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臺中高等行政法院判決
104年度訴字第423號
105年6月29日辯論終結
原 告 林明德
訴訟代理人 林克彥 律師
陳國華 律師
被 告 彰化縣政府
代 表 人 魏明谷
訴訟代理人 陳政麟 律師
上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國104年11月23日臺內訴字第1040062488號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第6條第3項前段規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」
第111條第1項前段規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」
準此以論，確認訴訟具有補充性，在藉由撤銷訴訟即足以達到保護權利之目的時，即無追加提起確認訴訟之實益。
查本件原告於起訴時狀載訴之聲明：訴願決定及原處分均應予撤銷（見本院卷第4頁），繼於民國105年5月25日具狀除保留原訴之聲明外，復追加訴之聲明確認原告所有坐落彰化縣○○鄉○○○段0○000○號土地上草漢路268巷通過約71.37平方公尺範圍之公用地役法律關係不存在（見本院卷第139頁）。
惟於105年6月29日言詞辯論期日因認提起撤銷訴訟已可達到確認訴訟之目的，毋庸追加確認訴訟之聲明，已據其訴訟代理人陳明撤回上開追加之聲明在卷（見本院卷第145頁），本院自應僅就原起訴之聲明為審判，合先敘明。
二、事實概要：本件原告所有坐落彰化縣○○鄉○○○段0○000○號土地現鋪設瀝青混凝土供道路通行使用部分（下稱系爭土地），經被告於104年4月1日會勘現場後，以104年4月21日府工管字第1040128371號函（下稱原處分）確認系爭土地係屬既成道路。
原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以：㈠被告作成原處分確認系爭土地為既成道路之前，僅會同彰化縣議員陳光輝、彰化縣警察局芳苑分局漢寶派出所、彰化縣芳苑鄉漢寶村村長等人員到場勘驗，而未給予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第102條規定。
且本件並無行政程序法第103條第5款規定之情形，被告作成原處分不給予原告陳述意見機會，自構成違法。
㈡原處分僅載述系爭土地為芳苑鄉草漢路268巷之一部分，未明確指出系爭土地何部分為既成道路之一部分，路寬為何？長度為何？已違反行政程序法第5條之明確性原則。
㈢系爭巷道不符合司法院釋字第400號解釋所稱既成道路之要件：1.依司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路須符合下列三要件：1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
2.於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
3.須經歷之年代久遠而未曾中斷。
本件被告係因原告於系爭土地上放置私人物品而至影響附近居民通行，始作成原處分，換言之，本件系爭土地於被告作成原處分前，其通行即已中斷，且系爭土地並非該處唯一、必要之道路，尚有其他道路得以通行，顯不符上開既成道路之要件甚明。
易言之，本件被告會同相關單位履勘現場乃由於系爭土地之通行中斷，而經民意代表向被告反映，被告竟漠視其通行已有中斷情事，不符司法院釋字第400號解釋意旨，逕自認定系爭土地具「經歷年代久遠而未曾中斷」之既成道路要件，顯與法有悖，不能維持。
2.依司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路成立公用地役關係首須具備「為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件。
但依訴願決定理由略謂：查原告所有土地位於草漢路268巷通往草漢路之路口，若准予廢道，則268巷將無法直接通達草漢路，必須迂迴繞行復興路始得到達，因該處已形成一完整路網，故仍有保留供不特定公眾通行之必要等語，可見系爭土地不具備上開司法院釋字第400號解釋所示之要件。
此由本院履勘現場已可知系爭土地周圍尚有其他道路可與復興路相連，通往草漢路，當地居民如無系爭道路通行，僅造成往來之不便，是依系爭土地現況，乃為通行之便利或省時而設，僅能縮短通行之時間，免去系爭巷道內居民繞路之麻煩，非屬通行之必要道路，不符司法院釋字第400號解釋意旨。
3.被告雖辯稱系爭土地為芳苑鄉草漢路268巷之一部分，該巷道內居民如經既成道路通行至草漢路，勢必增加使用上之危險性云云，惟所謂「危險性」本非司法院釋字第400號解釋所示之既成道路成立要件，且系爭土地周圍所環繞之道路，並非有人車經常往來出入，且於道路轉彎處，均設有反射鏡，以維往來通行安全，更有甚者，一般道路之使用皆有一定之風險存在，道路之使用不可能完全排除所有危險性，是系爭土地縱非既成道路、不具公用地役關係，其危險性亦與一般之道路無異，足見被告所辯，無足憑採等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告答辯略謂：㈠系爭土地為芳苑鄉草漢路268巷之一部分，該巷道係雙向開口之道路，西接草漢路（縣道143線），往東轉北接復興路，除可供巷道上住戶使用外，尚有供附近及到訪之不特定公眾往來之用，具有供不特定公眾通行之功能。
