設定要替換的判決書內文
臺中高等行政法院判決
105年度簡上字第33號
上訴人（原審原告） 白欣玉
即被上訴人 13之8號
訴訟代理人 黃靖閔 律師
上訴人（原審被告） 勞動部勞工保險局
即被上訴人
代 表 人 羅五湖
訴訟代理人 李宜芳
彭淑嬌
上列當事人間勞工保險爭議事件，上訴人對於中華民國105年1月30日臺灣南投地方法院103年度簡字第47號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於「上訴人勞動部勞工保險局民國102年11月21日保給簡字第000000000000號函所為原處分、勞動部勞工保險監理委員會民國103年3月27日勞法四字第1030165048號保險爭議審定書及勞動部民國103年9月5日勞動法訴字第1030010325號訴願決定關於本判決第2項部分，均應予撤銷。
上訴人勞動部勞工保險局應就上訴人白欣玉於民國102年10月3日申請職業傷害傷病給付案，作成准予核給新臺幣10,220元之行政處分。」
暨訴訟費用之部分廢棄，發回臺灣南投地方法院行政訴訟庭。
上訴人白欣玉之上訴駁回。
駁回部分之上訴審訴訟費用由上訴人白欣玉負擔。
理 由
一、緣上訴人白欣玉前以其為南投縣立埔里國民中學（下稱埔里國中）被保險人，因長期擔任廚工致「外側上髁炎」，於民國（下同）102年3月5日申請自101年12月4日至102年3月8日期間斷續計27日之職業病傷病給付，經上訴人勞動部勞工保險局以102年6月11日保給核字第000000000000號函核發101年12月7日至102年2月27日職業病傷病給付83日，計新臺幣（下同）42,413元（下稱A處分）。
上訴人白欣玉又於102年7月12日申請自102年2月28日至102年6月30日期間斷續計30日之職業病傷病給付，經上訴人勞動部勞工保險局以102年8月2日保給核字第000000000000號函核發102年2月28日至102年6月30日斷續期間職業病傷病給付30日，計15,330元（下稱B處分），上訴人勞動部勞工保險局已分別於發函日給付上開職業病傷病給付113日，總計57,743元在案。
其後上訴人白欣玉再以同一事故致「外側上髁炎、頸椎間盤突出」，於102年10月3日申請自102年7月1日至102年8月25日連續期間職業病傷病給付，及於同日申請102年8月26日至102年9月30日斷續期間職業病傷病給付20日，案經上訴人勞動部勞工保險局審查，以前給付「外側上髁炎」職業病傷病給付113日已屬合理，「頸椎間盤突出」係屬普通疾病，遂以102年11月21日保給簡字第000000000000號函核定上訴人白欣玉續請之職業病傷病給付，不予給付（下稱C處分）。
嗣上訴人勞動部勞工保險局就上開已核定且給付之113日職業病傷病給付，又以103年1月2日保給傷字第10210249320號函（下稱D處分），撤銷上訴人勞動部勞工保險局上開A處分及B處分等2個授益處分，並重為審查上訴人白欣玉於前揭傷病給付期間共請假50日，而重行核定自101年12月4日至102年6月30日期間職業病傷病給付為47日，計24,017元，上訴人白欣玉溢領33,726元應退還上訴人勞動部勞工保險局銷帳。
上訴人白欣玉不服C處分及D處分，向原審定機關改制前勞工保險監理委員會（以下稱監理會）申請審議，經監理會審議結果，以勞動部103年3月27日勞動法4字第1030165048號保險爭議審定書審定申請審議駁回後，上訴人白欣玉不服提起訴願，亦遭勞動部以103年9月5日勞動法訴字第1030010325號訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。
案經臺灣南投地方法院行政訴訟庭於105年1月30日以103年度簡字第47號判決（下稱原判決）就上訴人勞動部勞工保險局C處分、監理會103年3月27日勞動法4字第1030165048號保險爭議審定、勞動部103年9月5日勞動法訴字第1030010325號訴願決定關於上訴人勞動部勞工保險局應就上訴人白欣玉於102年10月3日申請職業病傷病給付案，作成准予核給新臺幣10,220元之行政處分均撤銷及上訴人勞動部勞工保險局應就上訴人白欣玉於102年10月3日申請職業病傷病給付案，作成准予核給新臺幣10,220元之行政處分，上訴人白欣玉其餘之訴駁回。
上訴人均不服原判決，而提起本件上訴。
二、上訴人白欣玉於原審起訴主張略以：㈠上訴人白欣玉於埔里國中擔任廚工，於95年因公受傷後一直未痊癒，並進而引發身體其他部位的疼痛，且上訴人白欣玉前就上訴人勞動部勞工保險局以A處分、B處分核發其「外側上髁炎」職業病傷病給付113日（101年12月7日至102年6月30日斷續期間）不服，實係因原告於102年2月某日，被埔里國中電話告以「若繼續請假，不到校上班，恐對權益有所影響」云云，上訴人白欣玉為了家計著想，復因恐怕真如埔里國中所言會有權益受損之虞，方強忍身體疼痛負傷回校上班，有上訴人白欣玉102年2月份至6月份服務天數、病假日數、請領工資等一覽表可稽。
亦因如此，上訴人白欣玉受傷情況更為加重，時至今日仍未復原改善，爰申請審議，請求增加、延長關於本件因公受傷之職業病傷病給付，詎上訴人勞動部勞工保險局重行審查後，不但未增加給付，卻以D處分認應扣除102年2月至6月上訴人白欣玉到校上班的天數，改發給職業病傷病給付僅47日，計24,017元，上訴人白欣玉溢領33,726元應退還上訴人勞動部勞工保險局核銷。
上訴人白欣玉對於遭埔里國中要求回校上班，不僅造成身體疼痛加劇，更因此遭上訴人勞動部勞工保險局認定上訴人白欣玉傷病給付應僅為47天，深感無奈與沮喪，夜夜憂思不成眠，已罹患有精神官能性憂鬱症、睡眠障礙。
上訴人勞動部勞工保險局疏未審酌上訴人白欣玉因公受傷至今，尚未痊癒，復更加引發身體各部疼痛及精神性問題，未增加、延長至少自不能工作之日起迄2年時限屆滿為止之職業病傷病給付。
詎竟以D處分撤銷原授予上訴人白欣玉職業病傷病給付113日之A處分及B處分，並請求上訴人白欣玉返還溢領33,726元予上訴人勞動部勞工保險局銷帳，容有違誤，亦有不盡情理之處，故D處分實應予撤銷，上訴人白欣玉無庸退還該33,726元予上訴人勞動部勞工保險局；
且上訴人勞動部勞工保險局並應另繼續給付上訴人白欣玉至少自不能工作之日起迄2年時限屆滿為止之職業病傷病給付。
