臺中高等行政法院行政-TCBA,104,訴,78,20150820,1

臺中高等行政法院判決
104年度訴字第78號
104年8月6日辯論終結
原 告 廣鑫營造有限公司
代 表 人 林武煉
訴訟代理人 駱忠誠 律師
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 徐耀昌
訴訟代理人 饒斯棋 律師
複代理人 張馨月 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會

中華民國104年1月30日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟。本院判決如下︰

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、事實概要：緣被告辦理「苗栗市外環道第三期沿後龍溪南岸銜接後龍溪大橋路堤共構第三期工程」（下稱系爭工程）之採購案，原告於民國（下同）98年6月3日得標，雙方簽訂工程契約（下稱系爭契約）。
原告於100年5月4日完工，被告於100年8月11日進行複驗時，發現瀝青混凝土鑽心試體造假，並經臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官作成101年度偵字第2465號、101年度偵字第2659號緩起訴處分書，置換試體人員遭緩起訴處分，被告遂以置換試體人員為原告之分包廠商，原告對於分包廠商履約部分仍應負責，且緩起訴處分已確認有犯罪事實為由，而認為有政府採購法第101條第1項第4款情形，被告於103年8月4日以府工土字第1030163630號函（下稱原處分）通知原告，擬將原告刊登政府採購公報。
原告不服，於103年8月22日向被告提出異議，被告於103年9月4日以府工土字第1030189693號函復異議處理結果，仍維持原決定。
原告不服該異議處理結果，於103年9月16日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠有關政府採購法第101條第1項第4款適用之說明：依最高行政法院103年度判字第341號判決意旨，本件有無政府採購法第101條第1項第4款之適用，除應審查原告是確有偽造或變造履約文件外，亦應衡酌「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情節是否重大（例如故意或過失；
偽造、變造該等文件對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大不利的影響）及行政程序法第7條規定之比例原則判斷之。
另基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反本法規定義務之行為，仍應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性-即故意或過失為前提。
至於所謂「故意」，指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背本意；
所稱「過失」，指對於違反行政法上義務構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生，而確信其不發生者而言。
亦必須所為對該廠商工作權與財產權之限制，有助於提升政府採購效率與功能，確保採購品質等公共利益目的之達成，且為落實本法立法揭示之公共利益目的，有併將違法廠商刊登政府採購公報，使生上開停權效果之必要，又限制違法廠商工作權暨財產權所造成之損害間，非顯失均衡。
㈡本件被告認原告有偽造或變造文件履約乙節，實非無疑：⒈依政府採購法相關規定，驗收工作係機關應行辦理之工作，而驗收係針對廠商已完成工程，由主驗人自行抽樣檢查
，依法並非必須廠商參與，縱廠商參與驗收程序，亦僅係
在旁觀看及說明性質，非屬廠商依政府採購法所為之履約
行為：依政府採購法第71條規定，驗收係政府機關之工作。
又依政府採購法施行細則第91條及第96條第2項規定，足證驗收，係由政府機關所指派主驗人員，抽查驗核廠商
履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符
時之處置，且配有會驗人、協驗人及監驗人，而廠商於驗
收程序，亦僅係提供履約結果供主驗人、會驗人及協驗人
抽查檢驗，甚至依「廠商未依通知派代表參加者，仍得為
之」規定以觀，廠商根本可不派員參加，故於行政程序（
驗收）時，係對履約結果即系爭工程為抽驗及檢查，故抽
驗及檢查之對象為廠商所完成之工程，而非廠商本身。故
機關如何驗收，自係由主驗人決定後，由主驗人、會驗人
、協驗人及監驗人辦理，而非廠商應行履約事項。故本件
所涉瀝青混凝土之厚度檢驗，係被告所派主驗人、會驗人
、協驗人及監驗人之工作，原告既可不參加，故顯見政府
採購法，並未認廠商有參加驗收之義務，故既無此義務，
則驗收自非屬廠商依政府採購法所應為之履約行為。再者
，政府採購法將「履約」及「驗收」分別定有專章，「履
約」為第4章，「驗收」則為第5章，故足證政府採購法第101條第1項第2款及第4款之以偽造、變造文件履約，或偽造、變造履約文件，自應指廠商依政府採購法第4章之履
約，而不及於第5章之驗收階段。
又依營造業法第35條及第41條第1項等規定以觀，營造業於驗收時，僅須派遣營造業之專任工程人員及工地主任在現場說明，及在驗收文
件簽名或蓋章，而不包括鑽取試體交付予機關，且營造專
任工程人員之工作，依法僅係處理施工階段之工作，亦不
及於驗收，故顯見驗收時，營造業並無必須提供試體之責
任，故鑽取試體，自非營造業之工作。
另系爭契約第17條第9款訂有「乙方應免費提供甲方依契約辦理查驗、測試
、檢驗、初驗、及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工
及資料」約定，但由「甲方依契約辦理」之文字以觀，亦
足證驗收係「甲方」即被告之工作，本應由機關自備人力
及機具，然因考量「甲方」即被告，恐無相關之機具，可
於驗收時使用，而無法驗收，從而於契約約定，由「乙方
」即原告，「免費」提供人力及機具，故縱依契約約定，
原告之履約，亦僅限於提供人力及機具，無償供被告使用
，而不包括提供鑽心試體。因此，鑽心試體既非原告履約
行為，自無政府採購法第101條第1項第4款之偽造、變造履約文件之適用。
⒉AC瀝青混凝土鑽心工作，係被告之主驗人之工作：被告100年8月11日複驗時，主驗人就AC瀝青混凝土進行厚度檢測，則鑽心工作自屬被告所派主驗人之工作，原告縱依系爭
契約第17條第9款「乙方應免費提供甲方依契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收須之儀器、機具、設備、人工
及資料」約定，提供被告鑽心取樣所需之人員及機具，然
原告之履約責任，亦僅在於提供機具及人員，原告一旦提
出後，原告已完成契約所定工作，至於原告所提出之人員
及機具如何運用等，自應由主驗人予以指揮監督，故AC瀝青混凝土鑽心工作，自非原告之履約行為，要無疑問。基
此，於驗收時，當原告提供人員及機具予被告主驗人後，
所提供之人員及機具，即應由主驗人自行指揮運用及由其
負責監督，以完成主驗人驗收之工作。故原告所提供之人
員，既由被告主驗人運用，且由其指揮及監督，則其所提
供人員之行為，自不應再由原告負責，故其縱有置換試體
之行為，亦應由主驗人負責監督不實責任。且由系爭工程
100年8月11日送後，冠臺工程材料試驗室之試驗報告中所載「取樣單位：宏鉅工程顧問-彭永煥」以觀，取樣人亦
係被告所委之監造機構宏鉅工程顧問有限公司之人員彭永
煥，而該監造機構之人員，依政府採購法施行細則第91條第3項「協驗人員，為……監造……單位人員」規定，其
自屬協驗人員，由此亦足證，鑽心取樣工作，係主驗人工
作，而非原告之工作，故鑽心取樣工作，自非屬原告之履
約行為。
又依苗栗地檢署檢察官101年度偵字字第2465號緩起訴處分書所載，驗收當時係由主驗官指定鑽心地點後
，要求陳文賓鑽完後將試體放入孔內即離開，故顯見陳文
賓於何地鑽取試體及鑽取後如何處理，均應由主驗人指揮
，基此，陳文賓屬主驗人之行政助手。因此，驗收時之鑽
心取樣工作，係被告相關驗收人員之工作，原告縱提供機
具及人力，仍不應將鑽心取樣之工作，視為原告履約行為
。
⒊原告未以置換試體履約：經查，本件瀝青混凝土厚度量測，係由主驗人指定地點，指揮人員鑽取，鑽取後經被告確
認後，再行送往合格試驗室，由試驗室依國家標準檢測厚
度，於試驗室完成檢測後，再交由機關取回試驗結果報告
，再由主驗人依報告所載試驗結果，登載於驗收紀錄，故
由此過程以觀，自鑽孔取出瀝青混凝土圓柱，尚須經被告
驗收人員確認無誤，而決定將此瀝青混凝土圓柱送往試驗
室後，該瀝青混凝土圓柱始屬試驗用之試體，故於尚未經
被告確認前，自非屬試體。因此，本件陳文賓係於被告確
認是否要將此瀝青混凝土圓柱送往試驗室前所置換，姑不
論被陳文賓與原告或被告間之關係為何，其所置換瀝青混
凝土圓柱時，尚未經被告決定作為試體送驗，該未經送驗
之瀝青混凝土圓柱，自非供試驗用之試體。又鑽心取樣工
作，係主驗人工作，而非原告之工作，已如前述，且被告
指揮陳文賓鑽取瀝青混凝土圓柱後，被告尚有一檢查確認
程序，始得以此作為試體，故該瀝青混凝土圓柱，既先交
被告人員檢查確認，則縱有調換瀝青混凝土圓柱情形，然
因此部分，尚須經被告檢查確認，則該瀝青混凝土圓柱未
經確認前，自非屬依被告名義所製作送驗之試體，且既未
以此瀝青混凝土圓柱作為試體送驗，原告自不可能以此未
送驗之試體履約。
⒋瀝青混凝土圓柱，非屬履約文件，自無政府採購法101條第1項第2款及第4款所指之「偽造、變造履約文件」規定之適用：政府採購法第101條第1項第2款及第4款，係以「偽造、變造之文件履約」或「偽造、變造履約相關文件」
為要件，故自以所偽造或變造，係屬履約文件為要件。而
所謂文件，政府採購法未有明確定義，縱依政府採購法主
管機關工程會94年1月20日以工程企字第09400024600號函釋「……二、本法第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠
商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限
之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；又如
，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，
然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從
事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之
文書者，亦違反本法」等以觀，亦指出政府採購法第101條第1項第2款及第4款之「文件」之文義，亦與刑法所謂之「文書」相當，故本件似可參酌主管機關之函釋，將政
府採購法第101條第1項第2款及第4款所指之「文件」，認應與刑法有關「文書」定義相同，以確認「瀝青混凝土圓
