臺中高等行政法院行政-TCBA,105,原訴,6,20170208,2

臺中高等行政法院判決
105年度原訴字第6號
106年1月11日辯論終結
原 告 張曉蘭
訴訟代理人 王銘助 律師
被 告 臺中市和平區公所
代 表 人 林建堂
訴訟代理人 洪塗生 律師
複代理 人 黃煦銓 律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服中華民國105年7月19日臺中市政府府授法訴字第1050152953號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、事實概要及其證據：緣原告為山地原住民（太魯閣族，見本院卷8、69-74頁之戶籍謄本），於民國104年8月7日向被告陳情（本院卷40頁之陳情書）為臺中市和平區佳陽段350○000○000○000○00○000○00○號之原住民保留地（臺灣臺中地方法院102年度重訴字第16號民事卷17-23頁之土地謄本）相關設定地上權事宜，被告於104年8月17日以和平區農土字第1040015411號函（本院卷37-39頁之函文，以下各機關文件出現2次以上者，均以各該機關該年月日文件簡稱之）復原告略以：「因土地權屬、使用情形、法律規定等不同，建請依案分項辦理」，並檢還原書件。

原告再於104年12月8日向被告申請（本院卷46頁之申請書）上開佳陽段357地號原住民保留地（下稱系爭土地）農育權設定登記，被告以104年12月16日和平區土字第1040023708號函（本院卷43頁之函文），通知原告於105年1月7日辦理會勘。

嗣被告以系爭土地屬德基水庫集水區原住民保留地超限利用地處理實施計畫－非原住民占用（民事）訴訟案件，於105年1月26日以和平區土字第1040023583號函（本院卷44頁之函文），請原告於文15日內補正（民事）法院合意停止訴訟證明書，逾期不補正或補正不完全者，依規定駁回，並檢還原申請文件。

原告不服，提起訴願（訴願卷35-36頁之訴願書），亦遭訴願不受理（本院卷12-15頁之訴願決定書），遂提起本件行政訴訟（本院卷4-7頁之起訴狀）。

二、原告主張略以： （一）被告105年1月26日函看似告知補正事項，惟被告竟隨文 檢還原告申請書。

按行政機關檢還原告之申請書，係屬 行政作為，已明確表達不接受原告申請之意思表示。

且 原申請書既已檢還，被告又如何做出准許之決定？此舉 無異抵觸該函所謂嗣補正後再予以決定准駁之效果。

是 被告既已檢還原申請書，已對原告權利義務關係有直接 影響，且實際上已對外發生無從准許，亦即否准之效力 。

又被告於檢還原告申請書後，即無任何作為。

依司法 院釋字第423號解釋，及最高行政法院100年度判字第75 號判決意旨，被告105年1月26日函非僅屬補正之通知， 而屬行政處分。

（二）按被告105年1月26日函要求原告補正之合意停止訴訟證明書件，係指因系爭土地所生，行政院原住民委員會與原告公公葉國朋等人間，關於返還土地之「臺中地方法院102年度重訴字第16號民事事件」之合意停止訴訟證明文件。

惟該民事事件於被告發函時，業已合意停止2次，依民事訴訟法規定，本無從再行合意停止訴訟，則原告當然無法提出如此證明文件。

（三）本件原告104年12月8日向被告提出申請書，係設定農育權之申請。

又原告為葉杰濂之妻，葉杰濂為葉國朋之子，葉國朋為葉田之三子。

且原告為山地原住民－太魯閣族，具備原住民身分，乃檢具相關文件向被告申請原住民保留地農育權設定登記，符合山坡地保育利用條例第37條，及原住民保留地開發管理辦法之規定，兩造亦已至系爭土地現場會勘，被告依法應予准許原告之請求等語，並聲明求為判決：⑴撤銷訴願決定及被告105年1月26日函。