此外，就上訴人白欣玉所患「外側上髁炎」療養期多久？是否已痊癒？何時應可恢復工作？「頸椎間盤突出」是否與「外側上髁炎」職業傷病有關？既均為上訴人白欣玉因同一職業傷病續請求102年7月1日至102年9月30日期間之傷病給付之重要爭點，則實不應僅以上訴人勞動部勞工保險局之醫師審查意見為依歸，更應以外部專業醫療鑑定團隊，例如：榮民總醫院，詳加認定上訴人白欣玉之請求是否合理、正當？用以認定上訴人勞動部勞工保險局應否繼續給付上訴人白欣玉至少自不能工作之日起迄2年時限屆滿為止之職業病傷病給付之依據。
且上訴人白欣玉領取A處分及B處分所給付之職業病傷病給付57,743元後，已用於醫治自身職業傷病，花費殆盡，是上訴人白欣玉已有信賴表現，應類推適用民法第182條第1項之規定，免返還義務。
上訴人白欣玉僅為埔里國中之廚工，且為原住民賽德克族，僅有國小畢業，對於勞動相關法規並不熟悉，而學校就此亦無有所宣導，則上訴人白欣玉於受上訴人勞動部勞工保險局核定113日即57,743元之職業病傷病給付，本於信賴用於醫治自身職業傷病，其信賴值得保護。
上訴人白欣玉之身體健康為國民安身立命之基礎，上開上訴人勞動部勞工保險局核給之職業病傷病給付金額並不高，兩相權衡，上訴人白欣玉之信賴利益顯然大於撤銷A處分及B處分所欲維護之公益。
上訴人白欣玉對於A處分及B處分有信賴利益，D處分應予撤銷。
㈡又上訴人勞動部勞工保險局應作成准予核給94,535元之行政處分：蓋上訴人白欣玉所患「外側上髁炎」確實尚未痊癒，上訴人白欣玉亦於103年1月8日已申請審議，以「因兩手肘疼痛無法勝任重度使用兩手肘之工作，需復健治療並休息至症狀改善。」
請求上訴人勞動部勞工保險局增加、延長關於本件因公受傷之職業病傷病給付至痊癒時止，此可見監理會103年度第273號卷內之上訴人勞動部勞工保險局103年1月21日保給傷字第10360027160號對申請審議案意見書第2頁。
而上訴人白欣玉所患外側上髁炎、頸椎間盤突出確係因為在雇主埔里國中長期工作所導致，上訴人白欣玉於95年10月12日受雇主埔里國中指示搬運約30至40公斤重之土包、101年6、7月間又受雇主埔里國中指示負責聯誼會餐點準備及埔里良顯堂晚餐，及後來陸續在埔里國中工作，身體逐漸不堪負荷，正係如此，上訴人白欣玉才受有外側上髁炎、頸椎間盤突出等職業傷病，則上訴人白欣玉據以請領自罹患職業病起（即本件起訴日起回溯2年之101年11月5日）至103年1月20日（即退保日）期間之傷病給付，洵屬有據。
以上訴人白欣玉月投保薪資為21,900元，核算後每日平均投保薪資為730元（21,900元/30日），上訴人白欣玉請求自101年12月7日至102年9月30日期間共298日職業傷病（外側上髁炎）給付，依每日平均投保薪資730元之70％計算298日，共計152,278元（計算式：73070％298＝152,278）。
扣除上訴人白欣玉已領取之57,743元（即上訴人勞動部勞工保險局所為A處分及B處分核發之職業傷病給付113日），上訴人勞動部勞工保險局除不應請求上訴人白欣玉返還所謂溢領之33,726元外，猶仍應給付上訴人白欣玉94,535元（計算式：152,278－57,743＝94,535）。
㈢關於上訴人白欣玉於102年10月3日申請102年7月1日至102年9月30日連續期間職業病傷病給付部分：⒈上訴人白欣玉與埔里國中於原審法院103年度勞訴字第10號於104年11月2日準備程序，已就102年8月份之應上班日為22日，實際上班3日列為不爭執事項，而102年7月1日至102年8月26日間，上訴人白欣玉需到埔里國中上班但不能工作期間為8月1日至8月26日間共18個上班日。
因為埔里國中在暑假之8月期間仍會有暑期輔導或其他活動，需要上訴人白欣玉或其他廚工到校支援午餐供應，而且，有時候午餐秘書王惠人亦會於星期五傍晚指派上訴人白欣玉單獨一人處理學校星期六烹煮午餐之事前準備工作，例如：將廠商送來之食材清洗或醃漬等。
惟因當時有毋庸簽到而由學校直接給付現金，或因時間短暫無給付現金之狀況，故由埔里國中所提出之簽到退簿影本無法看出有無何人於該段期間內為上訴人白欣玉代班之狀況。
此節，或可再請埔里國中提供102年8月之其他廚工簽到退簿影本，即可資佐證該段期間內之需上班情況。
⒉由埔里基督教醫院105年1月14日埔基業字第00000000A號函可見，102年7月30日上訴人白欣玉確實罹患有「頸椎間盤突出」，而需由神經內科門診治療，102年8月、9月間，上訴人白欣玉至復健科回診診斷有右側上髁炎，且醫囑為應休養，益證當時上訴人白欣玉之右側上髁炎尚未治癒，則上訴人勞動部勞工保險局特約醫師審查意見表、臺中榮民總醫院鑑定書所為見解，實與上訴人白欣玉之病情不符，亦無法率遽推斷上訴人白欣玉所患「頸椎間盤突出」非屬職業傷病。
⒊上訴人白欣玉所患「頸椎間盤突出」確屬職業傷病一環：⑴上訴人白欣玉因同一事故罹患「頸椎間盤突出」，而繼續申請102年7月1日至102年9月30日斷續期間之職業傷病給付，惟觀以勞工保險被保險人投保資料表及明細，上訴人白欣玉於上開期間之投保時間區段為100年9月1日至102年6月30日、102年8月26日至103年1月20日，準此，即便上訴人白欣玉因102年7月1日至102年8月25日間並無投保勞工保險，而無法請求此期間之職業傷病給付，惟上訴人勞動部勞工保險局仍應作成核給上訴人白欣玉102年8月26日至102年9月30日斷續期間之職業病傷病給付共計18,396元之處分（計算式：（21,900306＋21,9001）70％＝18,396）。
⑵此部分職業病傷病給付，如上訴人勞動部勞工保險局已作成准予核給上訴人白欣玉有投保時間區段之102年8月26日至103年1月20日之傷病給付計59,802元，則不再重複請求此部分傷病給付，惟如原審法院認為上訴人白欣玉請求102年8月26日至103年1月20日之傷病給付無據，則因上訴人白欣玉所罹患「頸椎間盤突出」確亦係職業傷病之一環，則上訴人勞動部勞工保險局應作成核給上訴人白欣玉102年8月26日至102年9月30日斷續期間之職業病傷病給付共計18,396元之處分。
⒋關於臺中榮民總醫院鑑定書之意見：臺中榮民總醫院鑑定書中，無法得知在上訴人白欣玉因擔憂手術不僅無法治療反令更加重病況之情形下，「外側上髁炎」療養期需多久？目前是否已痊癒？何時可恢復工作？又上訴人白欣玉所患「頸椎間盤突出」是否與「外側上髁炎」職業傷病有關等原審法院所列待鑑定事項，且鑑定書雖稱頸椎間盤突出導致雙上肢麻痛和「外側上髁炎」無關，惟仍載明宜請神經外科再評估其頸椎間盤突出病況，足見鑑定醫師骨科部邱詠証醫師無法精確評估其頸椎間盤突出病況，仍有待神經外科再行評估，則其鑑定上訴人白欣玉頸椎間盤突出和其職業傷病「外側上髁炎」無關，實容有可議之處。
㈣聲明求為判決：⒈訴願決定、爭議審定及C處分及D處分應予撤銷。