柱」是否屬「文書」。
依最高法院91年度台上字第5461號刑事判決、最高法院86年度台上字第6470號刑事判決、最高法院78年度台上字第4986號刑事判決、最高法院76年度台上字第246號刑事判決、最高法院49年度台上字第1533號刑事判決、最高法院81年度台上字第2185號民事裁定等意旨及最高法院81年度第11次刑事庭會議林永謀庭長研究報告指出，所謂「文書」，自必須指記載人之一定意思或
觀念，且以視覺感官可見之方法，表現表意人之思想或意
思之有體物。故顯見非任何有體物，均屬「文書」，而必
須能清楚表現人的意思或觀念，且可以視覺感官可見之方
法，予以確認者。經查，本件所爭執之「瀝青混凝土圓柱
」，原係鋪設於道路上，係經由被告指揮人員以機具鑽取
所得，其上並未記載人之一定意思，亦未有人的思想或意
思表達於其上，故其應非屬「文書」，如自人體將血液抽
出，該血液內或存在各種可供檢測之細胞，可讀出人的各
種狀態，但非可視血液本身即係「文書」，故本件「瀝青
混凝土圓柱」非屬文書，要無疑問，故縱有置換情形，亦
不符政府採購法第101條第1項第2款或第4款所指之偽造、變造履約文件。
再者，政府採購法第101條第1項第2款及第4款，將「偽造、變造履約文件」之廠商刊登政府採購
公報，當係因廠商提出此等文件，其上所記載一定之意思
，用以證明廠商本身具一定之資格、或證明履約標的有一
定之性質等，足使一般人產生信賴，如當文件之內容，尚
須經機關審查確認者，或根本未有人的意思記載於其上之
物體上者，機關斷不可能產生信賴，則此等物體或文件，
自應認非政府採購法第101條第1項第2款及第4款之文件。
故本件被告所鑽取之瀝青混凝土圓柱於經被告確認，尚未
決定將此瀝青混凝土圓柱，以試體名義送往試驗室檢驗前
，自不應將此視為政府採購法第101條第1項第2款及第4款之「文件」。因此，本件雖原告之分包再分包廠商之陳文
賓，趁被告及原告不知情下，而有置換情形，然經被告檢
查確認，不將其作為試體送驗，且該「瀝青混凝土圓柱」
亦無任何人之意思表示其上，則此「瀝青混凝土圓柱」自
屬單純之物，而非文件，故非屬政府採購法第101條第1項第2款或第4款所指之「文件」，則原告自無以「偽造、變造文件」履約。
⒌原告未提出偽造或變造文件履約：所謂偽造政府採購法第101條第1項第2款及第4款，係以「偽造、變造之文件履約」或「偽造、變造履約相關文件」，為其要件，而所謂「
偽造」，參酌刑事法院判決係以無權製作之人冒用他人名
義而製作者，所謂變造，係指不變更原有之本質，而僅就
其內容，非法加以變更者而言。
又依工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋以觀，縱所謂偽造或變造，亦不限於刑法上之偽造或變造，亦必須以廠商名義所製
作與真實不符者，或非以其自己名義所製作，然係其為不
實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人
，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者。故
依前揭工程會所採最寬鬆之認定方式，亦必須符合下列四
種態樣之下，始符合政府採購法第101條第1項第2款或第4款之要件：
⑴原告是否為無權製作之人，冒用他人名義而製作履約文
件：若認「瀝青混凝土圓柱」，屬原告履約應提出之「
履約文件」，且陳文賓係以原告名義製作，則陳文賓所
提出之「瀝青混凝土圓柱」，亦係原告名義提出，則原
告非屬無權製作之人，故應無冒用他人名義而製作履約
文件。
⑵原告是否有變造履約文件：若認「瀝青混凝土圓柱」，
屬原告履約應提出之「履約文件」，亦必須係不變更「
瀝青混凝土圓柱」之本質，僅就其內容加以變更，始屬
變造。經查，本件陳文賓係直接更換另一「瀝青混凝土
圓柱」，而非不變更「瀝青混凝土圓柱」性質，而變更
其內容，故本件陳文賓亦非「變造」情形。
⑶原告是否有以自己名義製作文書，且與真實不符者：經
查，本件所爭執之瀝青混凝土圓柱，係被告於驗收時所
鑽取，非原告所製作，且驗收程序，依前揭說明，原告
並非必須參加，亦即於原告未參加之情形下，被告亦得
就完成工程，進行驗收及取樣，故驗收取樣之瀝青混凝
土圓柱，非屬契約約定應由原告所提供，則自非以原告
名義所製作。又縱或認「瀝青混凝土圓柱」係陳文賓所
製作，則究係何人名義所製作，亦非無疑。有以下二種
可能：①陳文賓係以原告名義製作：則因原告未授權陳
文賓以原告名義製作文書之權力，則以原告名義製作原
告文書，則原告應屬偽造文書之被害人，又被害人如何
可以被侵害之文件履行與被告間之系爭契約，亦非無疑
。②陳文賓係以泉興瀝青工業股份有限公司（下稱泉興
公司）名義製作：經查，系爭工程「加封5CM厚密級配
瀝青混凝土」工作，係由原告分包與泉興公司，而泉興
公司又將該工作分包予文泉營造有限公司（下稱文泉公
司），而陳文賓到場係為履行泉興公司與原告間之契約
，則陳文賓應係以泉興公司名義，製作「瀝青混凝土圓
柱」文件，則陳文賓所製作之「瀝青混凝土圓柱」文件
，自非原告之文件，自不符「以自己名義製作文書，且
與真實不符者」之要件。
⑷原告是否檢送或出具非以其自己名義所製作，然係原告
為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業
務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文
書者：經查，本件所爭執係「瀝青混凝土圓柱」，該「
瀝青混凝土圓柱」，如認非係以原告名義製作，然亦未
有廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作
，然非係原告為不實之陳述或提供不實之資料，而致使
公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或
業務上作成，故亦不符「廠商所檢送或出具之文書，雖
非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不
實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上
所掌之公文書或業務上作成之文書者之文書」之要件。
再者，本件陳文賓依主驗人之指示完成鑽心後，即將試
體置於現地，被告未待原告提出，亦未待原告確認，即
自行取走試體，顯見，原告根本未提出置換試體，既然
原告未提出試體，則何來「非以自己名義所製作，然係
其為不實之陳述或提供不實之資料」，且依一般工程慣
例，當完成鑽心後，應由主驗人、廠商人員、監驗人員
等先行確認試體無誤，並於試體上簽名後，再送請合格
之試驗室為必要之檢驗。因此，本件雖係由被告人員先
取得試體，即發現疑有置換情形，被告即因此重新再鑽
取試體，並以新鑽取試體作為驗收依據，顯見原告既尚
未提出試體，被告亦未因此為不實之登載，故自應無「
致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌文書」
之情形。因此，本件自無工程會前揭函釋所指情形，被
告認原告有政府採購法第101條第1項第4款，自屬有誤。
又本件被告係以原告有工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函所指「本法第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨
認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實
不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變
造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖
非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不
實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上
所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法」為
據，認原告有政府採購法第101條第1項第4款之偽造或變造履約文件。然查，該解釋函實係「對多數不特定人
民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，
自應由立法授權，始得發布，惟工程會所發布之前揭函
文，顯未有法規授權，自不生效力，依行政程序法第15
8條第1項第2款，應屬無效。且縱認非屬法規命令，然
此亦應屬行政程序法第159條第2項第2款所定「協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權
，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」之行政規則，故依
行政程序法第160條第2項「行政機關訂定前條第2項第2款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發
布之」規定，亦必須由「機關首長簽署」，以「令」形
式，「刊登於政府公報」，始生效力，此亦有最高行政
法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議「各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政
府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文
書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工
程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形
，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政
府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命
令之生效要件，尚未發生效力」可資參照。是以本件被
告所適用之工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函，既未立法授權，亦未以「令」形式發布，且僅登
載於網站，依前揭最高行政法院決議，自屬尚未生效，
故被告自不得以此尚未生效之函，作為規範及處罰原告
之依據。
基此，本件原處分以工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函為處分依據，實有違誤，自應依法撤銷。另對於人民違反行政法上義務之行為科處裁
罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，揆諸上開說明
，其處罰之構成要件及法律效果，自應由法律定之；若
