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臺中高等行政法院判決
104年度訴字第219號
104年8月27日辯論終結
原 告 安泰禮儀用品有限公司
代 表 人 陳文田
被 告 臺中市生命禮儀管理所
代 表 人 賴榮裕
訴訟代理人 許仲琴
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺中市政府中華民國104年4月27日府授法申字第1040098807號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理之「102年中元普渡法會」之採購案（下稱系爭採購案），因不服被告民國000年00月00日生儀四字第1030005645號函通知擬依政府採購法第101條第1項第1款規定，將原告刊登政府採購公報，經向被告提出異議後，復不服被告103年11月17日生儀四字第1030006065號函維持原決定之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠按「『行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。』
、『行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。』
為行政程序法第36條、第43條所明定；
另檢察官係以被告涉有犯罪嫌疑而提起公訴（刑事訴訟法第251條第1項規定參照），是否涉有犯罪猶待刑事法院確認，故行政機關尚不得僅以起訴書作為認定事實之證據，而應經行政調查及審酌相關證據資料後，方得為事實認定。」
最高行政法院104年度判字第80號判決可參。
本件被告僅因工程會之函文，即以原告遭臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）以涉有犯罪嫌疑而提起公訴為由，對原告依政府採購法第101條第1項第1款規定作成原處分，然被告皆未聽取原告之意見、調查相關資料，即憑起訴書而作成原處分，違反行政程序法第36條、第43條之規定。
㈡按「91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。
是該項欲規範處罰的對象應是『無合格參標資格廠商』而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。」
最高法院102年度台上字第2066號判決可參。
本件原告係因訴外人有和展業有限公司（下稱有和公司）之法定代理人陳志榮未經同意，取走原告公司大小章並冒名投標，而招致原處分，上開情事並經陳志榮於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104年度訴字第52號審理時坦承不諱並證述：「安泰禮儀用品有限公司是我跟我弟弟陳文田說我要跟他借牌，陳文田有跟我說要我不要再亂搞，他沒有答應我要借我牌」、「我說你就印章給我，他們都會拿給我……而他知道我是陳文田的大哥，他們都會拿給我」、「大小章一般都是我去拿，他們就會直接給我了」；
再查，陳志榮之有和公司係有合格參標資格之廠商，縱有上開情事，亦不符政府採購法第87條第5項規定之構成要件，而原告既非政府採購法第87條第5項所規範之容許他人借用本人名義或證件參加投標之人，是被告亦不得按同法第101條第1項第1款規定，認定原告為容許他人借用本人名義或證件參加投標之人而作成原處分。
㈢被告違反行政程序法第36條、第43條規定，而有未經行政調查並審酌相關證據資料之疏略，且原告亦非政府採購法第87條第5項規定之規範對象，而不得逕按同法第101條第1項第1款規定加以處分等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
四、被告則以：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」
政府採購法第101條第1項第1款定有明文。
另按工程會103年10月8日工程企字第10300294040號函釋，政府採購法第101條第1項規定機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，該條項除第6款外，其他款並未以司法有罪判決為要件。
本件被告於知悉原告構成容許他人借用本人名義或證件參與投標之事實，尚未經法院判決確定前，通知原告刊登政府採購公報之程序及處置，符合政府採購法與上揭工程會函釋之規定。
㈡被告除依工程會來函知悉原告涉出借牌照，並遭臺中地檢署起訴外，並函請臺中地檢署調取本案之起訴書相關資料，對當事人有無起訴之事實予以注意，判斷事實之真偽，並將決定與理由告知當事人，符合行政程序法第36條及43條之意旨；
另被告依政府採購法第101條第1項第1款對原告做成原處分，並依該法第101條第1項規定及主管機關函釋，該條項除第6款外，其他款並未以司法有罪判決為要件，原告所提最高行政法院104年度判字第80號判決之陳述論證，顯不適用於本法第101條第1項第1項之規定。