⒉上訴人勞動部勞工保險局應就上訴人白欣玉於103年10月3日申請職業傷害傷病給付案作成准予核給94,535元之行政處分。
三、上訴人勞動部勞工保險局則以：㈠上訴人白欣玉於102年3月5日申請101年12月4日至102年3月8日期間斷續計27日之職業病傷病給付，及於102年7月12日申請102年2月28日至102年6月30日期間斷續計30日之職業病傷病給付，經上訴人勞動部勞工保險局審查，分別核付42,413元、15,330元，共計113日，總計57,743元；
上訴人白欣玉再以同一事故致「外側上髁炎、頸椎間盤突出」，於102年10月3日申請102年7月1日至102年8月25日連續期間職業病傷病給付，及於同日申請102年8月26日至102年9月30日斷續期間職業病傷病給付20日，案經上訴人勞動部勞工保險局洽調上訴人白欣玉於埔里基督教醫院就診病歷併全案送請上訴人勞動部勞工保險局特約專科醫師審查，據醫理見解「所患外側上髁炎應已復原，不宜再給付，另所患頸椎間盤突出非屬職業病，係屬普通疾病」，上訴人勞動部勞工保險局乃據此作成C處分。
㈡上訴人白欣玉不服上開核定，申請審議，經勞動部改制前之監理會以其特約專科醫師審查意見：「⑴申請人於97年11月10日主訴雙側肩部疼痛，101年12月4日右肘疼痛，101年12月6日主訴左肘疼痛，頸椎核磁共振顯示第4、5頸椎椎間盤突出，102年1月22日軟組織超音波顯示有右外側上髁腫，未有追蹤超音波檢查，給付至102年6月30日已為合理。
⑵又根據其工作照片顯示，未有明顯負重於肩頸，所患頸椎椎間盤突出與工作執行無相當因果關係，非為職業傷病。」
而認上訴人勞動部勞工保險局C處分尚無不當，予以審定駁回，上訴人白欣玉提起訴願，亦經訴願決定駁回。
㈢於上開C處分爭訟救濟程序中，上訴人勞動部勞工保險局就上訴人白欣玉上開於102年3月5日及102年7月12日申請之職業病傷病給付，共計核付113日、57,743元之處分重新審查，依加保單位所送出勤紀錄及薪資帳冊，上訴人白欣玉於101年12月4日至102年6月30日期間斷續請假50日，據此，上訴人勞動部勞工保險局乃依照行政程序法第117條、第118條、第127條第1項規定，就上訴人白欣玉上開所請職業病傷病給付作成D處分，改核自不能工作之第4日即101年12月7日斷續給付至102年6月30日止共47日計24,017元，沖轉前已領42,413元及15,330元，溢領33,726元，應退還上訴人勞動部勞工保險局。
㈣惟勞工保險傷病給付是以因傷病致「不能工作」為給付要件，並非以治療傷病「痊癒」為要件；
其次，上訴人勞動部勞工保險局辦理勞工保險給付應以被保險人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核，有關被保險人所患之病症與其主張之事故是否具有因果關係及傷病經治療後是否可恢復工作能力，涉及醫理專業之判斷，亦須另外徵詢專科醫師意見；
上訴人勞動部勞工保險局依勞工保險條例第28條及行政程序法第41條規定，洽調被保險人即上訴人白欣玉就診之病歷資料，送請特約專科醫師提供審查意見，而該特約專科醫師係經衛生福利部審定合格具有診療資格之醫師，其依據上訴人白欣玉之事故經過及就診病歷資料所提供之審查意見，自是依其醫學專業及上訴人白欣玉實際診療情形所為之審查結果，並非個人臆斷，本案經上訴人勞動部勞工保險局及監理會特約專科醫師多次就上訴人白欣玉就診病歷資料及全案詳予審查，並提具醫理見解，咸認上訴人白欣玉所患「外側上髁炎」，療養至102年6月30日已屬合理，並經上訴人勞動部勞工保險局依所送101年12月至102年6月出勤紀錄斷續給付共47日，至上訴人白欣玉所患「頸椎間盤突出」非屬職業傷病；
是以，上訴人勞動部勞工保險局所為上開C處分及D處分，於法並無違誤。
且依政府資訊公開法第18條第1項第3款及第6款、法務部102年1月24日法律決字第10200013130號函示及最高行政法院100年度判字第2222號判決，上訴人勞動部勞工保險局聘請特約專科醫師之姓名資料，得不予提供，上訴人勞動部勞工保險局檢送所聘請審查本案之特約醫師名單，不得提供上訴人白欣玉閱覽。
㈤又臺中榮民總醫院之鑑定結果：上訴人白欣玉罹患之「外側上髁炎」，建議手術治療才有機會恢復工作。
惟經上訴人勞動部勞工保險局將上開鑑定書及上訴人白欣玉於臺中榮總埔里分院、埔里基督教醫院就診病歷資料，併同全案，再送請上訴人勞動部勞工保險局特約職業醫學科專科醫師審查，其醫理見解：「⒈白女士自民國98年便開始斷續治療雙肘痛，接受藥物、復健以及局部注射。
⒉101年12月24日核磁共振檢查（MRI）為正常，102年1月22日超音波檢查為輕微軟組織腫脹。
⒊依據各院病歷，白女士尚有肩、腕、頸椎與頸神經病症（右上肢第六頸神經根壓迫症狀）導致疼痛，同時皆接受復健治療。
以上各疾皆屬自身疾病，與工作無關。
也因此其主張無法工作並不能完全歸因於外側上髁炎。
⒋白女士之雙肘病變已斷續接受至少6年（98年至104年）的保守治療，屬慢性疼痛，仍持續工作，間接顯示病情並非嚴重到無法工作。
⒌102年7月前後的病歷皆如以往，接受復健與藥物治療，病歷並未記載病情有特殊改變。
⒍綜上，其病情在102年7月1日之後應未嚴重到無法工作，就病史、檢查與醫理來看，應無接受手術之必要。」
、「⒈埔里基督教醫院門診：102年1月22日超音波檢查：右肘網球肘。
102年2月27日雙肘痛，服藥。
102年3月13日雙肘痛、左腕痛，服藥（消炎藥）。
102年3月16日雙肘痛，開診斷書。
102年3月22日抽血，肝功能。
102年4月5日雙肘痛，服藥消炎，排胃鏡。
102年4月10日上腹痛，食道逆流，服藥（胃腸藥）。
102年4月17日上腹痛，食道逆流，服藥（胃腸藥）。
102年5月8日雙肘痛、雙腕痛、雙肩痛，X光檢查：頸椎第5至6節椎間盤狹窄。
核磁共振檢查：頸椎第4至5節椎間盤突出、頸椎第5至6節椎管狹窄嚴重，復健。
102年5月13日雙肩、雙肘、雙腕痛，復健。
102年5月17日上腹痛。
102年5月20日雙肩、雙肘、雙腕痛，未開藥。
102年6月21日雙肩、雙肘、雙腕痛，復健。
102年7月29日頸痛、胃痛。
102年7月30日雙肩、雙肘、雙腕痛，持續嚴重雙肘痛，復健，排神經傳導檢查結果為雙側腕隧道症候群。
102年8月3日急診：頭暈、嘔吐。
102年8月16日頸痛、左上臂痛、雙肩、雙肘、雙腕痛，復健包括頸牽引。
102年9月10日同102年8月16日，復健包括頸牽引、鬆動術。
102年9月17日同102年9月10日。
102年10月29日頸痛，外用藥。
⒉臺中榮民總醫院埔里分院：沒有102年就診紀錄。