法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之
內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法
第23條以法律限制人民權利之意旨，又「違反行政法上
義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者
為限。」行政罰法第4條亦定有明文，而由其立法理由
：「一、依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一
，對於違反社會性程度輕微之行為，處以罰鍰、沒入或
其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以
刑罰之行為情節輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權
利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同。為
使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有
之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明
文規定者為限，爰予明定。……三、依司法院釋字第31
3號、第394號及第402號等解釋意旨，對於違反行政法上義務之行為，法律得就其處罰之構成要件或法律效果
授權以法規命令訂之。故本條所指之『法律』，解釋上
包含經法律就處罰之構成要件或法律效果為具體明確授
權訂定之法規命令」所揭明處罰法定主義以觀，自不得
於法律或自治條例，及立法授權之法規命令外，另以解
釋函擴大處罰範圍，且如法律或自治條例對於處罰範圍
不甚明確或規範不足，自應修法予以因應，更不能於處
罰法律或自治條例，及立法授權之法規命令外，另以解
釋函令擴大規範之範圍。因此，姑不論陳文賓行為目的
為何，然陳文賓所為置換試體，以假試體為真試體，實
與政府採購法第101條第1項第4款所指之偽造、變造之文義，有重大差異，縱其有使公務人員為不實登載，亦
與偽造、變造行為有異。
故政府採購法第101條第1項第4款所指之偽造或變造履約文件，自不應以工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函補充其構成要件，縱認可以前揭函予以補充，亦應究明該函是否符合行政
程序法第157條第1項及第2項，第159條第1項第2款、第160條第2項所定程序予以發布，如未依法予以發布或下達，及刊登公報，則自不得以此作為處罰原告之依據。
再者，偽造、變造本既為不同之態樣，自應由被告指出
，陳文賓置換試體，究係如何符合偽造、變造履約文件
，然今被告僅泛指原告偽造、變造履約文件，自難基此
認原告偽造或變造履約文件，且依行政程序法第96條第
1項第3款規定「行政處分以書面為之者，應記載下列事
項：……三、主旨、事實、理由及法令依據」規定，自
應於原處分記載符合法令之事實，又依政府採購法第10
1條第1項「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，
應將其事實及理由通知廠商……」，故本件原處分認原
告有政府採購法第101條第1項第4款之情形，自應於原處分記載原告究係「偽造」或「變造」履約文件，然原
處分及異議處理結果，甚至申訴審議判斷等，均僅泛指
有政府採購法第101條第1項第4款之適用，而未舉出原告究係符合「偽造」或「變造」履約文件，顯與前揭規
定不符，自應依法撤銷。基此，本件原告亦應無政府採
購法第101條第1項第4款所指「偽造、變造履約文件」之情形，故原處分、異議處理結果，及申訴審議判斷均
認原告有政府採購法第101條第1項第4款情形，自有違誤，請鈞院依法撤銷。
㈢原告未有故意及過失，被告自不得以政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造…履約相關文件」規定處罰原告：按最高行政法院103年度判字第76號判決意旨，法人等組織就其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，自非不得舉證推翻，此一推定責任，亦自不適用民法第224條之規定。
經查，本件縱有推定責任，亦必須限於人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序為必要。
再者，機關政府採購通知廠商刊登政府採購公報之處分為行政罰法所定之行政罰，業經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照，故本案自應有行政罰法之適用，而非當然有民法第224條之適用。
故本案原告是否有以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，及是否足以證明無故意或過失，自應依法由被告調查及斟酌後，始得據以裁罰。
⒈陳文賓係分包廠商即次承攬廠商所委任人員，非屬原告之代表人、管理人、亦非原告組織內部之職員、受僱人或從
業人員，故陳文賓行為，依行政罰法第7條第2項規定之反面解釋，其行為自與原告無關。
依最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議「人民以第三人為使用
人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推
適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任」以觀，第三人自
非屬行政罰法第7條第2項之職員、受僱人或從業人員，故僅能「類推適用」行政罰法第7條第2項之規定。
經查，系爭工程AC瀝青混凝土部分，必須使用專業機械始得施工，故原告乃將此部分工程，分包予專業之泉興公司，故驗收
時應須此等專業機具及人力，原告即通知泉興公司備具。
置換試體之人員，非屬原告之分包廠商人員，其關係請參
酌苗栗地檢署檢察官101年度偵字第2465號緩起訴處分書所載「陳文賓為文泉營造有限公司（下稱文泉公司）之監
工。緣因廣鑫營造公司（下稱：廣鑫公司）……於同年9
月將前開工程中之AC路面鋪設工程轉包給泉興瀝青工業股份有限公司（下稱泉興公司），泉興公司又將『0K+265-2K+960路面加封5CM厚密級配瀝青混凝土』工程（下稱系爭工程）轉包給文泉公司，文泉公司即派遣陳文賓到場施作
……」以觀，原告係將「5CM厚密級配瀝青混凝土工程」分包予泉興公司，泉興公司則係原告之承攬人，而泉興公
司亦轉包予文泉公司，則文泉公司自屬原告之次承攬人，
而陳文賓又係次承攬人員工，由此足證陳文賓非屬原告之
代表人、管理人、其他有代表權之人或職員、受僱人、從
業人員。
⒉置換試體，係個人臨時起意行為，於驗收當時之時空環境下，原告實無從防範：依苗栗地檢署檢察官101年度偵字第2465號緩起訴處分書所載，驗收當時係由主驗官指定鑽心地點後，要求陳文賓鑽完後將鑽取「瀝青混凝土圓柱」
放入孔內即離開。故主驗人未待鑽心完成即前往他處驗收
，原告人員為說明缺失改善情形，從而陪同主驗人前往他
處驗收，亦屬必然，原告自無法防範。且就系爭工程被告
另委由監造機構，如屬被告應行監督之事項，既已委由監
造機構負責，則鑽心之監工，自非原告之責，此亦可鑽心
取樣後，於100年8月11日送冠臺工程材料試驗室，其「取樣單位」係記載「宏鉅工程顧問-彭永煥」以觀，亦足證
「取樣」非屬原告工作，則原告自無監督必要。則原告縱
未監督，自不能認原告有故意或過失。另鑽心後，係由被
告人員收取試體，原告根本未有機會檢查，待被告發現試
體有異時，原告實無法防範陳文賓置換試體。此有被告人
員黃俊榮於調查局偵訊筆錄記載「賴欽銘告知廠商鑽心取
樣之樁號及里程數並要求鑽心廠商將鑽取完畢之試體置放
於原鑽孔內」。
⒊本件係因負責鑽取「瀝青混凝土圓柱」之陳文賓，於鑽壞後，所為便宜措施，其目的非在於以不實之文件履約：本
件原告曾請泉興公司說明陳文賓行為，經泉興公司轉文泉
公司所提出之說明以觀，實係因陳文賓於主驗人所指定之
樁號（1K+880，距路邊線1.5公尺）進行鑽心取樣時「因當日天氣炎熱致試體鑽心取出時造成該試體軟化破碎，而
驗收人員適逄中午用餐時間，不在現場，故陳文賓先生個
人就將前次通知驗收後取消驗收之試體更換該處破損試體
，上述之內容所示與地檢署所述相同」。
此亦有陳文賓101年3月13日偵查時表示「……第3次驗收共鑽心取樣40個試體，但因為有一個試體破損，我就將第2次驗收剩餘的
試體充當，但被主驗人發現」、「（問：何人授意你抽換
試體？）因為我發現試體破損時正值中午，我就去吃飯，
吃完飯回到工地路上剛好發現第2次驗收用試體，就把這
個試體拿來替換第3次驗收破損試體」、「因為當時午休
，主驗人都已經離開現場，我又沒有主驗人員的聯絡電話
，所以就自作主張抽換試體」、「我真的是因為臨時起意
調換試體，而且我是領月薪的，公司是否能取得工程款與
我無關」及檢察官偵訊筆錄「（問：是誰指定鑽何位置）
答：縣府的主驗官，當天他叫我鑽了40個試體」、「（問：之後為何抽換試體？）答：因為柏油我鋪設5公分，當
天中午太熱，我挖試體時，試體因為軟化有破損，我不知
道要怎麼辦，因為前一次初驗時，有留下一些試體沒有帶
走，我就將之前的試體，拿去放在破損的試體處」、「（
問：你抽換幾個試體）答：1個。（問：此次主驗有無通
過？）答：沒有。連同我抽換的地點，還有3個地點沒有
通過，之後我又都重新施作（問：此3處為何未通過）答
：厚度不足，都差0.1-0.2公分，都是不足4.5公分」等（檢察官103年3月13日訊問筆錄）可稽，亦與陳文賓於鈞院作證明回答內容「（法官：有無更換試體？）證人：那天
剛好鑽到中午12點多，可能天氣太熱，我在挖的時候破掉，他們中午都休息了，我不曉得要怎麼辦，我先去吃飯，
因為該部分已分2、3次驗收，之前那次也是我去鑽的，他們臨時取消驗收，他們上一次的試體沒有拿走，我吃飯回
來剛好看到，當時我心想反正都是同一條路，我就拿來更
換破損的試體。」、「（法官：是原告請你更換的？）證
人：沒有，他們都不知道，那天的動作是，我心想試體在
那裡，反正都是同一條路，主驗官也不知道，我就拿來更
換試體。」、「（法官：更換幾個試體？）證人：換1個
而已。（法官：只破掉一個？）證人：對，因為破掉的試
體無法做試驗，所以我就更換，他們都不知道，他們都不
在場。（法官：那天天氣很熱？）證人：對，因為我鑽到
中午12點半，將近1點。
（法官：破掉情形為何？）證人：整個裂掉，角破掉，因有一、兩層的連層，設計15公分，文泉公司承接原告工作是舖設5公分。」等相符。由此
顯見，陳文賓係於鑽心取樣時，不慎鑽破「瀝青混凝土圓
柱」，在主驗人員未在現場情形下，為免重鑽而與驗收人
員指定之樁號不同，於不知如何處理之情形下，而將前次
驗收（100年7月13日）時，所鑽心取樣而未驗收，而留於現場之試體置入以代之，故其目的絕非偽造或變造履約文
件，而將「瀝青混凝土圓柱」置入以代之，故其目的絕非
偽造或變造履約文件。亦非因明知厚度不合格而為，此亦