㈢次按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項共8款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1項規定自明。
上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法於第87條第5項就借牌圍標（含陪標者）行為加以處罰；
投標廠商本身並無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標，因廠商本身並無參與投標或競價之意思，行為人即無使廠商不為投標或不為價格競爭決意可言，應以政府採購法第87條第5項規定予以論處（臺灣高等法院98年度上訴字第2938號刑事判決參照）。
再者，政府採購法第87條第5項借牌投標罪（3年以下有期徒刑），規範之對象為借牌者與容許借牌者，犯罪型態為容許借牌者原無參與政府採購案件之投標，因借牌者之起意而提供名義或證件，彼此合意而由借牌者持以投標。
㈣本案訴外人有和公司係借用無投標意願之原告之牌照參與陪標，則原告既無投標之意思，其等固有出名義參與投標，致使形式上雖具投標比價之名，實質上則由借牌圍標者即訴外人有和公司單獨控制得標之價格，以致喪失比價競標之功能，然出借名義之原告，本身既無參與投標或競價之意思，出借名義致參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，使無法投標，或使開標發生不正確結果之情事。
原告所為係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪，是以被告自得按同法第101條第1項第1款之規定，認定原告為容許他人借用本人名義或證件參加投標之人而作成原處分，況亦未以司法有罪判決為要件等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：原告是否有政府採購法第101條第1項第1款容許他人借用本人名義或證件參加投標之違法情事？
六、經查：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」
、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」
、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
一、有第101條第1款至第5款情形……者，自刊登之次日起3年。
但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
政府採購法第101條第1項第1款、第102條第3項、第103條第1項第1款分別定有明文。
再按「本法第101條第1項第1款或第2款情形，並未以司法機關起訴或判決為要件，如依緩起訴處分書內容發現旨揭三家廠商有先前採購申訴審議判斷書所述情形以外之新事證，而認為旨揭廠商確有本法第101條第1項第1款或第2款情形者，應依該條款重為通知。」
工程會93年12月10日工程企字第09300460910號函釋參照，核屬主管機關基於權責，就法令執行所為之解釋，與立法本旨並無違背，本院自得予以援用。
復按政府採購法第101條第1項第1款所謂「容許他人借用本人名義或證件參加投標」所欲保護之法益，乃參與各家廠商間之實質競爭關係，被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以促使借用之廠商或其他特定對象得標之目的。
且該規定並不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，亦非以構成圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標或參加投標之廠商有冒用他人名義或證件參加投標之情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。
㈡經查，本件被告於102年4月12日公告辦理「102年中元普渡法會」之財物採購案，原告參與系爭採購案，該採購案計有3家廠商投標，開標結果源德禮儀有限公司因未檢附押標金，判定不合格，其餘原告及有和公司等2家廠商雖經判定合格，惟標價均高於系爭採購案之底價，經第2次比減價後，由有和公司（負責人陳志榮）以180萬元得標承作，並於102年8月22日履約完成。
嗣臺中地檢署檢察官以原告及其負責人陳文田涉犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪嫌，提起公訴。
被告於接獲工程會103年9月26日工程企字第10300339160號函指原告疑涉借牌出借牌照，並經臺中地檢署起訴，請依政府採購法妥處。