⒊結論：個案有多處疼痛部位，不僅侷限雙肘，病歷未紀載雙肘病情惡化狀況，自102年7月29日起的治療另加頸部復健治療。
⒋綜上，其雙肘網球肘已達合理期（6-7月），後續治療乃因多次其他病變，包括頸椎病變、雙肩痛、雙腕痛（神經傳導檢查有腕隧道症候群）、胃食道逆流，其無法工作原因乃因這些其他疾患所引起，並無法歸因於網球肘。」
仍認上訴人白欣玉所患「外側上髁炎」，前給付至102年6月30日斷續47日已屬合理，後續所申請之102年7月1日至102年9月30日期間傷病給付，應不予給付。
㈥上訴人白欣玉於98年8月20日經由埔里國中加保勞工保險，至102年6月30日退保，依勞工保險條例第19條第3項第2款、第20條第1項、第34條、第36條之規定，其於101年12月4日發生事故當月起前6個月之實際月投保薪資（即101年7月至101年12月均為21,900元）平均計算應為21,900元，則其平均日投保薪資經核算為730元（21,900元/30日），據此，上訴人白欣玉請求101年12月7日至102年9月30日期間共298日職業傷害傷病給付（上訴人白欣玉102年7月1日至102年8月25日期間雖無投保勞工保險，但上訴人白欣玉為101年12月4日加保有效期間事故，仍有勞工保險條例第20條第1項規定之適用），應按上訴人白欣玉平均日投保薪資730元之70％計算298日，共計152,278元。
至上訴人白欣玉請求上訴人勞動部勞工保險局支付102年10月1日至103年1月20日期間之職業傷病給付，非屬本案行政處分及後續行政救濟之範疇。
㈦綜上所述，本件上訴人白欣玉之訴為無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回上訴人白欣玉之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠上訴人勞動部勞工保險局以D處分撤銷A處分及B處分是否適法部分：⒈據原處分卷上訴人白欣玉所提出之勞工保險傷病給付申請書及給付收據、臺中榮總埔里分院診斷證明書、埔里基督教醫院診斷證明書及該院勞工保險傷病診斷書、大眾中醫診所診斷證明書、上訴人白欣玉102年1月8日之報告，及埔里國中102年4月8日埔中餐字第1020001200號函及該函檢送之上訴人白欣玉發病原因及經過情形與執行職務之因果關係說明書、上訴人白欣玉之勞工保險職業病職歷報告書、工作照片8幀、埔里國中101年12月份至3月份午餐廚工薪津印領清冊、101年11月、12月及102年1至6月之簽到退簿，以及埔里基督教醫院102年5月27日埔基業字第00000000B號函檢送之上訴人白欣玉就醫紀錄、臺中榮總埔里分院102年4月2日中總埔企字第1020002542號函檢送就上訴人白欣玉之醫理見解、病歷、光碟等，以及上訴人勞動部勞工保險局特約醫師審查之意見以觀，上訴人白欣玉所患雙側外上髁炎，與其長期廚師工作有關，而屬於職業傷病乙節，應堪認定。
⒉又上訴人白欣玉於102年3月5日申請自101年12月4日至102年3月8日期間斷續計27日之職業病傷病給付，而上訴人白欣玉於自101年12月4日至102年3月8日期間不能工作而由他人代班之日數，101年12月份為20日，102年1月份為0日，102年2月份為1日，102年3月份為6日，總計27日；
又上訴人白欣玉於102年7月12日申請自102年2月28日至102年6月30日期間斷續計30日之職業病傷病給付，其自102年2月28日至102年6月30日期間不能工作而由他人代班之日數，102年3月份為10日，102年4月份為6日，102年5月份為3日，102年6月份為4日，總計23日，有埔里國中104年12月3日埔中餐字第1040005620號函檢送之上訴人白欣玉101年11月份至102年12月份之簽到退簿影本在卷，足堪認定；
又上訴人白欣玉之月投保薪資，自100年9月1日起至102年8月26日間，均為21,900元，換算為平均投保日薪為730元，亦有勞保局被保險人投保資料查詢資料在卷，故依勞工保險條例第34條、第36條規定，就上訴人白欣玉之申請，上訴人勞動部勞工保險局應自上訴人白欣玉不能工作之第4日起，按上訴人白欣玉平均月投保薪資70％發給職業傷病補償費，則上開兩段期間內，上訴人勞動部勞工保險局應核給上訴人白欣玉之職業傷病補償費，分別應係24日（因自第4日起核給）、23日，各乘以上訴人白欣玉平均投保日薪730元之70％，分別為12,264元、11,753元，亦堪認定。
⒊上訴人勞動部勞工保險局就上訴人白欣玉上開申請給付，所為A處分竟就上訴人白欣玉申請之27日職業傷病補償費，核給上訴人白欣玉83日計42,413元，而所為B處分竟就上訴人白欣玉申請之30日職業傷病補償費，全數核給計15,330元，則上訴人勞動部勞工保險局所為A處分及B處分，均屬違法之授益處分，應堪認定。
⒋又查，上訴人勞動部勞工保險局所為A處分及B處分分別於102年6月11日、102年8月2日作成，並未經上訴人白欣玉訴願，故自其送達上訴人白欣玉經於30日訴願期間經過後，即應確定，上訴人白欣玉就A處分及B處分業經送達而確定，並未爭執；
是上訴人勞動部勞工保險局於103年1月2日作成D處分時，A處分及B處分係已確定之違法授益處分乙節，亦堪認定。
則就上訴人勞動部勞工保險局以D處分撤銷A處分及B處分是否適法部分，兩造爭執之重點厥為：上訴人勞動部勞工保險局以D處分撤銷A處分及B處分是否符合行政程序法第117條、第119條之規定。
經查：⑴上訴人白欣玉固主張其將A處分及B處分核給之職業傷病補償費全數用於醫治自身職業傷病，已有信賴表現，而該用途之信賴利益亦值得保護，且其信賴利益大於公益等語。
⑵惟上訴人白欣玉就其平均月投保薪資難推為不知，就其不能工作而請人代班之日數，亦有埔里國中之簽到退簿可資查詢，是其請假不能工作之日數僅有27日、23日，而其所申請之兩次職業傷病補償費為27日、30日，竟獲上訴人勞動部勞工保險局分別核給83日、30日之職業傷病補償費給付。
是就A處分而言，上訴人白欣玉申請日數與上訴人勞動部勞工保險局核給日數顯有巨大落差，上訴人白欣玉應係明知A處分違法；
就B處分而言，其可得而知僅不能工作23日，而竟申請30日之給付而獲上訴人勞動部勞工保險局全數核給，亦難謂非因重大過失而不知B處分違法。
⑶上訴人白欣玉就A處分及B處分之違法，既係明知或因重大過失而不知，其即有前揭行政程序法第119條第3款之信賴不值得保護之事由；
故上訴人勞動部勞工保險局以D處分撤銷A處分及B處分，乃符合上開行政程序法第117條、第119條之規定，而屬適法處分，足堪認定。