可由驗收當時尚有1+080L側、2+440 L側等2處厚度達4.5公分之不合格試體，亦係於驗收人員未在現場時所鑽，卻
未遭陳文賓置換可稽，由此足證陳文賓確實係因試體鑽壞
之情形，於不知如何處理之情形下，一時糊塗之下所為，
對此突發之情況，原告自無從預為防範。再者，陳文賓係
工班人員並非文泉公司之負責人，且係按月支薪，實不會
因為厚度不足，而無法取得薪資，當然更不可能在未經負
責人之指示下，替文泉公司置換試體，以求驗收合格，故
緩起訴處分書所載陳文賓係明知加封之瀝青混凝土不足5
公分，而無法順利通過驗收並取得工程款等情，實與事實
不符。因此，本件陳文賓雖有置換試體，但此實係個人行
為，且其行為目的，非在於代原告履行與被告間之契約，
故該違法之事實行為，自應由其負責。且原告既非陳文賓
之雇主，陳文賓亦非原告之人員，自不應以此認原告有偽
造或變造履約文件。故其鑽取「瀝青混凝土圓柱」後未將
其置於原處，而另以其他「瀝青混凝土圓柱」替代，經被
告檢查發現，原告亦不知悉，自不得以此認應由原告負責
。且驗收當時，主驗人要求原告之人員與其至他處驗收，
原告亦無從監督其置換試體，自無從防止，故亦難認原告
對此有過失。又被告亦就置換試體之位置鑽孔之厚度進行
量測，如何可確認係陳文賓係因發現厚度不足，方置換試
體，今陳文賓確有置換試體，故為求緩起訴，而向檢察官
認罪，然其是否係因厚度不足而置換，自非無疑，故未有
證據證明其係因厚度不足而置換，自不得以緩起訴書所載
，即認此為事實。
另陳文賓係以將前次驗收（100年7月13日）時，所鑽心取樣而未驗收，而留於現場之試體置入代
之，該試體亦為前次驗收時所鑽，亦為系爭工程之一部，
故非偽造或變造新試體，故是否符合偽造或變造之情形，
亦非無疑。
⒋原告事前認厚度已合格，自無法預測會有置換試體情形發生：另查本案加封AC部分厚度，早於初驗即已量測平均厚度達5.44cm，已大於規定厚度，使用AC數量已超過設計數量，原告實無需要作假以圖不法之利，故該置換試體行為
應屬陳文賓個人行為，縱有觸犯刑法，亦不應將此視為原
告之行為。且本案加封5公分路段，路底為被告於數年前
所完成粗級配瀝青混凝土，此部分早已處處可見凹凸不平
，及裂縫車轍等情形，原告加封時，為配合被告工程推動
，於未要求刨平費用之情形下，已設法鋪設至十分平順，
以供用路人使用，且縱有少部分之厚度不足，亦係因為加
封路段路基凹凸不平所致，且檢驗厚度平均已超過5公分
，今原告仍以設計數量辦理結算，而未就增加部分要求結
算以觀，即足認原告並非故意舖設厚度不足，自無偽造、
變造履約文件之必要。
⒌原告係依法將瀝青混凝土工項，交由專業分包廠商，僅能依約管理該分包廠商，如分包廠商故意或有意隱瞞其違法
行為，原告也只能在完成鑽心後，將「瀝青混凝土圓柱」
送驗後，始有機會發現，惟本件被告根本未予原告確認所
鑽「瀝青混凝土圓柱」與鑽孔相同，即認原告與置換試體
人員同罪，自有失公允：經查，本件被告於驗收時，主驗
人於鑽取「瀝青混凝土圓柱」完畢前，即要求原告之人員
與其至他處驗收，原告亦僅得與被告前住他處，故原告實
無從監督陳文賓有無置換試體，自無從防止其置換，且陳
文賓亦自承其係臨時起意，原告自不知情，亦無從預防，
自不得認原告對此有過失。且原告於主驗人共同回收試體
時，當時即與被告共同發現有此情形，原告亦配合被告，
以附近位置重鑽一新「瀝青混凝土圓柱」送驗，並以此作
為驗收用，故亦無以「偽造、變造履約文件」履約之意思
，亦不應認原告主觀上有任何故意及過失。再者，原告亦
與泉興公司於契約約定「必須按照本合約規定及附件認真
施工不得偷工減料，乙方施工或按裝之數量，如有全部或
一部分不及格時，乙方應認配合在甲方所指定期限內如數
重做或修正」，原告實已盡責要求分包廠商依系爭契約規
定履約，自無故意或過失。
⒍陳文賓實係主驗人之行政助手，自非原告之履行輔助人：另陳文賓固有置換「瀝青混凝土圓柱」之行為，然實係「
瀝青混凝土圓柱」在鑽壞之情形下所為，而非擔心驗收不
合格而違反違約無法領取工程款，且縱係擔心驗收不合格
，因其領款之對象係原告，故其詐害之對象應屬原告，是
以，原告實為犯罪之被害人，若仍認原告必須對於陳文賓
之行為負責，無異使無辜之原告，再度受害。故本案犯罪
之陳文賓，既非原告之受僱人，原告對於陳文賓亦無任何
指揮監督權，且陳文賓實係主驗人之行政助手，自非原告
之履行輔助人。再者，驗收縱係行政行為，然驗收時係由
原告就所施工之工程提供予被告驗收，原告縱有人員參與
，亦僅係於現場觀看，自無必要以使用人或委任代理人參
與行政行為，且鑽心試體，係由主驗人為確認厚度所鑽取
，原告僅有義務提供人員及機具，而未有提出鑽心取樣試
體之責任，基此，自未有以使用人或委任代理人參與驗收
之行政行為，自不得即認原告應受此行政罰。因此，本件
係被告驗收鑽心取樣進行厚度檢測，原告非程序參與者，
自無使用陳文賓為使用人或代理人參與行政程序，而陳文
賓實係被告驗收程序之行政助手，則陳文賓之故意及過失
，自非可推定為原告之故意或過失，故本件自不得依行政
罰法第7條規定，將陳文賓之行為認為係原告行為，或將
陳文賓之故意或過失，推定為原告之故意或過失。更何況
依前揭之說明，原告亦無疏於監督及預防，亦無故意或過
失。
⒎另參酌「經濟部辦理違反水利法案件裁罰基準」第2點第2款第4目「承攬河川區域之工程案件，而有分包廠商者，
應確認該實施行為之人係依原承攬廠商之意思或其分包廠
商或各該廠商工地現場負責人個人意思所為判定是否處罰
該等組織，或係該工地現場負責人之行為」以觀，亦認是
否處罰承攬廠商，亦應探究是否係承攬廠商之意思，而非
以分包廠商有此行為，即認承攬廠商亦負同一責任。
⒏又本件5公分厚密級配瀝青混凝土工項，於100年5月26日辦理初驗時，被告亦已就瀝青厚度予以鑽心取樣，並量測
厚度平均值5.44公分，亦大於系爭契約所定之5公分規範值，原告自不可事先，且亦無必要，要求泉興公司於驗收
時，再行置換「瀝青混凝土圓柱」，故顯見「瀝青混凝土
圓柱」置換係泉興公司之小包文泉公司人員陳文賓，自行
置換，而非原告指示，此亦可由原告現場負責人李豐茂，
業經苗栗地檢署檢察官為不起訴處分可稽，故本件置換「
瀝青混凝土圓柱」，自應由泉興公司或文泉公司負責。且
驗收時原告人員為指出施工地點，必須隨同主驗人，前往
驗收地點，配合辦理驗收，既然鑽心取樣人員，係由主驗
人指定地點，自非由原告監督，基此，原告對於陳文賓之
置換試體，自無故意或過失。
㈣本件原告應無過失，惟縱認原告有過失，亦應無政府採購法第101條第1項第4款之適用：機關通知廠商刊登政府採購公報之處分為行政罰法所定之行政罰，業經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照，且機關對人民為行政罰時，亦應視所違反行政法其處罰要件，係包括故意及過失，或僅處罰故意，故法定要件處罰僅限於故意行為者，自不應對於過失行為予以處罰，此部分亦有法務部頒定「行政機關因應行政罰法施行應注意之法制事項」第4點「違反行政法上義務之行為，不分故意或過失，均應處罰；
惟各該法律或自治條例規定僅處罰故意者，應於條文明定『故意』或類似表彰具有故意始予處罰之文字」可稽。
基此，本件被告係以原告有政府採購法第101條第1項第4款所定「偽造、變造投標、契約或履約文件」，自應視該規定，處罰事項是否包括過失。
經查，政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造……履約相關文件」文義以觀，自必須以積極行為偽造或變更，始得謂「偽造、變更」，亦殊難想像以過失「偽造」或「變更」履約文件之情形。
故既無過失「偽造」或「變更」履約文件之情形，則政府採購法第101條第1項第2款或第4款「偽造、變造……履約相關文件」中之「偽造」或「變更」自必須以故意為限。
故本件原告並無故意，自無政府採購法第101條第1項第2款及第4款之適用。
且因陳文賓非原告之職員或受僱人，其為原告之次承攬人之職員，故其行為故意或過失，自非行政罰法第7條第2項所定範圍，故自不得依其推定原告亦有故意或過失。
㈤退萬步言，本案亦不適用民法第224條規定：
⒈本案是否有民法第224條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己
之故意或過失，負同一責任。」之適用乙節，亦因行政罰
法施行，而非當然適用，此有最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議可稽。故機關依行政罰法裁
處時，自應遵守行政罰法第7條第1項及第2項規定，縱可將法人組織之責任擴及於使用人或代理人之故意、過失，
惟仍係推定責任，即推定為有故意或過失，推定之意，乃
指當事人得提反證證明法人無故意或過失，而非如民法第
224條所定負同一責任，自不相同。
且縱有推定責任，亦必須限於人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行
政程序為必要。再者，機關政府採購通知廠商刊登政府採
購公報之處分為行政罰法所定之行政罰，業經最高行政法
院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照，故本案自應有行政罰法之適用，而非當然有民法第224條之適用。故本案原告是否有以第三人為使用人或委任其為
代理人參與行政程序，及是否足以證明無故意或過失，自
應依法由被告調查及斟酌後，始得據以裁罰。
⒉另參酌「經濟部辦理違反水利法案件裁罰基準」第2點第2款第4目「承攬河川區域之工程案件，而有分包廠商者，
應確認該實施行為之人係依原承攬廠商之意思或其分包廠
商或各該廠商工地現場負責人個人意思所為判定是否處罰
該等組織，或係該工地現場負責人之行為」以觀，亦認是
否處罰承攬廠商，亦應探究是否係承攬廠商之意思，而非
以分包廠商有此行為，即認承攬廠商亦負同一責任。
⒊經查，系爭工程之瀝青混凝土工程，係由原告分包予泉興公司，此有原告與泉興公司所簽訂工程合約書可稽，依該
合約書第10條第1款約定「乙方須按照本合約規定及附件認真施工不得偷工減料」，故如經招標機關驗收認有施工
瑕疵，則亦應由泉興公司對原告負完全責任，故原告自無
必要隱匿施工瑕疵之理由。
再者，瀝青混凝土工程已於100年5月26日辦理初驗，且初驗時被告亦已就瀝青厚度予以鑽心取樣，並量測厚度，原告自不可事先，且亦無必要，
要求泉興公司於驗收時，再行置換試體，故顯見試體置換
係泉興公司之小包文泉公司人員陳文賓，自行置換，而非
原告指示，此亦可由原告現場負責人李豐茂，業經苗栗地
檢署檢察官為不起訴處分可稽，故本件置換試體，自應由
泉興公司或文泉公司負責。且驗收時原告人員為指出施工
地點，必須隨同主驗人，前往驗收地點，配合辦理驗收，
既然鑽心取樣人員，係由主驗人指定地點，自非由原告監
督，基此，原告對於陳文賓之置換試體，自無故意或過失
。
㈥依最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議，行政罰法第7條第2項所指之「實際行為之職員、受僱人或從業人員」並不包括「第三人」，本件陳文賓實係第三人，故必須符合人民以「以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序」為要件下，始得類推適用行政罰法第7條第2項，而非直接適用行政罰法第7條第2項規定：
