夠大家共同生活在一起，共灶吃大鍋飯，可以說是天賜福德。
縱使樹大分枝，分到五房、七房的，也都離伙房不遠。」
（參見http://hakka.ncu.edu.tw/hakka/mod /modules/tinycontent/contenntent/paper/paper12605_12.html 126/最後瀏覽日105年1月21日）。
本件系爭土地之單向出口巷道連接之5戶（中華路1326巷35弄25號、27號、18號、中華路1412巷30弄15號、中華路1368巷17號），同為宗族親屬關係，足見被告認定渠等係屬「伙房關係」一節，確屬有據。
因此自難認定系爭土地係供「不特定公眾」通行，原告所述，即難採信。
至於原告嗣後興建之「涵養大樓」建築基地面臨約7.2公尺至10.8公尺寬之中華路1326巷，亦經被告100年9月8日函核發建築線指示（定）申請書圖（本院卷第126頁背面），其附設車位如有使用系爭土地之必要，倘若符合袋地通行權之要件，亦得依民法第787條關於袋地通行權支付償金之規定，對於通行系爭土地「私設巷道」支付償金，採取支付償金方式使用系爭土地，即得合理調整土地使用、收益之相鄰關係。
不得僅以原告興建之大樓附設車位通行便利之必要，即認系爭土地具有「公用地役」關係，而得無償通行系爭土地。
7.原告另主張原處分依據苗栗縣現有巷道評議小組103年度第3次會議之委員中，頭份鎮公所農經課課長劉猷士非苗栗縣建築管理自治條例第9條第1項第8款規定之人員，無出席會議權利，而蘇櫻莉委員，不僅為該次會議代理主席，亦同時代理被告「工商發展處處長」與「工商發展處建築管理及國宅科科長」出席該次會議，一人擁有兩票，顯有違平等原則，與審議小組採合議制之精神不符，該會議委員組成不合法云云。
然按苗栗縣建築管理自治條例第9條規定：「現有巷道之認定發生疑義時，由評議小組審議之。
前項評議小組置委員13人，以縣長為委員兼召集人，本府工商發展處處長及工務處處長為委員兼副召集人，其餘委員就下列人員聘（派）兼之：一、社團法人苗栗縣建築師公會建築師2人。
二、苗栗縣建築開發商業同業公會1人。
三、公路總局第二區養護工程處苗栗工務段段長。
四、本府行政處法制科科長。
五、本府地政處地用科科長。
六、本府工商發展處都市計畫科科長、建築管理及國宅科科長。
七、本府工務處道路管理科科長。
八、現有巷道認定發生疑義所在地之鄉（鎮、市）公所建設課課長或工務課課長。
前項委員由機關首長或單位主管兼任者，如因故不能親自出席時，得指派代表出席。
委員為無給職。
但得依規定支給出席費。」
並無關於審議結果必須採取「表決」之規定。
因此原告所稱蘇櫻莉委員，擔任會議代理主席，同時代理被告「工商發展處處長」與「工商發展處建築管理及國宅科科長」出席會議，一人擁有兩票，顯有違平等原則云云，並非可採。
經核上述規定之意旨，係使「現有巷道」認定過程更為週延，邀集縣政府所轄相關局處人員共同出席，提供不同面相之專業考量而集思廣益，避免政策盲點，並非賦予「評議小組」具有表決之權限。
蓋行政機關係屬首長制，上述「評議小組」僅係輔助相關行政首長制定施政計畫或者決定行政處分之諮詢功能，並非行政處分之主體，否則本件豈非應將「評議小組」作為本件被告？況且上述自治條例之規定，並無關於表決程序、最低出席人數等規定，而且出席會議者均非相關機關之首長，僅為機關內之主管（段長、科長及課長等），更有非屬公務員之建築師及同業公會人員等，顯見「評議小組」僅屬諮詢性質，所為決議係供行政首長之決策參考，並非合議制之權力機關。
原告所述，要與行政決策權責相當之法理不符，自難採信。
㈣原告訴之聲明第3項訴請撤銷內政部103年7月21日台內訴字第1030176264號訴願決定中關於「撤銷被告100年9月9日、103年3月27日處分」一節，然查原告並非上揭函文相對人，亦非訴願決定相對人，倘其不服上述訴願決定而依利害關係人資格提起訴訟，依行政訴訟法第106條第1項但書規定，應於知悉時起二個月內為之。
原告於被告以103年9月1日通知單通知其列席參加評議小組第103年度第3次審查會議時，顯已知悉上揭訴願決定之結果，此有被告上揭開會通知單函文在卷可稽（本院卷第119頁），其於本件訴訟（104年6月27日起訴）一併請求撤銷該訴願決定，顯已逾起訴期間，自不合法，應予駁回。
㈤綜上所述，原告請求所述均無足採。
被告所為原處分核無違誤。
訴願決定未予受理，理由雖有不理，結論並無二致。
原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，並請求確認公用地役關係存在等語，核無理由，應予駁回。
又原告訴請撤銷內政部103年7月21日台內訴字第1030176264號訴願決定中關於「撤銷被告100年9月9日、103年3月27日處分」之部分，已逾法定起訴期間，訴訟不合法，本應裁定駁回，併以判決駁回。
兩造其餘陳述主張及舉證，於結果核無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
法 官 張 升 星
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
書記官 林 昱 妏
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