從而，上訴人勞動部勞工保險局以D處分撤銷A處分及B處分，並命上訴人白欣玉將溢領33,726元退還上訴人勞動部勞工保險局，於法尚無不合。
㈡關於上訴人勞動部勞工保險局以C處分拒絕核給上訴人白欣玉職業傷病補償費是否適法部分：⒈上訴人白欣玉與埔里國中間原審法院103年度勞訴字第10號職業災害補償等事件，經該案承審法官就上訴人白欣玉罹患之「外側上髁炎」是否已痊癒以及上訴人白欣玉所患「頸椎間盤突出」是否與「外側上髁炎」之職業傷病有關，將上開上訴人白欣玉之診斷證明書、勞工保險傷病診斷書及上訴人勞動部勞工保險局函文，送請臺中榮民總醫院鑑定，其鑑定結果：上訴人白欣玉罹患之「外側上髁炎」，建議手術治療才有機會恢復工作；
而頸椎間盤突出導致雙上肢麻痛和「外側上髁炎」無關，宜請神經外科再評估其頸椎間盤突出病況，有該院鑑定書影本在卷。
參以附於原處分卷之上訴人白欣玉於埔里基督教醫院之病歷顯示，上訴人白欣玉於101年12月25日、102年2月15日、102年2月25日、102年3月13日、102年4月5日、102年4月17日、102年5月20日、102年6月21日、102年7月29日、102年7月30日、102年8月16日、102年9月10日、102年9月17日、102年10月29日均診斷出上訴人白欣玉患有Lateral epicondylitis（即上髁炎或稱網球肘）之傷病，則至上訴人白欣玉於103年12月30日接受該院鑑定之日止，其所罹患之「外側上髁炎」尚未痊癒，應可認定。
而上訴人白欣玉罹患之「外側上髁炎」亦業經上訴人勞動部勞工保險局特約醫師於102年6月7日審查認定為職業傷病，是以，上訴人白欣玉罹患之「外側上髁炎」至其該接受鑑定日止，如上訴人白欣玉因「外側上髁炎」而致不能工作之日數，上訴人勞動部勞工保險局即應依前揭勞工保險條例第34條、第36條規定，就上訴人白欣玉之申請核給職業傷病補償費。
而上訴人白欣玉所患「頸椎間盤突出」依其廚工之職業所從事之工作內容，通常難認會招致「頸椎間盤突出」之傷病，此節亦經上開臺中榮民總醫院鑑定結果認定，其「頸椎間盤突出」與「外側上髁炎」無關，再經該醫院於104年7月8日以中榮醫企字第1044201404號函檢送補充鑑定書於原審法院103年度勞訴字第10號卷，認定上訴人白欣玉之「頸椎間盤突出無法證明與職業有關」，是以，上訴人白欣玉主張其所患之「頸椎間盤突出」亦為職業傷病乙節，無可採信。
⒉至上訴人勞動部勞工保險局特約醫師於102年11月18日審查認定：上訴人白欣玉罹患之「外側上髁炎已113日（應係指A處分及B處分核給113日之職業傷病補償費）」「上髁炎應已復原，沒有超音波佐證仍在發炎」，結論為：「不宜再給付」，其係因無超音波佐證，而推論在已給付113日之情狀下，上訴人白欣玉之「上髁炎應已復原」，並非單純依上訴人白欣玉當時之病狀為審查，其屬臆測之「上髁炎應已復原」，當不能作為上訴人白欣玉是否因外側上髁炎而致不能工作之認定依據。
⒊又上訴人勞動部勞工保險局就上開臺中榮民總醫院鑑定鑑定結果，再請其特約醫師審查原告所患「外側上髁炎」後續所請102年7月1日至102年9月30日期間傷病給付是否合理，該特約醫師於104年3月10日審查意見固為：「⒈白女士自民國98年便開始斷續治療雙肘痛，接受藥物、復健以及局部注射。
⒉101年12月24日核磁共振檢查（MRI）為正常，102年1月22日超音波檢查為輕微軟組織腫脹。
⒊依據各院病歷，白女士尚有肩、腕、頸椎與頸神經病症（右上肢第六頸神經根壓迫症狀）導致疼痛，同時皆接受復健治療。
以上各疾皆屬自身疾病，與工作無關。
也因此其主張無法工作並不能完全歸因於外側上髁炎。
⒋白女士之雙肘病變已斷續接受至少6年（98年至104年）的保守治療，屬慢性疼痛，仍持續工作，間接顯示病情並非嚴重到無法工作。
⒌102年7月前後的病歷皆如以往，接受復健與藥物治療，病歷並未記載病情有特殊改變。
⒍綜上，其病情在102年7月1日之後應未嚴重到無法工作，就病史、檢查與醫理來看，應無接受手術之必要。」
（見原審卷第105頁至105頁背面），上開該特約醫師之見解亦認定「其主張無法工作並不能完全歸因於外側上髁炎」，細究其意應係指：上訴人白欣玉之外側上髁炎係其無法工作之原因，但仍有其他病因，並不能完全歸因於外側上髁炎，雖其最後判斷上訴人白欣玉應無接受手術之必要，但並未否認上訴人白欣玉之無法工作係可歸因於其所罹患之「外側上髁炎」，亦堪認定。
⒋上訴人勞動部勞工保險局固又請其特約醫師就上訴人白欣玉102年2月27日至102年9月30日期間之用藥情形、相關理學檢查及其結果表示意見：「⒈埔里基督教醫院門診：102年1月22日超音波檢查：右肘網球肘。
102年2月27日雙肘痛，服藥。
102年3月13日雙肘痛、左腕痛，服藥（消炎藥）。
102年3月16日雙肘痛，開診斷書。
102年3月22日抽血，肝功能。
102年4月5日雙肘痛，服藥消炎，排胃鏡。
102年4月10日上腹痛，食道逆流，服藥（胃腸藥）。
102年4月17日上腹痛，食道逆流，服藥（胃腸藥）。
102年5月8日雙肘痛、雙腕痛、雙肩痛，X光檢查：頸椎第5至6節椎間盤狹窄。
核磁共振檢查：頸椎第4至5節椎間盤突出、頸椎第5至6節椎管狹窄嚴重，復健。
102年5月13日雙肩、雙肘、雙腕痛，復健。
102年5月17日上腹痛。
102年5月20日雙肩、雙肘、雙腕痛，未開藥。
102年6月21日雙肩、雙肘、雙腕痛，復健。
102年7月29日頸痛、胃痛。
102年7月30日雙肩、雙肘、雙腕痛，持續嚴重雙肘痛，復健，排神經傳導檢查結果為雙側腕隧道症候群。
102年8月3日急診：頭暈、嘔吐。
102年8月16日頸痛、左上臂痛、雙肩、雙肘、雙腕痛，復健包括頸牽引。
102年9月10日同102年8月16日，復健包括頸牽引、鬆動術。
102年9月17日同102年9月10日。
102年10月29日頸痛，外用藥。
⒉臺中榮民總醫院埔里分院：沒有102年就診紀錄。
⒊結論：個案有多處疼痛部位，不僅侷限雙肘，病歷未紀載雙肘病情惡化狀況，自102年7月29日起的治療另加頸部復健治療。
⒋綜上，其雙肘網球肘已達合理期（6-7月），後續治療乃因多次其他病變，包括頸椎病變、雙肩痛、雙腕痛（神經傳導檢查有腕隧道症候群）、胃食道逆流，其無法工作原因乃因這些其他疾患所引起，並無法歸因於網球肘。」