⑵被告就臺中市○○區○○段000○號原住民保留地，應作成准予原告農育權設定申請並予登記之處分。

三、被告則略以：

（一）原告主張105年1月26日函並非僅屬補正之通知，實際上應為行政處份云云，應有誤會，蓋依行政訴訟法第4條第1項及訴願法第3條第1項規定，行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

反之，如行政機關所為單純事實之敘述或事實通知或理由之說明，此係「觀念通知」或「意思通知」，上開觀念通知或意思通知並不因該項敘述或通知或說明而生任何法律上之效果者，則並非行政處分，此參照最高行政法院62年裁字第41號判例。

故如欲提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為其權利或法律利益受損害者，經依合法訴願程序後，始得向法院提起之，倘若無此種情形，即以對非屬行政處分之觀念通知或意思通知提起撤銷訴訟，因該起訴不合程式或不備其他要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，行政法院自應以裁定駁回之。

（二）本件105年1月26日函核其性質，應係未具規制效力之通知補正資料行為，不生對外發生准駁之法律效果，此係行政機關之意思通知，並非行政機關所為之行政處分。

況臺中市政府105年7月19日府授法訴字第1050152953號訴願決定書（下稱訴願決定書）亦認定「關於105年1月26日和平區字第1040023583號函部分：此係本市和平區公所所為未具規制效力之通知補正資料行為，屬終局決定前之準備性行為，尚非行政處分．．．」並作成訴願不受理之決定。

依上開所述，行政法院自應以裁定駁回之。

（三）105年1月26日函所載明「隨文檢還原申請書乙式」部分，此係依臺中市政府民國103年8月1日府授原經字第1030145721號函「三、另請針對涉訟之139筆地號（按：包括上開繫屬於臺灣臺中地方法院之案件）原住民保留地暫時停止權利賦予申請案之受理，俟民事訴訟判決定讞並釐清土地使用情形相關疑義後始可續辦。」

是上開臺中市政府函既已指示關於原住民保留地申請案將暫時不受理，此將尚待相關之民事訴訟判決確定，及予以釐清土地使用情形相關疑義後方可續辦，故被告方將原告之申請書及其相關文件予以隨文檢還，是被告並無否准原告之申請案。

（四）關於原告訴之聲明第2項「被告就臺中市○○區○○段000○號原住民保留地，應作成准予原告農育權設定申請並予登記之處分。」

部分，同上開所述，因被告並無為拒絕或駁回之處分，原告上開之主張不符合行政訴訟法第5條第2項規定，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，此亦應以裁定駁回。

（五）原告於104年12月8日向被告所提出之申請書，然就該申請書上之申請項目僅勾選「設定」一欄，探究原告之真意應係設定農育權。

至於該申請書上所載「原住民保留地使(租)用」之字樣，此僅為申請書之通用範本，實際情形仍須視申請人勾選之申請項目。

（六）被告以105年1月26日函請原告依限補正「法院停止訴訟證明書件，如不補正將依法駁回．．．。」

上開之法源依據為「原住民保留地相關業務標準作業程序─地方政府辦理原住民保留地設定農育權之標準作業程序，依上開設定農育權之標準作業程序之流程說明，申請案經實地調查後，如調查結果為不符合者，應通知申請人補正；

而上開停止訴訟事件係指臺灣臺中地方法院102年度重訴字第16號判決；

關於被告於105年1月26日函請原告依限補正「法院停止訴訟證明書件」部分，係因原告於申請過程期間一再主張「和平區佳陽段375地號土地業經縣政府核定為准予放租，又因此案件繫屬於臺灣臺中地方法院，目前案件進行狀況為停止訴訟．．．。」

原告於收受105年1月26日函後，並無補正法院停止訴訟證明書件，被告亦無就該補正另為否准原告之申請案，故被告方請原告提出上開法院停止訴訟之文件以資證明等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所述之事實，有前揭證據附卷可稽，應堪認定。

本件兩造之爭點為：被告以105年1月26日函請原告補正（民事）法院合議停止訴訟證明書件，並檢還原申請書，其性質是否屬行政處分？又原告本件申請，依法是否有據？被告所為105年1月26日函之內容是否合法？茲分述如下：