被告乃於103年10月31日函請臺中地檢署調取本案起訴書及相關資料後，認原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事，乃以原處分通知將依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，復不服被告異議處理結果，提出申訴，遭申訴審議判斷駁回等情，有被告招標公告、開標/決標紀錄、工程會103年9月26日函、被告103年10月31日函、起訴書、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷等附卷可稽（見申訴審議卷第45、36頁、本院卷第48、89-95、12-19、56頁），堪認實屬。
㈢參照臺中地檢署檢察官103年度偵字第17840號起訴書略以：「陳志榮自101年9月間起，擔任有和公司負責人，陳文田係安泰禮儀用品有限公司負責人，而劉興良係源德禮儀有限公司之實際負責人，蔡文閔係有和公司之合夥股東。
緣臺中市生命禮儀管理所於102年4月間辦理『102年中元普渡法會』採購案，詎陳志榮猶不知悔改，與蔡文閔為使系爭採購案開標時符合政府採購法應有3家以上合格廠商參與投標之規定，並欲使有和公司名義順利得標，竟與陳文田、劉興良共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，而以下列行為參與投標，使臺中市生命禮儀管理所辦理採購人員誤認參與投標廠商家數符合政府採購法之規定且係不同廠商間之公平競爭而開標，結果於102年4月23日，由有和公司經減價後以180萬元得標，而使開標發生不正確結果：㈠……㈡陳志榮於系爭採購案開標前，以電話向陳文田要求以安泰公司名義參與投標，並向不知情之安泰公司會計陳慧珍拿取該公司資料及大、小印章，經陳文田同意用印，交由蔡文閔填寫相關投標資料。
再由蔡文閔於102年4月19日在臺中市○○路郵局購買9萬元郵政匯票，作為安泰公司參與投標之押標金後，即代安泰公司遞送投標文件，並於系爭採購案開標時，擔任該公司之授權代表人。
……本件被告陳志榮、蔡文閔與被告陳文田、劉興良等人借牌圍標，並由被告陳志榮、蔡文閔決定被告陳文田、劉興良等各該出借名義之廠商投標文件及投標金額，佯為參與投標，俾利被告陳志榮、蔡文閔選定之被告有田公司得以順利得標……」等語，而訴外人陳志榮及蔡文閔均承認上揭全部犯行，並由刑事庭進行協商程序，此有起訴書及臺中地院103年度審訴字第162號案103年11月11日準備程序筆錄及同日簡式審判筆錄可稽（見申訴審議卷第78-103頁）。
又原告負責人陳文田於法務部調查局彰化縣調查站詢問及偵查中業已坦承，係訴外人陳志榮（有和公司負責人）打電話要求借牌，並允諾陳志榮向證人陳慧珍拿取原告公司資料及大、小印章之事實，另原告公司會計人員陳慧珍亦證述，其知悉陳志榮係為借牌而來，且事前業經陳文田授權等事實，此有臺中地檢署103年度偵字第17840號起訴書可稽（見本院卷第91頁背面、92頁背面）。
顯見，原告對於系爭採購案自始即無投標之意思，僅因原告負責人陳文田之兄陳志榮電話要求，而容許其借用原告公司名義或證件參加本件投標，以符合三家投標廠商的規定，已違反政府採購法不為投標價格競爭之事實，洵堪認定，構成政府採購法第101條第1項第l款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形。
從而，被告以原處分通知原告擬依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公報，核諸上開規定，於法並無不合。
㈣原告雖稱被告僅以檢察官起訴書為據，而未經行政調查並審酌相關證據資料，違反行政程序法第36條、第43條規定等云，然查，原告負責人陳文田於偵查時並不否認訴外人陳志榮借用原告公司資料及大、小章，僅稱其不知道陳志榮作何用途，嗣於刑事庭審理時表示「我沒有答應陳志榮去做本件投標的事情，這件我沒有同意陳志榮去拿公司的大小章，因我在公司的時候我會看陳志榮要做什麼才會同意他拿，陳志榮沒有經過我的同意就跟會計拿大小章，也沒有經過我同意去投標。」
（見103年11月11日準備程序筆錄，訴願卷第90頁）等語。
然據原告起訴狀檢附之臺中地院104年度訴字第52號104年4月8日審理筆錄，陳志榮亦坦承不諱證述：「（答）安泰禮儀用品有限公司是我跟我弟弟陳文田說我要跟他借牌，陳文田有跟我說要我不要再亂搞，他沒有答應我要借我牌……（問）：你跟陳文田要跟他借牌，你是否有跟他講說要作何使用？（答）沒有，都沒有講，因為他比較沒有空，他沒有問到那裡去，我平常有向他借要辦火化許可，是殯儀館的殯葬室裡要用，有向他借大小章，他當時以前都有借我。
（問）：如果陳文田沒有答應要借牌給你，你為何可以拿安泰禮儀用品有限公司的名義去投標？（答）因為安泰禮儀用品有公司這支牌當初是我的，本來我生意作得不太好，後來我就跟我弟弟講說去申請一支牌，然後跟他說以後他的牌就借我……（答）我說你就印章給我，他們都會拿給我……而他知道我是陳文田的大哥，他們都會拿給我……大小章一般都是我去拿，他們就會直接給我了。