依65年航照圖顯示，系爭土地於65年間已形成道路，存在已20年以上，況且據當地村長及附近居民表示該巷道已通行60年以上，益見系爭巷道經歷之年代久遠而未曾中斷，一般無復記憶其確實之起始，另亦未聽聞通行之初，土地所有權人有阻止之情事。
是故，被告以原處分認定系爭巷道屬既成道路，自與司法院釋字第400號解釋所稱既成道路之要件及最高行政法院61年判字第435號判例意旨相符。
㈡被告係既成道路之認定機關，是被告係就系爭巷道即已鋪設瀝青混凝土並繪設標線之路面及設置公共水溝等公共設施供巷道使用之部分，認定為既成道路，且現場就已鋪設瀝青混凝土並繪設標線之路面及設置公共水溝等公共設施之部分已非常明顯，則被告就認定本件既成道路之行政處分，並無如原告指摘之不明確情事。
本件原處分之內容明確，並無違反行政程序法第5條、第96條規定。
另原告稱被告辦理會勘、認定系爭土地為既成道路，直至作成上開處分時均未通知原告，未給予原告陳述意見之機會云云。
惟行政機關辦理勘查目的在於釐清相關事實，係依職權調查證據，依行政程序法第36條規定不受當事人主張之拘束，自得依職權進行而無須通知當事人到場，又被告作成既成道路之認定處分所依據之事實，如上述客觀上明白足以確認，依據行政程序法第103條第5款規定，自得不給予陳述意見機會，被告之認定處分，亦無違誤等語。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為：被告以原處分認定系爭土地係屬既成道路，認事用法有無違誤？
六、本院判斷如下：㈠按司法院釋字第400號解釋理由意旨略以：「……既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
……至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」
彰化縣建築管理自治條例第4條第2項及第3項規定：「（第2項）前項所稱現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。
二、有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。
三、已開闢之私設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設通路供公眾通行使用。
四、土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者。
（第3項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之。」
行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。
但法規另有規定者，從其規定。」
㈡本件原告雖以上開情詞，否認系爭土地係屬具公用地役關係之既成巷道，並指摘原處分違法應予撤銷云云，惟：1.揆諸前引司法院釋字第400號解釋意旨，私有土地係因自身符合特定事實要件，而成為既成道路，具公用地役關係，並非由於主管機關作成行政處分而規制其法律效果。
故直轄市或縣（市）政府就轄區之私有土地屬於既成道路與否發生爭議，本於主管機關作成行政處分予以認定，核其性質係屬確認處分，並非形成或創設之處分。
再者，確認既成道路處分如其標的現狀明確，並無界限不明之情形，自無耗費行政資源，囑託地政機關鑑測確定其範圍之必要。
又前引行政程序法第102條既明定限於行政機關作成「限制或剝奪」人民自由或權利之行政處分，始須於作成處分前給予處分相對人陳述意見之機會，自不包括該行政處分僅影響人民自由或權利之情形。
所謂「限制或剝奪」係指積極地變更人民既有之自由或權利現狀，而創設使其減損或喪失之法效果而言，則維持人民自由及權利現狀之處分，無論係對於人民申請案件所為拒絕授益之處分或就人民之自由及權利現狀而為確認處分，均非屬行政程序法第102條所稱「限制或剝奪之行政處分」之範疇，主管機關自無適用上開規定，應踐行給予處分相對人陳述意見之程序義務，其經斟酌個案情形，未給予處分相對人陳述意見，本具裁量權限，不能謂其有違反行政程序法第102條規定之情形（最高行政法院101年度判字第82號判決意旨參照）。
2.查本件涉及既成道路爭議之系爭土地，其四周界線筆直，地上均鋪設瀝青及混凝土，並經道路管理機關劃設交通標線，且編設路名為芳苑鄉草漢路268巷，屬於該鄉區巷道出口位置，其上鋪設瀝青及混凝土，為長度18.3公尺，寬度6.2公尺之四邊形，東、西兩邊即為1-963地號土地之東、西界址，南、北邊則為268巷道南北邊線等寬平行延長線等事實，已據本院履勘現場，實測其範圍屬實，有卷附勘驗筆錄、現況圖說及實況照片可按。
顯見系爭土地之四周範圍具體明確，則被告作成原處分載述系爭土地為芳苑鄉草漢路268巷道，已鋪設瀝青混凝土及繪設標線等相關道路設施，已足以辨別其確認之標的及範圍，自無原告所指違反明確性原則之情形。