⒈依最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議「人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程
序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過
失責任」，必須限於人民以「以第三人為使用人或委任其
為代理人參與行政程序」為要件，且由此一決議「類推適
用行政罰法第7條第2項」之內容以觀，顯見行政罰法第7條第2項所指之「實際行為之職員、受僱人或從業人員」
並不包括「第三人」。
⒉本件係發生於「驗收」階段，此一驗收係被告就原告履約有無瑕疵，予以確認，以作為給付工程款之依據，故「驗
收」本身係被告為履行給付工程款之私經濟行為，應非「
行政程序」，自無最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議「人民以第三人為使用人或委任其為代
理人參與行政程序」之情形，自無「類推適用行政罰法第
7條第2項」規定之適用，從而不得將陳文賓行為視為原告之行為。縱認「驗收」係行政程序，亦應探究於此行政程
序中，原告有無提供「鑽心取樣試體」之義務，若否，亦
無最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議之適用。
⒊本件原告於驗收時，依系爭契約第17條第7款第9目「乙方應免費提供甲方依契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗、及
驗收所必須之儀器、機具、設備、人力……」約定，原告
於驗收時，僅有提供機具、設備及人力，故所「參與」行
政程序，自不包括提出「鑽心取樣試體」，且原告縱有人
員參與，亦僅係於現場觀看，並配合說明，自無以使用人
或委任代理人參與行政行為，且原告提供被告人員及機具
配合於驗收時，由主驗人辦理鑽心取得試體，係因主驗人
為辦理驗收工作而為確認厚度所鑽取，故原告僅有義務提
供人員及機具，而未有提出鑽心取樣試體之責任，基此，
自未有以使用人或委任代理人參與驗收之行政行為，依最
高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議，自無行政罰法第7條第2項之適用，亦不得類推適行政罰法第7條第2項規定，故自不得即認原告應受此行政罰。
㈦本件原告為被害人，殊有對被害人予以處罰之理：經依苗栗地檢署檢察官對原告分包及再分包廠商之陳文賓緩起訴意旨以觀，原告實係被害人，此有緩起訴處分書所載「泉興公司又將『0K+256-0K+960路面加封5公分厚密級配瀝青混凝土』工程（下稱系爭工程）轉包給文泉公司，文泉公司即派遣陳文賓到場施作。
惟陳文賓於施工完成後，明知其加封之瀝青混凝土不足5CM，而無法順利通過驗收並領得工程款……」等以觀，原告之分包廠商泉興公司及其分包廠商文泉公司對於原告有依約舖築5公分厚度瀝青之契約責任，其如未依約履行，自無法取得原告所支領之工程款，甚至因此造成原告之損害，亦應負賠償責任，故陳文賓之行為，係詐取原告財物，故原告才是受害者。
故原告即為被害客體，政府本應有維護人民權益之責任，對於原告遭受侵害，自應予以保護，焉有因此，再予以處罰之必要。
是以，被告如仍因此將原告刊登政府採購公報，自有違政府保障人民權益之憲法保障人民工作權、財產權之義務。
因此，本件原告既為被害人，基於憲法保障人民工作權及財產權之意旨，自不應再受此行政罰。
㈧刊登政府採購公報，亦應考量比例原則：
⒈查政府採購法第101條之規定，依照立法理由所載為「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，……視其結果刊登
於政府採購公報，……以杜不良廠商之違法、違約行為，
避免其再危害其他機關。」故對於不良廠商刊登政府採購
公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須
有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），
且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即
一律予以刊登政府採購公報，即與立法目的不符，此有工
程會96年4月16日工程企字第09600151280號函可稽。
另依最高行政法院103年度判字第341號判決意旨以觀，原告是否必須刊登政府採購公報予以停權，仍必須仍應按諸本法
立法目的，衡酌廠商「偽造、變造投標、契約或履約相關
文件」之情節是否重大（例如故意或過失；偽造、變造該
等文件對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否
發生重大不利的影響）及前揭行政程序法第7條規定之比
例原則判斷之。故本件仍必須斟酌是否有將原告刊登政府
採購公報予以停權之必要，及是否違反比例原則。
⒉本件縱認原告對於陳文賓之「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」必須負責，惟依本件之情節，原告責任應非
重大，且對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益，
亦未發生重大不利影響。
依最高行政法院103年度判字第341號判決意旨「仍應按諸本法立法目的，衡酌廠商『偽造、變造投標、契約或履約相關文件』之情節是否重大（例
如故意或過失；偽造、變造該等文件對於採購之公平、公
正或採購品質等公共利益有否發生重大不利的影響）及前
揭行政程序法第7條規定之比例原則判斷之（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）」以觀，本件置
換試體部分，係發生於加封5公分路段，該路段之路底為
被告於數年前所完成粗級配瀝青混凝土，而此部分早已處
處可見凹凸不平，及裂縫車轍等情形，原告加封時，為配
合被告工程推動，於未要求刨平費用之情形下，已設法鋪
設至十分平順，以供用路人使用，且於施工過程中，總計
抽驗15組，共計75個試體，進行厚度檢驗，多數試體之厚度均高過設計5公分，平均厚度亦高於設計。另於初驗時
，經被告再為鑽心量測，其平均厚度達5.44CM，已大於設計厚度，使用AC數量已超過設計數量，故足證原告之施工品質及數量，均符合系爭契約之要求，工程品質應達標準
。然因加封路段，原本即凹凸不平，系爭契約又無銑刨設
計，原告於此條件下，自然以將路面鋪平順為要件，原有
路面如有些微凸起即有可能厚度不足。故本件縱有少部分
之厚度不足，亦係因為加封路段路基凹凸不平所致，且檢
驗厚度平均已超過5公分，今原告仍以設計數量辦理結算
以觀，即足認原告並非故意舖設厚度不足，工程品質自無
瑕疵。再者，就本件陳文賓置換「瀝青混凝土圓柱」部分
，原告人員亦遭苗栗地檢署偵辦，經偵辦後認「是從陳文
賓之供述，可知被告未參與抽換試體情事甚明。……遽難
認被告參與本件犯行」，從而為不起訴之處分，故由此足
證原告人員對於置換試體乙事，實不知悉，自不應認原告
有故意為偽造或變造履約文件。再者，依不起訴處分之記
載「驗收當時，由陳文賓負責鑽心，驗收官指定鑽心地點
後，要求陳文賓鑽完後，將試體放在孔洞內，伊跟驗收官
先驗其他部分」以觀，陳文賓確係由驗收人員指揮，原告
人員又必須配合驗收人員之要求，前往他處驗收，原告之
人員既遭驗收人員帶往他處驗收，已無從防範，故如認施
工廠商仍必須對於陳文賓個人之違法行為負責，且予以處
罰，非但過苛，實難謂符合最高行政法院103年度判字第341號判決意旨之情節重大，亦不符政府採購法第101條之立法目的。再者，本件原告係將此部分交由專業分包廠商
施工，原告亦已要求分包廠商不得偷工減料，且施工部分
亦經初驗合格，且陳文賓係臨時起意置換試體，原告縱或
有疏失，然遭置換「瀝青混凝土圓柱」，係於原告及主驗
人確認送驗前，即已發現，原告並未予隱瞞或掩飾，被告
亦因此重新鑽心，原告則依鑽心結果，將路面全部刨除重
鋪，顯見置換試體對於被告之影響甚微。且當時鑽心時本
既有2處不合格之試體，未遭置換，依約原告即應刨除重
鋪，故有無置換「瀝青混凝土圓柱」，實不影響驗收結果
，因此，本件既未對於採購之公平、公正或採購品質等公
共利益，亦未發生重大不利影響，自不應將原告刊登政府
採購公報予以停權3年。
⒊本件未將原告刊登政府採購公報予以停權3年，實不影響政府採購法立法揭示之公共利益目的，亦未有併將違法廠
商刊登政府採購公報，使生上開停權效果之必要性。依政
府採購法第101條立法目的「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，……視其結果刊登於政府採購公報，……以
杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關」
以觀，所要處罰係有惡性之不良廠商。本件陳文賓既係臨
時起意置換試體，原告縱或有疏失，然此屬個人臨時行為
，原告於事前既不知悉，原告人員亦與此事無關，則縱分
包廠商之分包廠商人員有置換試體行為，然具有惡性係置
換試體之陳文賓，而非原告，且既然專業分包是必然，原
告除於契約內要求分包廠商必須遵守規範外，實無查核每
一分包廠商之人員，或再分包廠商之人員，均無不良品性
，且依驗收當日並未即刻收取試體之情況下，任何人都有
太多機會予以置換，故今日遭置換試體之情形發生，實非
全可歸責於原告。故本件置換試體，實屬不該，原告既無
任何惡性，且原告亦已刨除重鋪，實未影響採購品質，則
縱未予處罰，自不影響政府採購法立法揭示之公共利益目
的，因此，應無併將違法廠商刊登政府採購公報，使生上
開停權效果之必要性。
⒋本件將原告刊登政府採購公報予以停權3年，係對原告工作權與財產權之限制，惟仍無助於提升政府採購效率與功
能，確保採購品質等公共利益目的之達成（最高行政法院
103年度判字第341號判決意旨）。
經查，系爭工程之瀝青工程，實必須專業機械始得施工，對於綜合營造業而言，
根本無從自行施工，必須委由專業之瀝青廠施作，此亦符
合現代專業分工之趨勢。故本件係原告將此部分工作分包
予專業分包廠商，原告亦已於分包契約中要求分包廠商不
得偷工減料，不得有違法行為。今係分包廠商乘原告與主
驗人前往他處驗收時予以置換試體，原告根本不及防範，
而今卻要處罰受詐欺之原告，而非對於置換試體之廠商，
且今日要非因主驗人未待鑽心完成即離開前往他處驗收，
令原告未及準備監督人員，自不可發生此等置換試體之情
形，故顯見本件所應改進，實係被告主驗人員，而非原告
，故將原告停權3年，實無助於提升政府採購效率與功能
，確保採購品質等公共利益目的之達成；反而，波及原告
之數10名無辜員工，將因此而失業，故此一處罰，實係對於加諸於無辜員工，故本件被告及原告既已及時防範置換
試體，送往試驗檢測，原告實無任何惡性，故如仍予以原
告停權3年之處分，自有違行政程序法所定之比例原則。
⒌本件將原告刊登政府採購公報予以停權3年，其限制原告工作權暨財產權所造成之損害間，顯失均衡（最高行政法