（一）被告105年1月26日函是否為行政處分： 1、按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

依此，行政處分必須是行政機關所為直接發生法律效果的法律行為，亦即所為之法律行為須對於相對人之權利或義務產生規制作用，或發生、變更、消滅一定之法律關係，或對法律關係有所確認，至於行政機關所採取之方式如何，則非所問。

司法院釋字第423號解釋謂：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」

即闡釋斯旨。

2、因此，行政機關僅為單純之事實敘述或理由說明，並未對人民之請求有所准駁，則因該項敘述或理由說明不生法律上之效果，所為行政行為雖含有「知的表示」，但因不具有規制作用，此即一般學理所稱之「觀念通知」，並非行政處分。

反之，若行政機關所為之意思表示，有准駁之意旨，且對相對人之權益已發生影響者，即難謂非行政處分。

至行政機關之行政行為是否發生一定之法律效果，則應就行政機關表示於外部之客觀意思予以認定（最高行政法院103年度判字第437號、第568號判決意旨參照）。

3、故行政機關對於申請之復函，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，不得拘泥於所使用之文字。

苟其內容足認係對人民依公法申請之案件為否准之表示者，不論係基於何種理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法律上效果，即應認係行政處分（最高行政法院91年度裁字第1421號裁定意旨參照）。

4、查原告於104年12月8日向被告申請系爭土地農育權設定登記，嗣被告以系爭土地屬「德基水庫集水區原住民保留地超限利用地處理實施計畫」，非原住民占用民事訴訟繫屬中之案件，依臺中市政府103年8月1日府授原經字第1030145721號函說明三：「另請對涉訟之139筆地號原住民保留地暫時停止權利賦予申請案之受理，俟民事訴訟判決定讞並釐清土地使用情形相關疑義後始可續辦。」

（本院卷95頁之言詞辯論筆錄、66頁之該臺中市政府103年8月1日函文），被告遂基於暫停受理該申請案件，而退還原告所有申請文件，並俟民事訴訟終結後，原告如有重新提出申請時，被告才會繼續辦理該重新申請案件之意思（本院卷95頁之言詞辯論筆錄），而以105年1月26日函請原告略以：（主文）於文15日內補正（民事）法院合意停止訴訟證明書，逾期不補正或補正不完全者，依規定駁回。

並於說明三中記載：「隨文檢還原申請書件乙份」（本院卷10頁）。

5、被告105年1月26日函之文字，雖記載限期原告補正上開文件，而未明載否准原告本件申請，惟該函隨文檢還原告本件申請書等文件，係因臺中市政府103年8月1日函已囑令被告暫停本件申請案，俟民事訴訟判決確定後，原告重新提出申請時，被告才會辦理重新申請之案件，是被告該函已具備終結該案申請之意思甚明。

綜上觀之，經探求被告105年1月26日函之真意，實質上足以認定被告業已有否准原告本件申請之意思，揆諸前揭法律規定及說明，其為行政處分無訛，故本院依法自應予以實體審理。

被告辯稱其105年1月26日函非行政處分云云，顯有誤解，不足採取。

（二）被告105年1月26日函是否合法部分： 1、按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。

其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；

其開發管理辦法，由行政院定之。」

。

2、次原住民保留地開發管理辦法：⑴第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」

。

⑵第2條規定：「（第1項）本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。

（第2項）有關農業事項，中央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。

（第3項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」

。

⑶第4條規定：「（第1項）本辦法所稱原住民，指山地原住民及平地原住民。

（第2項）前項原住民身分之認定，依原住民身分法之規定。」

。

⑷第5條第1項規定：「原住民保留地之總登記，由直轄市、縣（市）主管機關囑託當地登記機關為之；

其所有權人為中華民國，管理機關為中央主管機關，並於土地登記簿標示部其他登記事項欄註明原住民保留地。」

。

⑸第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。

二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」

。

⑹第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。

二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」

。

⑺第10條規定：「（第1項）原住民依前2條規定申請設定耕作權或地上權，其面積應以申請時戶內之原住民人口數合併計算，每人最高限額如下：一、依第8條設定耕作權之土地，每人1公頃。