……我是有跟他講要借大小章，還有公司的牌借我，我要去標個案子，但是他有猶豫一下，跟我說再考慮，他說他正在忙，問我要幹嘛，問我是否要亂搞，我說你就牌借給我，我想要用，確實他是有這樣跟我講，這個我很確認的是，我就沒有再跟他講了，我就直接都拿公司大小章……」等語。
（見本院卷第20-23頁）顯見，原告長期借牌提供訴外人陳志榮使用之事實，核與原告公司會計人員陳慧珍於偵查時表示，其知悉陳志榮係為借牌而來，且事前業經陳文田授權等情相符。
原告代表人既已長期容許陳志榮借用原告公司印鑑及證件參與政府採購之投標，其於本件明知陳志榮向陳慧珍借用原告公司印鑑及證件後，亦未積極索回，顯見原告係屬「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，自與政府採購法第101條第1項第1款之要件相符。
況查原告代表人違反政府採購法第87條第5項後段之犯行，亦經臺中地院104年度訴字第52號刑事判決認定有罪確定在案（參見卷附判決書），判決理由並認：「若非被告陳文田容許借牌，陳志榮焉有可能取得如此齊全之安泰公司內部文件和大小章？況外標封上所填寫之投標廠商安泰公司負責人陳文田聯絡電話「0000000000」（參見臺中地院104年度訴字第52號卷第98頁），確係陳文田於103年1月8日接受法務部調查局彰化縣調查站詢問時，所自行告知之行動電話號碼，有調查筆錄附於臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第1996號卷第10頁可參，若被告陳文田拒絕借牌予陳志榮，而係陳志榮擅自冒用安泰公司文件、大小章，焉有可能仍在外標封上記載陳文田本人之行動電話，如此一來，臺中市生命禮儀管理所，若以該行動電話聯絡投標廠商時，豈不立即遭陳文田揭穿？被告陳文田所辯，自不足採信。」
上揭情事均有陳志榮、陳慧珍、謝美汝等人證詞及審理筆錄可稽，並非僅以起訴書作為唯一證據，原告上揭主張，自無足採。
㈤又原告雖稱有和公司係有合格參標資格之廠商，不符政府採購法第87條第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」
規定之構成要件，原告縱有上揭情事，亦不符該項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之規定，被告不得按同法第101條第1項第1款規定作成原處分云云。
按政府採購法第101條第1項第1款規定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，並不僅限於「不符投標資格者，借用符合投標資格者之名義或證件而參與投標」，尚包括多數符合投標資格之廠商，事先共同謀議，決定由其中一家廠商以最低投標價格競標，其他廠商配合招標程序而提出高價陪標，造成形式上具有多數廠商參加競標，然實質係屬假性競爭，逕由事先協議之最低價廠商得標（最高行政法院91年度判字第2347號判決意旨亦可參照）。
至於原告援引政府採購法第87條第5項之規定係於91年2月6日增列，其增列原因在於91年2月6日修法前之第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。」
故其犯罪構成要件必須行為人「以契約、協議或其他方式之合意」，藉以達成投標廠商間不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立。
倘若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標（即借牌陪標），因出借名義或證件之廠商，本身並無參與投標或競價之意思，行為人即無促使其他廠商不為投標或不為價格競爭之合意，而與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不符，故增列第5項規定處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。
依據政府採購法第87條第5項規定，並未將借用人是否具有投標資格予以區別，因此原告辯稱有和公司係屬合格廠商，不符政府採購法第87條第5項之規定，原告亦無同法第101條第1項第1款之適用云云，顯屬錯誤，並非可採。
末查，本件臺中地檢署係以政府採購法第87條第3項或第5項提起公訴，並不影響本件被告認定原告具有政府採購法第101條第1項第1款之情事，併予敘明。
㈥綜上所述，原告主張均不可採，被告以原處分通知原告將依政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」規定，將原告刊登政府採購公報，於法並無違誤。
異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
法 官 張 升 星
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 林 昱 妏
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