院103年度判字第341號判決意旨）。
經查，原告過去一直以來均無任何重大違約情形，多能如期如質完工，今只要
原告分包廠商之再分包廠商一人之臨時起意行為，且實質
上未對被告造成任何損害，今卻要將原告予以停權3年，
則原告每年將因此無法承包工程，其所受即為十餘億元之
營業損失，直接影響即是原告員工之工作權，既然被告未
有任何損害，與停權3年所受之損失相較，實已顯失均衡
，故本件自應不予原告停權3年之效果。
⒍本件被告於100年8月11日就系爭工程5公分厚密級配混凝土工項再行檢驗厚度，亦難謂無違誤，如再以此將原告刊
登政府採購公報，使原告3年內不得參與政府採購，亦屬
過苛：經查，本件所爭執之「瀝青混凝土圓柱」，係屬原
有道路加封路段（0K+265-2K+960）所鑽取，惟查該路段有部分係於99年9月23日施作完成即通車，有部分於100年4月29日施作完畢亦已通車，即開放通車，而驗收當時係100年8月11日，已開放通車有部分已近一年，此等期間內經過車輛行駛（包括附近砂石廠重車），其厚度勢必因此
而有所變化，依政府採購法施行細則第99條「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之
虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並
得就該部分支付價金及起算保固期間」規定，開放通車之
加封路段，應先行辦理查驗，故此一路段之厚度，自必須
於開放前先行量測，並以此作為驗收依據，而非於開放通
車後再行量測厚度。
又系爭契約施工規範第02742章3.3.8「舖築厚度（1）路面完成後，每1,000㎡應鑽取一件樣品……」約定以觀，亦必須於路面完成後，量測厚度，而非
通車一年後。故本件得據以驗收之厚度，自應以距完工通
車最近之查驗日期之數據為驗收依據，亦即被告於完工後
之查驗取樣厚度為驗收依據。
基此，本件既應以被告100年1月6日至5月4日間之查驗結果為據，自無再於100年8月11日取樣厚度驗收之理，故100年8月11日就此部分取樣及量測厚度，其驗收程序及方式，自與法及契約約定不符，
則被告非依法及契約程序所取得試體，自非屬原告履約事
項，則既非履約事項，當無政府採購法第101條第1項第4款所指之偽造、變造履約文件。故本件被告認原告偽造或
變造履約文件，再以此作刊登政府採購公報之理由，對於
原告而言，實屬過苛。
㈨綜上，本件原告並無違反政府採購法第101條第1項第4款，縱或有違反，基於比例原則，亦不應予以停權3年。
基此，本件被告之所為之通知及異議處理結果，自難認合法，又工程會所為之申訴審議判斷，未考量行政罰法第7條第2項規定，將使用人行為「視為」法人行為，更未考量原處分是否符合比例原則等，對於原告所為主張亦未載明不採之理由，即遽為不利於原告之申訴駁回之決定，亦有違誤，自不應維持等情。
並聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告則以：
㈠原告之再分包商於被告驗收時，指派之協驗人員陳文賓將驗收之瀝青混凝土鑽心試體造假，確實已違反政府採購法第101條第1項第4款之規定：
⒈查原告主張有關瀝青混凝土鑽心試體造假事件，乃原告之分包廠商之再分包廠商人員所為，原告並不知情，且再分
包廠商人員陳文賓乃是將前次驗收時，所鑽心取樣而未驗
收之試體置入以代之，其目的非為偽造或變造履約文件，
亦非因明知厚度不合格所為，且驗收係被告應行辦理之工
作，屬於行政行為，非屬廠商依政府採購法所為之履約行
為，陳文賓應係被告之行政助手云云。惟查，原告於被告
100年8月11日辦理驗收複驗時，應依系爭契約第17條第9項約定：「乙方（即原告）應免費提供甲方依契約辦理查
驗、測驗、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備
、人工及資料，……。」故原告依上開契約約定提供其再
分包商之人員陳文賓，由其鑽心取樣以供被告送鑑驗，俾
利被告辦理驗收之程序。
又依系爭契約第15條第1項第3款、第15項第3款約定，乙方及分包廠商員工如有任何糾紛或違法行為，概由原告負完全責任，蓋分包廠商既係為原
告履行系爭契約，則應屬原告之履行輔助人，是陳文賓雖
為原告之分包商員工，然既經原告選任提供被告協助驗收
工作，參諸最高行政法院100年度判字第1782號、95年度判字第23號、臺北高等行政法院97年度訴字第2917號判決要旨，對於該人員之故意或過失自應負其責。故原告主張
陳文賓與原告並無關係，其係被告之行政助手顯非事實，
不足為採。
⒉次查，驗收係系爭工程契約之重要階段，於被告而言，驗收係確認承攬人即原告完成之工作是否符合契約之約定內
容及品質；再對原告而言，驗收合格後原告施工階段之履
約責任始履行完畢，經結算後原告終局取得工程款，達成
承攬工程以獲取報酬之目的。是依系爭契約所示，驗收仍
為履約之範圍，原告主張驗收為被告之行政行為顯無可採
。
⒊又依苗栗地檢署檢察官101年度偵字第2465號、101年度偵字第2659號緩起訴處分書內容記載略以：「一、陳文賓為文泉營造有限公司（下稱文泉公司)之監工。緣因廣鑫營
造公司（下稱廣鑫公司）負責人黃琬婷於民國98年6月3日標得苗栗縣政府發包之『苗栗市外環道第三期沿後龍溪南
岸術操（按：應為「銜接」之誤植）後龍溪大橋路堤共構
第三期工程』，並於同月9日將前開工程中之AC路面鋪設工程轉包給泉興瀝青工業股份有限公司（下稱泉興公司）
，泉興公司又將『0K+265-2K+960路面加封5CM厚密級配瀝青混凝土』工程（下稱系爭工程）轉包給文泉公司，文泉
公司即派遣陳文賓到場施作。惟陳文賓於施工完成後，明
知其加封之瀝青混凝土不足5CM，而無法順利通過驗收並領得工程款，竟於100年8月11日苗栗縣政府人員會同廣鑫公司人員到場驗收之日，基於為文泉公司不法所有之意圖
，趁苗栗縣政府人員與廣鑫公司人員於他處進行鑽心取樣
作業時，將已鑽取之1K+880處之原有試體，抽換為其他處帶來之合格試體（下稱系爭試體），以便向苗栗縣政府詐
領工程款。……二、上揭犯罪事實，業據被告陳文賓於調
詢、偵訊時坦承不諱……」，再參以證人陳文賓於104年6月23日準備程序之證述略以：「（問：驗收時，原告是否需到現場？）原告有到場。公司派我鑽心取樣送驗，我到
現場主驗官指定樁號，我就自己鑽。」、「（問：有無更
換？【按指有無更換試體】）鑽到中午，挖的時後破掉，
他們已休息，我不知道怎麼辦，先吃飯，分兩三次驗收，
之前也是我去鑽，上次試體沒有拿走，反正都同一條路，
自己將試體更換。」、「（問：試體破壞掉，為何不等？
心理有想，吃飯後剛好看到上次遺留的試體，我就異想天
開自己更換。」、「（問：更換位置是否相同？）樁號不
一樣。」堪認陳文賓確係明知其施作之工程並未達系爭契
約之品質，惟為詐取工程款，竟故意將驗收之試體予以調
換作假，是陳文賓提供不實之試體若非被告驗收人員當場
及時發現，則將致使被告之驗收人員因此認定其施作之工
程驗收合格，且登載於職務上所掌之公文書，並製作驗收
證明書用以核發工程款。尤有甚者，關於本案被告通知進
行驗收之相關公文，陳文賓及其所屬公司並非副本收受者
，陳文賓之所以會到驗收場地，亦係由原告通知其到場，
其確屬原告之履行輔助人無疑，核其行為確已該當上開政
府採購法第101條第1項第4款之要件。
⒋末查，依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序
，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有
效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依
債務本旨給付之義務，又其藉由使用人或代理人等履行輔
助人以履行其義務者，則應善盡監督管理之責。是陳文賓
係原告之履行輔助人，其故意提供不實試體之不法行為若
未經被告驗收人員即時查覺有異，則該不實之試體即將直
接做成檢驗報告供本件採購驗收使用，被告將因此作成驗
收證明書，是該不實試體應屬廣義之履約文件範圍，則原
告對於再分包廠商提供不實試體之不法情事應負其責任，
自屬政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」之情形，被告依法為通知並將原
告刊登政府採購公報，自與誠信原則、信賴保護原則、比
例原則等無違，核屬有理。
㈡系爭契約第22條係就驗收所為之約定，而該條第2項則係就驗收程序之約定：
⒈按，系爭契約第22條（驗收）第2項約定：「廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，……機關應於收到該通
知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單位及廠商
，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定
是否竣工，……履約標的完成履約後有初驗程序者，乙方
應於完成履約後7日內，將相關資料送請甲方審核。……
初驗合格後，甲方應於20日內辦理驗收，並做成驗收紀錄。」
⒉次按，「次查同法（按此指政府採購法）第72條1項係規定於第5章關於驗收之章節，並非關於採購契約內容之規
定，該規定係於契約未特別約定時，法律就驗收所作之準
據規定，尚非強行規定，如採購契約有特別約定時，自應
優先適用，……。」
最高行政法院95年度判字第1410號判決參照。
⒊查系爭工程於100年5月4日竣工，被告依前開契約約定於100年5月26日辦理初驗，此有被告100年5月20日府工土字第1000099492號函可稽。
又因原告於初驗時有工程缺失，被告即限期令原告改善，而陳文賓即係於100年8月11日被告就原告改善工程之缺失為複驗時，將驗收之試體予以調
換作假。
從而，系爭契約第22條第2項係就工程竣工後之驗收程序所為之約定。
⒋次查，原告於104年5月26日準備程序陳述略以：「被告所述之系爭契約第22條第2項係指竣工查驗，本件是發生初驗合格後之驗收，不是被告所稱之範圍。……對，是竣工
查驗，竣工查驗與驗收不同，依政府採購法施行細則規定
，驗收時，廠商可不參加。」云云，惟查，依系爭契約第
22條第2項約定，於工程預定竣工日前或竣工當日，原告應提送相關資料向監造單位及被告申報竣工，再由監造單
位及被告確認原告工程竣工後，始為初驗，俟初驗合格後
辦理驗收。是於工程驗收過程中，確認工程竣工係首要工
作，為辦理驗收之前提要件，亦即確定工程完工係廣義之
驗收程序之一，二者並非係完全不同之程序，是原告上開
所述竣工查驗與驗收不同云云，實與兩造約定不符，應不
足採。
另系爭契約第17條第9項約定，原告應免費提供甲方依契約辦理初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人
工及資料等，參諸其開判決要旨，前開之約定自應優先適
用，是原告主張依政府採購法施行細則規定，驗收時廠商
可不參加云云，實屬誤解而無足取。
㈢工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋為行政規則，已依法下達下級機關或屬官，係屬合法有效：