（見原審卷第317至318頁）其審查意見就上訴人白欣玉「其雙肘網球肘已達合理期（6-7月）」固與臺中榮民總醫院104年12月4日中榮醫企字第1044203004號函復原審法院103年勞訴字第10號之骨科補充鑑定書所稱之外側上髁炎「約需六個月之療養期」之內容相同（見原審卷第304頁），惟所謂合理期或療養期係指一般人之療養痊癒所需期間，並非指任何人均可於該期間內痊癒，而前揭勞工保險條例第34條、第36條規定之不能工作期間所得申領之職業傷病補償費，並未限縮於合理療養期間內始得請求，故上訴人白欣玉罹患之「外側上髁炎」既未痊癒，其因而致不能工作之日數，尚非不得請求上訴人勞動部勞工保險局核給職業傷病補償費。
⒌綜上，上訴人白欣玉罹患之「外側上髁炎」既屬職業傷病，且至102年7月29日、102年7月30日、102年8月16日、102年9月10日、102年9月17日、102年10月29日仍經埔里基督教醫院診斷出其仍患有該傷病，則上訴人白欣玉於102年10月3日申請102年7月1日至102年8月25日連續期間職業病傷病給付，及於同日申請102年8月26日至102年9月30日斷續期間職業病傷病給付20日，上訴人勞動部勞工保險局即應審查上訴人白欣玉不能工作之日數，並依勞工保險條例第34條、第36條規定核給職業傷病補償費，上訴人勞動部勞工保險局率以C處分拒絕核給，於法即有未合，上訴人白欣玉訴請撤銷C處分，自非無據。
㈢關於上訴人勞動部勞工保險局就上訴人白欣玉申請自102年7月1日至102年9月30日之職業傷病補償費，應核給數額部分：⒈上訴人白欣玉就其102年7月1日至同月30日之不能工作日數，並未為主張，其固聲明調取其他廚工簽到退簿影本即可資佐證該段期間內之需上班情況，惟其並未主張究係幾日不能工作，而其他廚工已簽到退之工作日數，與上訴人白欣玉應工作而不能工作之日數，並無何關聯，縱使調閱，亦不能證明上訴人白欣玉有何不能工作之日，並無調查之必要，此外，上訴人白欣玉亦未聲明或提出任何證據資料供原審法院審酌，尚難認定上訴人白欣玉於102年7月1日至同月30日間有何不能工作之日數。
⒉上訴人白欣玉固主張其與埔里國中於原審法院103年度勞訴字第10號於104年11月2日準備程序，已就102年8月份之應上班日為22日，實際上班3日列為不爭執事項，其於102年7月1日至102年8月25日仍受僱於埔里國中，該期間內共18個上班日等語。
惟上開上訴人白欣玉與埔里國中之不爭執事項，既非埔里國中自認其與上訴人白欣玉間於該期間內有勞動契約，縱使埔里國中於該案中自認，亦不能於本件中就該自認事項拘束上訴人勞動部勞工保險局；
況且，經原審法院函詢結果，埔里國中於102年7月1日至102年8月25日並無僱用上訴人白欣玉，亦未指派任何工作予上訴人白欣玉，業據埔里國中以105年1月5日埔中餐字第1050000004號函復原審法院在卷（見原審卷第361頁）；
此外，上訴人白欣玉復未聲明或提出任何證據資料供原審法院審酌，尚難認定此一期間內上訴人白欣玉有何不能工作之日數。
⒊又上訴人白欣玉於102年8月26日至102年9月30日間，其於該8月26至31日之應工作日數為3日，均已上班；
其於102年9月份之應上班日為20日，該20日期間均請病假而由他人代班，有埔里國中檢送原審法院之上訴人白欣玉102年度下半年簽到退簿在卷（見原審卷第296頁），堪以認定；
參以上開上訴人白欣玉於102年9月10日、102年9月17日、102年10月29日仍經埔里基督教醫院診斷出其仍患有「外側上髁炎」之職業傷病，則上訴人白欣玉因該職業傷病而於102年9月份有20日不能工作，應堪認定。
⒋是以，上訴人勞動部勞工保險局就上訴人白欣玉於102年10月3日申請自102年7月1日至102年9月30日之職業傷病補償費，依前揭勞工保險條例第34條、第36條規定，上訴人勞動部勞工保險局應按上訴人白欣玉平均月投保薪資70％發給20日之職業傷病補償費10,220元（計算式：7302070％＝10,220），此一結果係依前揭法律所規定，上訴人勞動部勞工保險局並無就其核給數額而為裁量之權，故上訴人白欣玉請求判命上訴人勞動部勞工保險局作成給付上訴人白欣玉10,220元職業傷病補償費之處分，核屬有據。
㈣至上訴人白欣玉請求上訴人勞動部勞工保險局給付自其罹患職業病起（即本件起訴日起回溯2年之101年11月5日）至103年1月20日（即退保日）期間之傷病給付，除上開上訴人白欣玉於102年3月5日申請101年12月4日至102年3月8日期間斷續計27日之職業病傷病給付、於102年7月12日申請102年2月28日至102年6月30日期間斷續計30日之職業病傷病給付、於102年10月3日申請102年7月1日至102年8月25日連續期間職業病傷病給付，及於同日申請102年8月26日至102年9月30日斷續期間職業病傷病給付20日，業經上訴人白欣玉申請，上訴人勞動部勞工保險局審查而為處分，並經監理會審議及訴願外，其餘期間均未經過上開申請、處分、審議及訴願之程序，上訴人白欣玉即請求上訴人勞動部勞工保險局作成應為給付之處分，顯屬無據。
㈤又就上訴人勞動部勞工保險局D處分撤銷A處分、B處分，而命上訴人白欣玉將溢領33,726元退還上訴人勞動部勞工保險局銷帳部分，上訴人勞動部勞工保險局就該處分對上訴人白欣玉公法上金錢債權於處分送達上訴人白欣玉時即已成立，而上訴人白欣玉上開申請自102年7月1日至102年9月30日之職業傷病補償費，固經原審法院前開認定上訴人勞動部勞工保險局應作成給付上訴人白欣玉10,220元職業傷病補償費之處分，惟於本件判決宣示、送達前，該債權尚未成立，尚無類推適用民法第334條而為抵銷之餘地。
㈥綜上所述，上訴人勞動部勞工保險局以D處分撤銷其A處分及B處分，於法並無不合，上訴人白欣玉請求撤銷D處分，為無理由，應予駁回；
又上訴人勞動部勞工保險局以C處分否准上訴人白欣玉請求自102年7月1日至102年9月30日之職業傷病補償給付，而未就其中102年9月份不能工作之20日核給職業傷病補償給付，於法尚有違誤，審議決定、訴願決定均未予糾正，亦有未合。
上訴人白欣玉就該20日職業傷病補償給付，訴請撤銷並請求上訴人勞動部勞工保險局作成決定，既有理由，應予准許。
惟逾此部分之請求，或未能證明有何不能工作之日數，或未經申請、審議、訴願等程序，上訴人白欣玉逕行請求上訴人勞動部勞工保險局應作成給付職業傷病補償給付之行政處分，則無理由，應予駁回。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
五、上訴人白欣玉上訴意旨略以：原判決漏未審酌上訴人白欣玉身為賽德克族原住民身分，且教育程度僅有國小程度，對於上訴人勞動部勞工保險局A、B處分存在信賴保護，原判決認定上訴人勞動部勞工保險局所為之D處分撤銷A、B處分有理由，係屬違背法令。
上訴人白欣玉受領職業傷病補償給付57,743元，盡皆將該筆款項用於醫治自身職業傷病內容，且亦已消費殆盡，有醫療費用明細表暨相關佐證單據附原審卷可稽，是上訴人就運用此筆職業傷病給付款項存有信賴表現。