二、依前條設定地上權之土地，每人1.5公頃。

（第2項）前項耕作權與地上權用地兼用者，應合併比例計算面積。

（第3項）依前2項設定之土地權利面積，不因申請後分戶及各戶人口之增減而變更；

其每戶面積合計不得超過20公頃。

但基於地形限制，得為百分之十以內之增加。」

。

⑻第11條規定：「原住民使用之原住民保留地設定耕作權或地上權超過前條面積標準者，應由鄉（鎮、市、區）公所限期收回；

其土地屬耕作使用者，應於收益季節後次期作業開始前為之；

屬造林地者，以林木之伐期齡為準；

屬竹園者，以租約屆滿時為準。」

。

⑼第12條規定：「（第1項）原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。

（第2項）為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。

（第3項）前2項土地面積合計每戶不得超過零點1公頃。

（第4項）第1項及第2項之地上權，應由原住民會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記。」

。

3、再按公有土地劃編原住民保留地要點第3點規定：「（第1項）原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請劃編為原住民保留地。

（第2項）前項申請劃編之土地，有下列情形之一者，該土地不得劃編為原住民保留地：（一）依土地法第14條規定不得私有之土地。

（二）依水利法第83條規定屬於尋常洪水位行水區域之土地。

（第3項）第一項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得劃編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。

（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。

（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。

（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。

（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。」

。

4、公有土地增編原住民保留地處理原則第7點第1項規定：「經核定增編之原住民保留地，分配予原申請人。

但妨害居住安全或國土保安者，不得分配設定耕作權、地上權。」

。

5、又按原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知：⑴第1點規定：「原住民族委員會（以下簡稱本會）為辦理原住民保留地所有權之移轉及登記，特訂定本要點。」

。

⑵第2點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；

其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。

但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」

。

⑶第3點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定農育權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；

其作業程序除填具申請書外，免附位置。

但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」

。

⑷第4點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第12條第4項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；

其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。

但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」

。

⑸第5點規定：「原住民於設定耕作權、地上權或農育權登記滿5年申請所有權移轉登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定。」

。

⑹第6點規定：「依原住民保留地開發管理辦理第23條規定，政府指定特定用途需用公有原住民保留地之申請案件，由本會同意撥用，其作業程序由需地機關填具申請書並附目的事業主管機關核准函、用地計畫書圖，申請該管鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並層報本會同意撥用。」

。

⑺第18點規定：「原住民保留地各種用地申請作業須知，如附件三。」

。

⑻第18點附件三關於原住民耕作權之申請案件規定：「申請要件：一、本法實施前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。

二、由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。

法令依據：原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條、第11條。

審查或辦理注意事項：一、申請標的土地，應符合原住民保留地開發管理辦法第8條規定。

二、辦理申請要件二、時應就該等土地究屬都市計畫土地，或非都市土地，及其都市計畫使用分區別或非都市土地編定使用類別判定准否設定耕作權之依據。

三、審查申請人設定面積應以申請時戶內之原住民人口數合併計算，不因申請後分戶及各戶人口之增減而變更。

四、申請耕作權面積標準依原住民保留地開發管理辦法第10條規定。

辦理程序：一、鄉（鎮、市、區）公所受理申請或分村、分段輔導原住民申請。

二、審核並填造審查清冊，提請鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會審查。

三、審查通過者，填造土地耕作權登記申請書件核蓋鄉（鎮、市、區）公所印信，連同審查清冊或戶口名簿影本，送請地政事務所辦理登記，審查未通過者，將未通過原因通知原申請人。