⒈按，「六、本院按：……㈡原判決已敘明：基於行政規則之內部法性質，一旦有效下達，即具有拘束訂定機關、其
下級機關及屬官之效力。
至於行政程法第160條第2項所為同法第159條第2項第2款之行政規則，『應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之』之規定，乃因此類行政規則
將間接拘束外部一般人民，為使一般人民得以知悉而為，
其登載於政府公報發布之程序，具有公示意義，尚非行政
規則之成立或生效要件，倘未踐行之，仍不影響其效力。
」最高行政法院104年度判字第26號判決參照。
⒉查依工程會104年7月27日工程企字第10400206410號函所示，該會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋係依政府採購法第10條規定，就政府採購法第101條第1項第2款及第4款所為釋示，由業務單位擬函稿依公文程序簽核
，經當時該會鄭文隆副主任委員依分層負責判發，除有於
工程會之網站刊登該函示外，亦係將該函之正本下達於下
級機關之各省政府、各縣政府、各縣市議會，從而，工程
會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋業已有效下達，即具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，雖
未經登載於政府公報發布之，參諸前開判決要旨，然因其
非行政規則之成立或生效要件，故仍不影響其效力。是原
告主張該函釋係對多數不特定人民就一般事項所作抽象之
對外發生法律效果之規定，自應由立法授權始得發布，且
縱認係行政規則，亦應刊登於政府公報始生效力云云，實
屬無稽，不足為採。
㈣被告依政府採購法第101條之規定將原告違法之情事刊登政府採購公報並未違背比例原則：
⒈查原告主張縱認原告對於陳文賓之不法行為應負其責任，惟因本件情節非重大，且對於採購之公平、公正或採購品
質等公共利益，亦未生重大不利影響，被告不應對原告予
以停權3年之處分，被告之停權處分有違比例原則云云。
然查，依政府採購法第101條第1項第4款之規定，並未有「情節重大」之要件，蓋該款係由政府採購法規範之行政
法上義務行為，其性質與同條項第3、8款等原屬違反契約義務之類型，雖因與公法上不利處分相連結，被賦予公法
上之意涵，故應以情節重大為必要者不同，是原告主張本
件因情節非屬重大故不應停權，顯無可採。
⒉次查，政府採購法第101條第1項之立法目的，旨在針對廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，
並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購
公報，以作為各機關辦理其他採購案件時，於招標文件規
定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依
據，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其
他機關，俾以建立廠商間之良性競爭環境。且該項刊登政
府採購公報之效果，僅造成被告於該期間不得參加政府機
關辦理投標或作為決標對象或分包廠商，而限制其營業範
圍而已，並未禁止其參與一般民間私人之營業活動，況上
開期間經過後，對於政府機關之工程即無此營業之限制。
是被告對於原告所為之停權處分並未影響其營業權，亦未
違反比例原則。
⒊末查，退萬步言，若認政府採購法第101條第1項第4款需以情節重大為要件（純屬假設，非表自認），然因系爭工
程攸關該區段用路人之生命安全，對於公共利益之影響自
屬重大，原告未能依系爭契約履行其義務，業已危及公共
安全，自應屬「情節重大」者，是被告對於原告之不法行
為依法通知並刊登政府採購公報，於法有據。
㈤綜上所述，原告提起本件訴訟實無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：本件是否適用政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造履約文件」之規定？陳文賓並非原告之員工，其所為「置換試體」之違法行為是否應由原告負責，亦即本件是否得類推適用行政罰法第7條第2項規定，推定原告違法之故意或過失？被告對原告所為刊登政府採購公報及停止3年投標之處分，是否違反比例原則？工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函，其性質為何？其發布是否需經過刊登政府公報才生效力？經查：
㈠按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」
、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：（第1項）一、……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。
……。」
為政府採購法第1條、第101條第1項第4款所規定，而由其立法理由可知，係明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。
即政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。
又「民法第224條本文規定：『債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。』
乃民法自己行為責任原則之例外規定。
債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。
人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。
人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。
是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。
惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」
法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。
再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。
此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。
此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」
亦經最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。
另「本法（按指政府採購法）第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；
又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。
行政法院（按已改制為最高行政法院）59年1月8日判字第1號『考試法第14條第3款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該證件之上，均有該條款之適用』，可資參照（最高行政法院）50年10月26日判字第79號判例同參）。
三、前揭第4款所稱『履約相關文件』，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之。」
亦經工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋有案。
㈡本件被告辦理「苗栗市外環道第三期沿後龍溪南岸銜接後龍溪大橋路堤共構第三期工程」（即系爭工程）之採購案，原告於98年6月3日得標，雙方於98年6月9日簽訂工程契約（即系爭契約）。
原告於100年5月4日完工，被告於100年5月26日辦理初驗，發現部分缺失，於100年6月10日以府工土字第1000114090號函檢附初驗紀錄通知原告於100年6月20日前將初驗缺失改善完竣後先函請監造單位確認合格，再函報被告辦理複驗，被告於100年8月11日進行複驗時，發現瀝青混凝土鑽心試體造假，經苗栗地檢署檢察官作成101年度偵字第2465號、101年度偵字第2659號緩起訴處分書，置換試體人員遭緩起訴處分，被告遂以置換試體人員為原告之分包廠商，原告對於分包廠商履約部分仍應負責，且緩起訴處分已確認有犯罪事實為由，而認為有政府採購法第101條第1項第4款情形，被告於103年8月4日以府工土字第1030163630號函（即原處分）通知原告，擬將原告刊登政府採購公報。
原告不服，於103年8月22日向被告提出異議，被告於103年9月4日以府工土字第1030189693號函復異議處理結果，仍維持原決定。
原告不服該異議處理結果，於103年9月16日向工程會提出申訴，遭申訴審議判斷駁回等情，為兩造所不爭執，並有工程契約及附件、被告100年5月20日府工土字第1000099492號函、被告100年6月10日府工土字第1000114090號函、初驗紀錄、冠臺工程材料試驗室苗栗實驗室瀝青鋪面混合料壓實試驗之厚度或高度試驗報告、被告100年7月13日驗收紀錄、被告100年7月25日府工土字第1000147937號函、被告100年8月11日驗收複驗紀錄、100年9月6日府工土字第1000181415號函、苗栗地檢署檢察官101年度偵字第2465號、101年度偵字第2659號緩起訴處分書、被告103年8月4日府工土字第1030163630號函、被告103年9月4日以府工土字第1030189693號函、工程會104年1月30日訴0000000號採購申訴審議判斷書等件資料影本附卷可稽（見本院卷第36頁至第74頁、第77頁至第79頁、第82頁至第99頁），上開事實堪信為真實。
㈢而被告辦理系爭工程之採購案，原告於98年6月3日得標，雙方簽訂系爭契約。
原告於100年5月4日完工，被告於100年8月11日進行複驗時，發現瀝青混凝土鑽心試體造假，經苗栗地檢署檢察官作成101年度偵字第2465號、101年度偵字第2659號緩起訴處分書，置換試體人員遭緩起訴處分，被告以置換試體人員為原告之分包廠商，且陳文賓為原告履約輔助人，原告對於分包廠商履約部分仍應負責，且緩起訴部分已確認有犯罪事實為由，而認為有政府採購法第101條第1項第4款情形，被告乃於103年8月4日以府工土字第1030163630號函通知原告，擬將原告刊登政府採購公報。
原告對於前開通知不服，於103年8月22日以102廣營字第490號函向被告提出異議，被告於103年9月4日以府工土字第1030189693號函復異議處理結果，仍維持原決定，原告不服該異議處理結果，向工程會提出申訴，遭工程會為申訴駁回之決定，揆諸前揭規定原處分及異議處理結果並無違誤。