又依行政程序法第127條第2項、民法第182條第1項規定，上訴人白欣玉於102年11月21日即上訴人勞動部勞工保險局作成原D處分前，不知無法律上原因，因其所受利益（即溢領33,726元）已因給付各次醫療費用而不存在，應免負返還或償還價額之責任。
原判決疏未審酌行政程序法第127條第2項、民法第182條第1項規定，仍認定D處分有理由，實違背法令。
又上訴人白欣玉本於信賴運用該筆款項在治療自身職業傷病，對於此授益處分之信賴值得保護。
原判決疏未審酌上訴人白欣玉不諳勞動相關法規及核給職業傷病補償給付之基準，容有判決理由不備之違誤。
再者，上訴人白欣玉依A、B處分獲得職業傷病補償給付57,743元後，均將款項用於醫療費用，對比上訴人勞動部勞工保險局請求上訴人白欣玉返還溢領之補償給付33,726元金額並不甚高，兩相權衡，上訴人白欣玉之信賴利益顯然大於撤銷行政處分所欲維護之公益。
是以，原判決此部分判決容有違誤等情。
並聲明求為判決⒈廢棄原判決不利於上訴人白欣玉部分。
⒉上訴人勞動部勞工保險局103年1月2日保給傷字第10210249320號函（即D處分）、監理會103年3月27日勞動法4字第1030165048號保險爭議審定及勞動部103年9月5日勞動法訴字第1030010325號訴願決定，關於請求上訴人白欣玉返還33,726元部分均撤銷。
⒊第一、二審訴訟費由上訴人勞動部勞工保險局負擔。
六、上訴人勞動部勞工保險局上訴意旨略以：㈠原判決有判決不備理由及適用法規不當之違背法令情事，分述如下：⒈按勞工保險條例第34條係規定職業災害之保障對象、審查依據及職業災害傷病給付請領要件，該請領法定要件為：⑴因執行職務而致傷害或職業病。
⑵不能工作。
⑶未能取得原有薪資。
⑷正在治療中。
所稱「不能工作」，係指完全不能從事工作，如於該期間已有從事他項工作之能力，縱仍持續接受治療，即不得謂「不能工作」（即不能僅以不能從事原有工作判定）。
此涉及醫理專業領域，須依客觀診療事實及醫學專業認定，而非由被保險人主觀認定，蓋個人主觀感受無法證實，且每個人對疼痛忍受程度不一，其能否繼續工作，與個人工作意願強烈與否亦有相關，自不能僅憑被保險人主觀感受即認定「無法從事工作」。
故上訴人勞動部勞工保險局於審核保險給付時，除以被保險人檢附之診斷書等相關書面資料予以審核外，如有必要，亦須另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情，此觀勞工保險條例第28條及同條例施行細則第6條第2項規定，上訴人勞動部勞工保險局為審核保險給付，得委請相關科別之醫師或專家協助甚明，若被保險人所患經醫學見解審定已具工作能力，惟未返回工作，或雖有工作事實惟未從事原有工作或工作份量不如從前，均不符上開條例「不能工作」之法定要件。
又按勞工保險條例第36條立法目的為規定職業災害保險給付標準及最高給付期間限制，此乃係基於社會保險為將資源作有效配置，並避免給付期間過長造成被保險人之依賴，影響工作意願，故設有給付之合理期限。
⒉查原審以臺中榮民總醫院鑑定結果：上訴人白欣玉罹患之「外側上髁炎」，建議手術治療才有機會恢復工作；
再以上訴人白欣玉於埔里基督教醫院之病歷顯示，於101年12月25日至102年10月29日均診斷患有Lateral epicondylitis（即上髁炎或稱網球肘）之傷病，則至上訴人白欣玉於103年12月30日接受臺中榮民總醫院鑑定之日止，所患「外側上髁炎」尚未痊癒，並以上訴人白欣玉於埔里國中102年度下半年簽到（退）簿102年9月份應上班日為20日，該20日請病假由他人代班，上訴人白欣玉於102年9月10日、102年9月17日、102年10月29日仍有上開職業傷病診斷，而認上訴人白欣玉於102年9月份有20日因該職業傷病不能工作，符合勞工保險條例第34條、第36條請求職業傷病補償要件，逕命上訴人勞動部勞工保險局應發給上開職業傷病補償費。
原判決無非係以臺中榮民總醫院鑑定結果、上訴人白欣玉於埔里基督教醫院之病歷顯示102年9月間有上開職業傷病之診斷及埔里國中檢送之上訴人白欣玉102年度下半年簽到（退）簿為憑。
然查原審所憑之上開臺中榮民總醫院鑑定結果並未載明上訴人白欣玉是否因「外側上髁炎」無法從事原有廚工工作，或任何工作。
另上訴人白欣玉於埔里基督教醫院之病歷雖顯示102年9月10日、102年9月17日、102年10月29日有「外側上髁炎」診斷，惟是否有經治療、處置及因該職業傷病致不能工作情形不無疑問。
又埔里國中上訴人白欣玉102年度下半年簽到（退）簿，僅能證明102年9月份應到勤而未到勤日數，上述所憑尚未能證明上訴人白欣玉有因職業病「外側上髁炎」而有「不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者」之情事。
原審對於上訴人勞動部勞工保險局送請專業醫師之醫理見解不予採信，又未依法調查上訴人白欣玉是否仍具工作能力，或未能取得原有薪資，甚或上訴人白欣玉有無正在治療中之情事，復未於原判決中載明，否則亦應發回原處分機關另為調查，是原判決遽認上訴人白欣玉於申請傷病給付期間仍「診斷」患有「外側上髁炎」職業傷病，至103年12月30日接受鑑定之日止「尚未痊癒」，並以「應出勤而未出勤日數」認上訴人白欣玉「不能工作」，符合勞工保險條例第34條及第36條之申請傷病給付要件，原判決法律見解與上開條例之立法意旨有違，自有判決不備理由之違誤，且有適用法規不當之違背法令情事。
⒊再按上訴人勞動部勞工保險局就臺中榮民總醫院鑑定結果，再請特約醫師審查上訴人白欣玉所患「外側上髁炎」後續所請102年7月1日至102年9月30日期間傷病給付是否合理，提出之審查意見：「……3.依據各院病歷，白女士尚有肩、腕、頸椎與頸神經病症（右上肢第六頸神經根壓迫症狀）導致疼痛，同時皆接受復健治療。
以上各疾皆屬自身疾病，與工作無關。
也因此其主張無法工作並不能完全歸因於外側上髁炎。
4.白女士之雙肘病變已斷續接受至少6年（98年至104年）的保守治療，屬慢性疼痛，仍持續工作，間接顯示病情並非嚴重到無法工作。
5.102年7月前後的病歷皆如以往，接受復健與藥物治療，病歷並未記載病情有特殊改變。
6.綜上，其病情在102年7月1日之後應未嚴重到無法工作，就病史、檢查與醫理來看，應無接受手術之必要。」
及上訴人勞動部勞工保險局特約醫師就上訴人白欣玉102年2月27日至102年9月30日期間之用藥情形、相關理學檢查及結果表示審查意見：「……。