又原處分係屬確認既成道路之處分，乃確認已發生之公用地役關係，並非變更系爭土地之現存之權利義務狀態，創設新的法律關係以限制或剝奪原告之權益，核諸前開說明，並無行政程序法第102條規定之適用。
況且，本件關於系爭土地成立既成道路與否之事實認定，並非未徵詢原告意見即無從為之，則被告本於主管機關地位，依職權調取航照圖，並參佐當地村長之陳述，斟酌系爭土地聯外之道路功能及現狀，而作成原處分予以確認，並不能認其作成處分前未徵詢原告之意見，已足以動搖其事實基礎之正確性或行政程序之正當性。
則原告主張被告作成原處分之前未給予陳述意見機會，違反行政程序法第102條規定，構成違法應予撤銷云云，容欠允洽，不能採取。
3.又依據司法院釋字第400號解釋意旨所示，私有土地如長久供不特定公眾通行未曾中斷，土地所有權人於通行之初未為阻止，且目前並無因地理環境或人文狀況改變，喪失其供道路通行之原有功能者，其為既成道路，成立公用地役關係即仍存續中。
又既成道路是否仍為不特定公眾通行所必要，而非僅圖一時之便利或省時，應綜合考量當地現存之客觀情狀，判斷該既成道路對外聯絡之原具功能是否已喪失，有無其他較適宜道路可供替代而定，不可徒因當地尚有其他通道，即謂該既成道路已無存續之必要。
4.查系爭土地上鋪設瀝青及混凝土，並劃設交通標線，供作道路通行使用，屬於芳苑鄉草漢路268巷道之西側出口路段，西向接縣道143之草漢路，可經由草漢路對外通往芳苑鄉各處，而該巷道沿路及其內弄道確有多戶住家等情，為兩造所不爭執，除已經被告工務處與相關單位人員會勘在案外，並據本院履勘現場屬實，有卷附被告工務處104年4月1日會勘紀錄（見本院卷第58至60頁）、本院勘驗筆錄（見本院卷第99至102頁）、芳苑鄉草漢路268巷道對外聯絡及沿路全家全貌圖示（見本院卷第83頁、第84頁、第104頁及第124頁）、現場實況照片（見本院卷第105頁至第118頁）足憑。
5.關於原告主張芳苑鄉草漢路268巷道東向至盡頭，再左轉向北直行可接復興路，再左轉沿復興路直行仍可連接草漢路，並不必然非西向始可接至草漢路乙節，經本院履勘現場，並參酌卷附芳苑鄉草漢路268巷道對外聯絡全圖（見本院卷83頁、第104頁及第124頁），固不能謂其所述全然無憑。
但觀諸卷附系爭土地附近之村廓地圖（見本院卷第104頁及第124頁），復興路與芳苑鄉草漢路268巷道雖相通，且與草漢路相連接，但彼此相隔一個村廓之遙，若責求芳苑鄉草漢路268巷道（該巷道1弄）沿線各住家捨棄相去咫尺之268巷道西向出口路徑不由，卻反向往東直行至盡頭，再左轉北向直行至復興路，復回轉西向沿復興路接至草漢路，明顯曲折迂迴，殊非屬上開各住家對外聯絡之適宜道路至明。
是無論復興路開闢時間為何，均不能認其具有替代芳苑鄉草漢路268巷道之功能，而系爭土地復位於芳苑鄉草漢路268巷道出入草漢路之要衝位置，殊難謂其非屬芳苑鄉草漢路268巷道沿線各住家通行草漢路之適宜通道，而僅圖通行之便利或省時而已。
是依系爭土地所在之地理環境或人文狀況，尚難認系爭土地已喪失其原有之道路功能。
6.經觀諸卷附65年9月10日拍攝之航照圖示影像情況，可見系爭土地當時已供道路通行至明。
再參佐當地漢寶村村長許忠結於104年4月1日會同被告工務處勘驗現場時陳稱：芳苑鄉草漢路268巷道為公所養護路段，已通行60年以上等語（見本院卷第60頁）。
且依據卷附彰化縣芳苑鄉公所000○0○0○○鄉○○○0000000000號函載略謂：芳苑鄉草漢路268巷道開始施設瀝青混凝土鋪面之年代已久，並無養護紀錄可供查考等語（見本院卷第134頁）。
可見系爭土地開始供不特定公眾通行使用之確切時間已難稽考，其年代當屬久遠，要無疑義。
且由原告父親林川於本院105年4月22日履勘現場時所述：系爭土地原所權人為原告母親，其後始由原告繼承為所有權人，原先由原告母親提供他人興建房屋時通行砂石車使用等語在卷（見本院卷第100頁至第101頁）。
可見系爭土地於供公眾通行之初，其土地所有權人並無阻止之情事。
7.至於原告主張渠在被告作成原處分之前，曾在系爭土地上放置私人物品阻止附近居民通行，故其通行即已中斷乙節，因既成道路係由於事實條件成就，而形成其法律效果，並非因主管機關作成行政處分所規制，已如前述，故私有土地必須在形成既成道路之前，曾中斷通行，始可阻卻其條件之成就，如已形成既成道路後，已具公用地役關係，其所有權人阻障他人通行，不具適法性，主管機關自得予以排除，故既成道路雖被暫時受阻止，仍不生中斷之效果。
本件原告雖於104年間始起意在系爭土地上設置貨櫃阻止他人通行（見本院卷第58頁），但當時系爭土地已形成既成道路，具公用地役關係，並不受原告上開阻止行為而影響。
㈢是故，揆諸上開事證情況，系爭土地自形成供不特定公眾通行之道路後，經歷多年未曾中斷，其原有之道路功能亦無因當地之地理環境或人文狀況有顯著變更而喪失，自應認其公用地役關係仍存續中。
七、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告作成原處分確認系爭土地屬於既成道路，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 凌 雲 霄
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