臺中高等行政法院行政-TCBA,104,訴,59,20150407,1

臺中高等行政法院裁定
104年度訴字第59號
原 告 王兆基
被 告 臺灣高等法院臺中分院檢察署
代 表 人 江惠民

上列當事人間刑事事件，原告不服法務部中華民國104年1月8日
法訴字第10413500150號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。
……。
十、起訴不合程序或不備其他要件者。」
為行政訴訟法第107條第1項第1款、第10款定有明文。
次按，訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。
但法律另有規定者，從其規定。」
而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定自明。
又按「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」
、「受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施；
認為無理由者，應通知陳情人，並說明其意旨。」
行政程序法第168條、第171條第1項亦分別定有明文，人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，固得向行政主管機關陳情，然行政主管機關對於陳情之處理不論認有無理由，均非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果，自非屬行政處分（最高行政法院95年度裁字第2909號裁定意旨參照）。
對於非行政處分提起訴願者，應為不受理之決定，亦為訴願法第77條第8款所明定；
而對於非行政處分提起撤銷或課予義務訴訟者，其起訴之合法要件即屬不備，且無從命補正。
再者，提起課予義務訴訟，須以經過訴願程序為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此觀諸行政訴訟法第5條第1項及第2項規定甚明。
又原告之訴有不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款亦定有明文。
末按，當事人起訴所爭執之事項，必須為公法上爭議，始得依法提起行政訴訟，為行政訴訟法第2條所規定。
所謂公法上之爭議，係指人民與行政機關間，因公法關係（包括公法上法律關係或公權力措施）所生之爭議而言。
再按司法院及檢察機關所屬法官、檢察官踐行民、刑事訴訟法等法律之程序，為廣義司法權之行使，其應如何之處置始合乎民、刑事訴訟法等法律規定，非屬各該行政機關之行政行為，不生應作為不作為視同行政處分之問題，是有關民事、刑事訴訟中司法權行使是否適當、合法之爭議，悉依民、刑事訴訟法等法律之規定，當事人固得聲請、聲明、起訴，對檢察官或法院之處分、裁判不服，亦得再議、抗告或上訴，要非行政法院審判之範圍。
而法官、檢察官均非行政機關，其本於職權之行為係屬行使司法權之行為，既非立於行政機關之地位所為之行政行為，自非行政處分，尚不得對之提起訴願及行政訴訟以為救濟，其不得提起而提起，即非合法（最高行政法院89年度裁字第717號裁定、92年度裁字第784號裁定參照）。
二、原告起訴主張略以：原告係因證人保護法之完整適用性不足，受不利益刑事判決確定，自得請求司法機關予以偵查、追訴、審判加害人所應負之刑事責任，此項權利之行使，國家應提供保障。
受證人保護法保護之證人就本案有偽證情事，依證人保護法第19條規定，檢察官依同法第9條第2款規定應職權停止保護措施。
臺灣桃園地方法院檢察署於刑事案件92年度偵字第9183號案將原告及陳孝平提起公訴，臺灣桃園地方法院92年度重訴字第54號判決處陳孝平有期徒刑8年6月，原告無期徒刑，該判決對原告有利部分之證據，為何不予採信？嗣後陳孝平撤回上訴，則具體賦予證人免責協商評價之法律事實即以臺灣桃園地方法院為終局判決，案件上訴後，即在二、三審間反覆更審。
按證人保護法第4條第3項規定，臺灣高等法院尚非證人保護措施管轄之法院，自無從發見證人保護法之完整適用性不足，逕以97年度重上更㈢字第155號判決處原告無期徒刑。
然該判決對於事證不足且有違常理之法律事實要件，未予審究證人保護法之完整性適用性，足生判決理由矛盾之違法。
該判決亦未對有利原告92年9月25日系爭證據1之部分權衡論述，即有判決理由不備之違法。
又臺灣高等法院97年度重上更㈢字第155號判決亦未能斟酌前揭有利原告證據，嗣最高法院98年度台上字第7960號判決上訴駁回確定。
本件刑事案件由檢察官依證人保護法第14條規定發動證人免責協商為陳孝平刑罰減輕之要件，迨證人保護措施悖離客觀事實認定時，檢察官未依同法相關羈束性規範訴追國家法益被侵害之事實，請求法院為法律正當之適用，在證人保護法之構成事實及法規範下，顯見原告、陳孝平未能平等接受公平之審判，即與憲法第7條平等原則相違背，不當牴觸憲法第8條正當法律程序原則之重要性，原告自得依憲法第16條保障之訴訟權尋求司法救濟等語，並聲明求為判決：㈠法務部104年1月8日法訴字第10413500150號訴願決定及被告拒絕原告依法請求職權訴追證人保護法適用不足之原處分（103年11月7日中分檢惠明103年陳61字第1030000238號函）均撤銷。
㈡命被告依刑事訴訟法第442條規定，以非常上訴程序將最高法院101年度台上字第4909號程序判決撤銷，回復原訴訟程序，就證人保護法第19條偽證罪特別法為合法上訴部分進行訴追處罰。
三、查原告告發與其共犯運輸第一級毒品之訴外人陳孝平偽證罪，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第2589號提起公訴，而為臺灣彰化地方法院以100年度訴字第578號判決（下稱原判決）有期徒刑7個月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第78號判決將原判決撤銷，改判陳孝平無罪，最後經最高法院以101年度台上字第4909號判決駁回上訴確定。
原告對於共犯陳孝平因適用證人保護法第14條規定，獲減輕刑責之確定判決（最高法院98年度台上字第7960號刑事判決，詳本院卷第43頁）不滿，於103年11月3日向被告聲明異議。
被告以103年11月7日中分檢惠明103年陳61字第1030000238號函（下稱103年11月7日函）復原告略以，陳孝平乃係依證人保護法第14條第1項規定減輕其刑，法院之判決敘述甚明，此與陳孝平有無違反該法第9條之證人應停止或變更保護措施規定無涉，且陳孝平被指涉嫌偽證部分，法院亦判決無罪確定，亦不得執此指有證人保護法第9條第2款情形，該署就類此陳情事件多次函復原告，並無變更內容之必要等語。
原告不服被告103年11月7日函，提起撤銷訴願，經訴願決定機關法務部以被告103年11月7日函並非行政處分為由，而為不受理決定。
原告不服，遂提起本件撤銷及課予義務行政訴訟，有原告訴願書、起訴狀附訴願卷及本院卷可稽。
對於原告聲明㈠撤銷訴訟部分，經核被告103年11月7日函文內容，係對於原告陳情（以聲明異議形態為之）共犯陳孝平違反證人保護法第9條規定應依法再行訴追等情，所為之說明，其性質並非行政處分，訴願決定予以不受理決定，並無不合。
原告提起撤銷訴訟，揆諸首揭規定，於法未合，應予裁定駁回。
另對於原告聲明㈡課予義務訴訟部分，經查，原告之訴願書（詳訴願卷），僅對被告103年11月7日函提起撤銷訴願，並未對於「命被告依刑事訴訟法第442條規定，以非常上訴程序將最高法院101年度台上字第4909號程序判決撤銷，回復原訴訟程序，就證人保護法第19條偽證罪特別法為合法上訴部分進行訴追處罰。」
之部分提起課予義務訴願，故本件課予義務訴訟欠缺訴願前置程序，於法未合。
且該命令被告提起非常上訴程序之請求，亦非行政法院之權限，原告對之提起行政訴訟，揆諸首揭規定，依法不合，亦應裁定駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第1款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 李 孟 純