四、俟地政事務所登記完畢，即訂正地籍電腦檔，並上傳縣（市）政府核對無誤後上傳原住民族委員會主機據以釐正。

五、鄉（鎮、市、區）公所自受理申請至審查實地調查填造審查清冊等限15天內完成，並訂期召開土地權利審查委員會審查，審查作業完成後限5天內函送當地地政事務所申辦登記或將未通過原因通知申請人。

核定機關：由鄉（鎮、市、區）公所核定。」

。

⑼關於原住民地上權之申請案件規定：「申請要件：一、原有自住房屋基地，以建築物及其附屬設施實際使用之土地。

二、為適應居住需要，依法得為建築使用之土地。

法令依據：原住民保留地開發管理辦法第12條。

審查或辦理注意事項：一、申請標的土地，應符合都市計畫劃定為住宅區、商業區、工業區或於都市計畫公布實施前原有建築物之基地；

或符合區域計畫編定為甲、乙、丙、丁種建築用地或非都市土地使用編定前原有建築之基地。

二、申請地上權面積標準依原住民保留地開發管理辦法第12條規定審查。

辦理程序：一、地上權設定登記辦理程序：（一）鄉（鎮、市、區）公所受理申請。

（二）審核並填造審查清冊，提請鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會審查。

（三）審查通過者，填造土地地上權登記申請書件核蓋鄉（鎮、市、區）公所印信，連同審查清冊或戶口名簿影本，送請地政事務所辦理登記，審查未通過者將未通過原因通知原申請人。

（四）俟地政事務所登記完畢，即訂正地籍電腦檔，並上傳縣（市）政府核對無誤後上傳原住民族委員會主機據以釐正。

二、辦理地上權設定登記作業經費、時間及異動：（一）由各鄉（鎮、市、區）公所研擬作業計畫【計畫內容包括（一）計畫目標（二）計畫進度（三）實施方法（四）計畫經費（五）預期效益】於年度前報原住民族委員會申請補助辦理。

（二）鄉（鎮、市、區）公所自受理申請至審查實地調查填造審查清冊等作業限15天內完成，並訂期召開土地權利審查委員會審查，審查作業完成後限5天內函送當地地政事務所申辦登記或將未通過原因通知申請人。

（三）俟地政事務所登記完畢，即訂正地籍電腦檔，並上傳縣（市）政府核對無誤後上傳原住民族委員會主機據以釐正。

核定機關：由鄉（鎮、市、區）公所核定。」

。

⑽關於原住民農育權之申請案件規定：「申請要件：一、本辦法施行前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地。

二、原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。

法令依據：原住民保留地開發管理辦法第9條至第11條。

審查或辦理注意事項：一、申請標的土地，應符合原住民保留地開發管理辦法第9條規定，依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。

二、申請農育權面積標準依原住民保留地開發管理辦法第10條規定審查。

辦理程序：一、農育權設定登記辦理程序：（一）由鄉（鎮、市、區）公所就原住民在79年3月26日以前完成租地造林訂約手續之土地及未辦租用之土地分村分段列冊。

（二）排定日期，指派專人赴村（里）受理原住民申請。

（三）填造審查清冊提鄉（鎮、市、區）土地權利審查委員會審查。

（四）審查通過後連同地上權設定登記申請書件核蓋鄉（鎮、市、區）公所印信連同審查清冊或戶口名簿影本，送請地政事務所辦理登記，審查未通過者，將未通過原因通知申請人。

（五）俟地政事務所登記完畢，即訂正地籍電腦檔，並上傳縣（市）政府核對無誤後上傳原住民族委員會主機據以釐正。

二、辦理農育權設定登記作業經費、時間及異動：（一）由各鄉（鎮、市、區）公所研擬作業計畫【計畫內容包括（一）計畫目標（二）計畫進度（三）實施方法（四）計畫經費（五）預期效益】於年度前報原住民族委員會申請補助辦理。

（二）鄉（鎮、市、區）公所自受理申請至審查實地調查填造審查清冊等作業限15天內完成，並訂期召開土地權利審查委員會審查，審查作業完成後限5天內函送當地地政事務所申辦登記或將未通過原因通知申請人。