㈣原告雖起訴主張：有關瀝青混凝土鑽心試體造假，乃原告之分包廠商之再分包廠商人員所為，原告並不知情，且再分包廠商人員陳文賓乃是將前次驗收時，所鑽心取樣而未驗收之試體置入以代之，其目的非為偽造或變造履約文件，亦非因明知厚度不合格所為，且驗收係被告應行辦理之工作，屬於行政行為，非屬廠商依政府採購法所為之履約行為，陳文賓應係被告之行政助手，縱認原告對於陳文賓之不法行為應負其責任，惟因本件情節非重大，且對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益，亦未生重大不利影響，被告不應對原告予以停權3年之處分，被告之停權處分有違比例原則云云，然查：
⒈原告於被告100年8月11日辦理驗收複驗時，係依系爭契約第17條第9項約定：「乙方（即原告，下同）應免費提供甲方（按即被告，下同）依契約辦理查驗、測驗、檢驗、
初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料，…
…。」
（見本院卷第45頁該工程契約），是原告依上開契約約定提供其再分包商之人員陳文賓，由其鑽心取樣以供
被告送鑑驗，俾利被告辦理驗收之程序。另依系爭契約第
15條第1項第3款、第15項第3款約定，分包廠商員工如有任何糾紛或違法行為，概由原告負完全責任，及乙方對於
分包廠商履約部分，仍應負完全責任，分包契約報備於甲
方者亦同（見本院卷第40頁及第42頁反面之該工程契約），又依苗栗地檢署檢察官101年度偵字第2465號、101年度偵字第2659號緩起訴處分書記載略以：「一、陳文賓為文泉營造有限公司（下稱文泉公司)之監工。緣因廣鑫營造
公司（下稱廣鑫公司）負責人黃琬婷於民國98年6月3日標得苗栗縣政府發包之『苗栗市外環道第三期沿後龍溪南岸
銜操（按：應為「接」之誤植）後龍溪大橋路堤共構第三
期工程』，並於同月9日將前開工程中之AC路面鋪設工程轉包給泉興瀝青工業股份有限公司（下稱泉興公司），泉
興公司又將『0K+265-2K+960路面加封5CM厚密級配瀝青混凝土』工程（下稱系爭工程）轉包給文泉公司，文泉公司
即派遣陳文賓到場施作。惟陳文賓於施工完成後，明知其
加封之瀝青混凝土不足5CM，而無法順利通過驗收並領得工程款，竟於100年8月11日苗栗縣政府人員會同廣鑫公司人員到場驗收之日，基於為文泉公司不法所有之意圖，趁
苗栗縣政府人員與廣鑫公司人員於他處進行鑽心取樣作業
時，將已鑽取之1K+880處之原有試體，抽換為其他處帶來之合格試體（下稱系爭試體），以便向苗栗縣政府詐領工
程款。……二、上揭犯罪事實，業據被告陳文賓於調詢、
偵訊時坦承不諱……。」
（見本院卷第77頁及第78頁該緩起訴處分書），亦經本院調取苗栗地檢署檢察官101年度偵字第2465號、101年度偵字第2659號詐欺案件卷核閱屬實，再參以證人陳文賓於本院準備程序時證述略以：「（
問：驗收時，原告是否需到現場？）原告有到場。當時文
泉公司派我負責鑽心取樣，我到現場時，主驗官指定樁號
，請我按照指定樁號自己先鑽。」、「（問：有無更換試
體？）那天剛好鑽到中午12點多，可能天氣太熱，我在挖的時候破掉，他們中午都休息了，我不曉得要怎麼辦，我
先去吃飯，因為該部分已分2、3次驗收，之前那次也是我去鑽的，他們臨時取消驗收，他們上一次的試體沒有拿走
，我吃飯回來剛好看到，當時我心想反正都是同一條路，
我就拿來更換破損的試體。」、「（問：是證人自己更換
的？）對，當時我不曉得怎麼辦，本來心想要等被告主驗
官回來，我就先去吃飯，吃完飯回來，看到上一次驗收取
消的試體未拿走，我就異想天開拿過來換掉。」、「我沒
有經驗不曉得，當時又剛好聯絡不到人，我心理有想，但
吃飯回來看到上次臨時取消驗收，距離事發現場不遠處剛
好有上一次遺留的試體，我就異想天開拿來更換，我想是
同一條路，主驗官也不知道。」、「（問：上次鑽的試體
即證人更換的試體所鑽的位置，與本次破損試體所鑽的位
置是否相同？）同一條路，距離2、300公尺，樁號不一樣。」
（見本院卷第189頁至第204頁104年6月23日準備程序筆錄），足認陳文賓確係明知其施作之工程並未達系爭契
約之品質，惟為詐取工程款，故意將驗收之試體予以調換
作假，是陳文賓提供不實之試體若非被告驗收人員當場及
時發現，則將致使被告之驗收人員因此認定其施作之工程
驗收合格，且登載於職務上所掌之公文書，並製作驗收證
明書用以核發工程款。而被告通知進行驗收之相關公文，
陳文賓及其所屬公司並非副本收受者，陳文賓之所以會到
驗收場地，亦係由原告通知其到場，其確屬原告之履行輔
助人無疑，核其行為確已該當上開政府採購法第101條第1項第4款之要件。蓋分包廠商既係為原告履行系爭契約，
則應屬原告之履行輔助人，陳文賓雖為原告之分包商員工
，然既經原告選任提供被告協助參與驗收工作，對於該陳
文賓之故意或過失自應負其責（最高行政法院100年度判字第1782號判決、95年度判字第23號判決意旨及最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議參照），而驗收係系爭工程契約之重要階段，就被告而言，驗收係
確認承攬人即原告完成之工作是否符合契約之約定內容及
品質，對原告而言，驗收合格後原告施工階段之履約責任
始履行完畢，再經結算後原告終局取得工程款，達成承攬
工程以獲取報酬之目的，從而依系爭契約所示，驗收仍為
履約之範圍，原告主張驗收為被告之行政行為，陳文賓與
原告並無關係，其係被告之行政助手云云，並非可採。
⒉原告另主張被告所述之系爭契約第22條第2項係指竣工查驗，而本件是發生初驗合格後之驗收，是竣工查驗，非被
告所稱之範圍，竣工查驗與驗收不同，依政府採購法施行
細則規定，驗收時，廠商可不參加部分，查依系爭契約第
第22條第2項約定（見本院卷第47頁及第48頁工程契約），於工程預定竣工日前或竣工當日，原告應提送相關資料
（即工程竣工圖表）向監造單位及被告申報竣工，再由監
造單位及被告確認原告工程竣工後，始為初驗，俟初驗合
格後辦理驗收。是於工程驗收過程中，確認工程竣工係首
要工作，為辦理驗收之前提要件，亦即確定工程完工係廣
義之驗收程序之一，二者並非係完全不同之程序，是原告
上開所述竣工查驗與驗收不同云云，核與兩造約定不符。
且系爭契約第17條第9項約定，原告應免費提供甲方依契約辦理初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資
料等，是前開之約定應優先適用，原告主張依政府採購法
施行細則規定，驗收時廠商可不參加云云，亦非可採。
⒊再由政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維
護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率
之政府採購，已如前述。而採購契約成立後，得標廠商即
負有依債務本旨給付之義務，又其藉由使用人或代理人等
履行輔助人以履行其義務者，則應善盡監督管理之責。陳
文賓既係原告之履行輔助人，其故意提供不實試體之不法
行為若未經被告驗收人員即時查覺有異，則該不實之試體
即將直接做成檢驗報告供本件採購驗收使用，被告將因此
作成驗收證明書，是該不實試體應屬廣義之履約文件範圍
，則原告對於再分包廠商提供不實試體之不法情事應負其
責任，自屬政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」之情形，而依政府採購法
第101條第1項第4款之規定，並未有「情節重大」之要件，蓋該款係由政府採購法規範之行政法上義務行為，被告
依規定為通知並將原告刊登政府採購公報，自與比例原則
無違，原告主張因本件情節非重大，且對於採購之公平、
公正或採購品質等公共利益，亦未生重大不利影響，被告
不應對原告予以停權3年之處分，被告之停權處分有違比
例原則等語，亦無足採。
⒋至原告主張陳文賓所為置換試體，以假試體為真試體，與政府採購法第101條第1項第4款所指之偽造、變造之文義，有重大差異，縱其有使公務人員為不實登載，亦與偽造
、變造行為有異。
政府採購法第101條第1項第4款所指之偽造或變造履約文件，自不應以工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函補充其構成要件，縱認可以前揭函予以補充，亦應究明該函是否符合行政程序法第157條第1項及第2項、第159條第1項第2款、第160條第2項所定程序予以發布，如未依法予以發布或下達，及刊登公報，
否則自不得以此作為處罰原告之依據部分，然查基於行政
規則之內部法性質，一旦有效下達，即具有拘束訂定機關
、其下級機關及屬官之效力。
至於行政程序法第160條第2項所為同法第159條第2項第2款之行政規則，「『應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之』之規定，乃因此類
行政規則將間接拘束外部一般人民，為使一般人民得以知
悉而為，其登載於政府公報發布之程序，具有公示意義，
尚非行政規則之成立或生效要件，倘未踐行之，仍不影響
其效力。」
（最高行政法院104年度判字第26號判決意旨參照），而工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函，係依政府採購法第10條規定，就政府採購法第101條第1項第2款及第4款所為釋示，由業務單位擬函稿依公文程序簽核，經當時該會鄭文隆副主任委員依分層負責判發
，除有於工程會之網站刊登該函示外，亦係將該函之正本
下達於下級機關之各省政府、各縣政府、各縣市議會，此
有工程會104年7月27日工程企字第10400206410號函及附件（政府採購法第10條規定、工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函及原函稿、工程會93年11月18日工程訴字第09300442890號函、93年11月2日工程會採購申訴委員會與地方政府採購申訴審議委員會業務座談會會議紀
錄）在卷可參（見本院卷第217頁至第223頁），從而，工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋業已有效下達，即具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，
雖未經登載於政府公報發布之，然因其非行政規則之成立
或生效要件，故仍不影響其效力，況本院就該條款之解釋
，亦同此認定。是原告主張該函釋係對多數不特定人民就
一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，自應由立
法授權始得發布，且縱認係行政規則，亦應刊登於政府公
報始生效力，如未依法予以發布或下達，及刊登公報，自
不得以此作為處罰原告之依據部分，亦非可取。
五、綜上所述，原告所訴均非可採，本件原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢
法 官 莊 金 昌

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 李 孟 純