（三）俟地政事務所登記完畢，即訂正地籍電腦檔，並上傳縣（市）政府核對無誤後上傳原住民族委員會主機據以釐正。

核定機關─由鄉（鎮、市、區）公所核定。」

。

6、另按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」

與「稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。」

分別為99年2月3日修正公布民法第832條與第850條之1所明定。

7、足見在他人土地上種植竹木為目的，在他人之土地為使用、收益之用益物權，原屬於修正前民法第832條規定之地上權範疇，修正後民法第850條之1已將其列為農育權之內容，而揆諸前引原住民保留地開發管理辦法第8條至第12條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點至第5點、第18點附件三等規定，可知所謂耕作權係指就依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之原住民保留地，以供農作、養殖或畜牧為目的而使用之權利。

而地上權乃謂就依法可供建築基地之土地，以供建築物及其附屬設施實際使用為目的而使用之權利。

至於農育權則指上開耕作權及地上權之使用目的以外，就依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區供造林為目的而使用之權利。

8、是以，原住民保留地具有特殊之目的性，原住民得申請設定登記之用益物權種類有別於上開民法之規定，計有耕作權、地上權與農育權等3種用益物權。

其中修正後民法第851條之1規定之農育權內容關於供農作、養殖、畜牧使用部分，係屬於原住民保留地開發管理辦法第8條規定耕作權之範疇；

而關於供種植竹木造林部分，則屬原住民保留地農育權之內容，並以原對應於修正前民法第832條地上權所設之同辦法第9條規定為其適用準據。

至於修正後民法第832條地上權之內容因僅限於在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用之權，故以原住民保留地開發管理辦法第12條為準據。

9、準此以論，原住民就已編定之原住民保留地之農育權設定，當應適用原住民保留地開發管理辦法第9條至第11條與原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點、第18點附件三有關原住民農育權申請案件所規定之申請要件予以規範。

10、再觀諸前揭原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點及第18點附件三，關於原住民保留地農育權設定申請案等相關規定，原住民保留地農育權設定之申請案件，須經核定權限機關即鄉（鎮、市、區）公所審查具備：⑴原住民於原住民保留地開發管理辦法施行（79年3月26日）前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地。

⑵原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地之要件，始得准許之。

又上開規定賦予原住民就原住民保留地享有設定耕作權或農育權登記之公法上請求權，乃對於其就原住民保留地長期間使用現狀予以尊重，故申請設定上開用益物權登記之要件，並非僅以申請人就該土地在原住民保留地開發管理辦法施行前有使用之事實為已足，尚須其使用狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要，倘其原先雖有使用之情狀，但其後已中止者，即不具申請之要件。

11、次按課予義務訴訟乃人民訴請行政法院判命行政機關就已經拒絕或尚怠於處分之申請案件，應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，此稽之行政訴訟法第5條規定可明。

是以行政法院就課予義務訴訟係審查行政機關迄事實審言詞辯論終結時（其未經言詞辯論者以裁判時）就原告之請求是否負有作為之義務。

易言之，課予義務訴訟之請求理由具備性係以事實審言詞辯論終結或判決時之法律及事實狀態為其判斷基準，若原告所主張之實體上請求權並不存在，縱使被告未准許其申請所持之理由有不正確或不完足之情形，仍應認原告之訴欠缺理由具備性，應予以駁回（最高行政法院99年度判字第1118號、99年度判字第1049號、99年度判字第873號、98年度判字第822號及95年度判字第2203號判決意旨參照）。

12、經查：⑴系爭土地係於58年8月6日為第一次登記，使用分區為「山坡地保育區」，使用地類別為「林業用地」，面積8440平方公尺，其他登記事項為「原住民保留地」，所有權人為「中華民國」，管理者為「行政院原住民族委員會」（上開臺灣臺中地方法院民事卷19頁之土地建物查詢資料）。

⑵原告104年8月7日陳情書主張：其承接先祖父葉田贈與之系爭土地，其先祖父從54年即上山拓墾，76年經土地清查，前臺中縣和平鄉公所准予租約，惟其先祖父數次辦理租用未果，致102年間遭行政院原住民族委員會向臺灣臺中地方法院提起上開返還土地等民事訴訟，茲依保留地管理辦法及超限利用地處理計畫為本件農育權登記之申請（本院卷40頁之申請書）。

又原告於起訴狀中主張：其為山地原住民，於104年12月8日向被告為本件申請，依山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法規定，被告應予其所請（本院卷4-6頁）。

⑶惟按：①依前揭法令規定可知：原住民保留地農育權設定之申請案件，須經核定權限機關即鄉（鎮、市、區）公所審查具備：⑴原住民於原住民保留地開發管理辦法施行（79年3月26日）前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地。

⑵原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地之要件，始得准許之。

⑶該原住民於系爭土地上繼續租地造林，未曾中斷。

②查原告於98年8月10日與訴外人葉杰濂結婚，葉杰濂之父為葉國朋，葉國朋之父為葉田；

又葉杰濂、葉國朋及葉田等人均非原住民，有其等之戶籍謄本附本院卷（8頁）可稽。

準此可知，葉田係原告配偶葉杰濂之祖父，並非原告之祖父，原告於98年8月10日與葉杰濂結婚後，始與葉田產生法律上之姻親關係，在此之前，該兩人間並無親屬關係存在，且葉田未具原住民身分。

③次查，行政院原住民族委員會於上開臺灣臺中地方法院民事事件審理時，於102年7月22日追加葉國忠、葉國樑及葉國朋等人為被告，訴請其等返還系爭土地等（該民事卷宗88頁）。

該民事事件於103年5月26日行言詞辯論時，本件原告擔任葉國朋之訴訟代理人，陳稱：我知道葉國朋將系爭土地租給別人種植，有收取租金（該民事卷宗119-121頁）。

再於103年6月30日行言詞辯論時，由江德安為葉國朋之訴訟代理人，並庭陳民事答辯狀，內載：葉國朋等人無原住民身分，依法無法取得系爭土地之所有權，故於98年11月1日將之贈與給葉國朋之媳婦（即本件原告，該民事卷宗134頁，及140頁之贈與契約書）。

又於104年5月11日、104年6月15日及105年2月25日行言詞辯論時江德安分別陳稱：葉國朋等人之父親葉田係向原承租人傅建德及劉清水承受系爭土地，之後有向和平區公所申辦承租，但沒有辦好。

因為甲○○有原住民身分，葉國朋等人才會將系爭土地上之果樹及農舍贈與給甲○○（該民事卷宗196-197、224-225頁，該民事卷二39頁）。

嗣臺灣臺中地方法院於105年3月31日102年度重訴字第16號民事判決：葉國朋等人敗訴，並認定葉國朋不具原住民身分，其係無權占有系爭土地，依法不得取得系爭土地之租賃權、地上權或所有權，且該判決已於105年5月2日確定在案（該民事卷二56、60、62-63頁）。

④由上可知，原告雖具有原住民身分，但其於79年3月26日原住民保留地開發管理辦法施行前，並未租用系爭土地造林；

縱其配偶之祖父葉田有自前手受讓而在系爭土地上種植果樹及蓋有農舍，並於98年間將之贈與給原告，惟葉田未具原住民身分，且未向主管機關租用系爭土地，嗣並將系爭土地轉租給別人種植收取租金，揆諸前揭規定，原告並不符合原住民保留地農育權設定之申請要件。

原告為本件申請，依法無據。

被告以105年1月26日函否准原告之申請，依法核無違誤。

五、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告以105年1月26日函否准原告之申請，依法核無違誤。

訴願決定予以維持，亦無不合。

是本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並求為判命被告就其上開設定農育權之申請案件，應作成准許之行政處分，為無理由，應予駁回。

又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 林 靜 雯
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
書記官 詹 靜 宜