102年5月8日雙肘痛、雙腕痛、雙肩痛，X光檢查：頸椎第5至6節椎間盤狹窄。
核磁共振檢查：頸椎第4至5節椎間盤突出、頸椎第5至6節椎管狹窄嚴重，復健。
102年5月13日雙肩、雙肘、雙腕痛，復健。
102年5月17日上腹痛。
102年5月20日雙肩、雙肘、雙腕痛，未開藥。
102年6月21日雙肩、雙肘、雙腕痛，復健。
102年7月29日頸痛、胃痛。
102年7月30曰雙肩、雙肘、雙腕痛，持續嚴重雙肘痛，復健，排神經傳導檢查結果為雙側腕隧道症候群。
102年8月3日急診：頭暈、嘔吐。
102年8月16日頸痛、左上臂痛、雙肩、雙肘、雙腕痛，復健包括頸牽引。
102年9月10日同102年8月16日，復健包括頸牽引、鬆動術。
102年9月17日同102年9月10日。
102年10月29日頸痛，外用藥。
……3.結論：個案有多處疼痛部位，不僅侷限雙肘，病歷未記載雙肘病情惡化狀況，自102年7月29日起的治療另加頸部復健治療。
4.綜上，其雙肘網球肘已達合理期（6-7月），後續治療乃因多次其他病變，包括頸椎病變、雙肩痛、雙腕痛（神經傳導檢查有腕隧道症候群）、胃食道逆流，其無法工作原因乃因這些其他疾患所引起，並無法歸因於網球肘。」
、「1.臺中榮民總醫院病歷：……。
102年9月18日：頸痛，痛到左手。
102年9月25日：同上，頸椎椎間盤突出。
102年10月7日入院：因頸椎椎間盤突出。
……」是倘若上訴人白欣玉同時患有職災傷病及與職災事故無關之普通傷病而有不能工作之情形，則應究明係因該職業傷病抑或普通傷病所致，若其不能工作原因與該職業傷病無關，縱上訴人白欣玉有不能工作之情形，則屬其他事故所致，自不應僅憑其於普通傷病致不能工作期間診斷患有原職業傷病，即核發同一事故之職業傷病給付，充其量僅係上訴人白欣玉是否得申請普通傷病給付之問題，而本件上訴人白欣玉並未主張申請普通事故傷病給付。
相關原判決未就上訴人勞動部勞工保險局送請專業醫師之醫理見解，加以審認，敘明理由，遽以上訴人白欣玉申請傷病給付期間有該職業傷病診斷尚未痊癒，即逕命上訴人勞動部勞工保險局核發職業傷病給付，顯有判決不備理由之違誤，且有適用法規不當之違背法令情事。
⒋參照臺北高等行政法院100年度簡字第572號判決意旨略以：「……。
另勞委會89年6月9日台勞保3字第0000000號函釋明示：『依據勞工保險條例第34條規定，被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。
所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者……。』
、100年4月6日勞保3字第1000008646號函亦說明：『勞工是否不能工作，應依醫師就醫學專業診斷勞工所患傷病之『合理治療期間（含復健）』及該期間內有無『工作事實』綜合審查，而非僅以不能從事原有工作判定。』
。
上開函釋與勞工保險條例第34條規定無違，均應予適用。
勞工保險被保險人之傷病症狀常涉及醫理專業領域，非投保單位、被保險人、目擊者、勞工保險局及勞動部之一般承辦人員等所能逕予認定，故被告於審核保險給付案件時，除以被保險人或受益人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦須另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情，為審核保險給付，得調查有關之文件，得另行指定醫師複檢等，此觀勞工保險局組織條例第11條第2項、勞工保險條例第28條、第56條規定甚明；
因而勞工保險給付之最終審查核定權限仍為被告機關。
故關於原告職業病傷病補償費給付為何，除非被告審查程序違法，或其審查結果與一般正常人認知差異過大，本院應予尊重。
上述『職業傷病審查』之認定職權，涉及專業性、經驗性之判斷，基於法院審查能力有限，及司法、行政權分立之原則，法院原則上承認行政機關就此等事項之決定，有『判斷餘地』。
但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查；
在判斷餘地範圍內，行政法院只能就行政機關判斷時，有無遵守法定之正當程序、有無基於錯誤之事實或資訊認定、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾雜與事件無關之考慮、作成判斷之行政機關之組織是否合法且有判斷權限、是否違反相關法治國家應遵守之原理原則等因素審查，其餘有關行政機關之專業認定，行政法院應予尊重（司法院釋字第553號解釋理由書、釋字第319號翁岳生等3位大法官所提不同意見書、並參照學者通說見解）。」
⒌按行政程序法第36條、第41條第1項及勞工保險條例第28條規定，上訴人勞動部勞工保險局受理勞工保險給付之申請案件，因審核之必要，自得要求相關人提出報告，並調閱被保險人之病歷資料予以審查，且為盡職權調查證據之義務，遇有醫理上之諸疑義時，自得囑請具有專業知識之專科醫師審查，提供意見作為審核給付之參考。
復按被保險人所患之傷病經治療後是否可恢復工作能力，涉及醫理專業之判斷，非上訴人勞動部勞工保險局之一般行政人員所能逕行認定，故上訴人勞動部勞工保險局於審核保險給付案件時，除以被保險人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦須另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查暸解實情等，此觀勞工保險條例施行細則第6條第2項規定，上訴人勞動部勞工保險局為審核保險給付，得視業務需要委請相關科別之醫師或專家協助之。
據此，上訴人勞動部勞工保險局為審核保險給付，或勞動部為審議爭議案件，依法得依職權送請其聘用之專業醫師表示審查意見，以為其審核之參據，此項專業醫師審查意見之審核，屬上訴人勞動部勞工保險局之法定職權，上訴人勞動部勞工保險局依上訴人白欣玉所提出之診斷書及調閱上訴人白欣玉相關之病歷資料，參酌特約專科醫師之專業意見，綜合審查於法應無不合。
本件上訴人勞動部勞工保險局已就上訴人白欣玉有利不利事項一律注意，且依法請專科醫師鑑定，原處分並無違誤，不應予以撤銷。
⒍原判決漏未審酌上訴人勞動部勞工保險局於104年12月29日庭呈，104年12月28日之醫師審查意見（含上訴人白欣玉於臺中榮民總醫院埔里分院就診之病歷資料），有判決不備理由之違背法令。
上訴人勞動部勞工保險局104年12月28日醫師審查意見記載如下：「1.臺中榮民總醫院病歷（註：埔里分院）：102年7月8日：右無名指、右肘、雙肩痛已數月，頸痛，右肘、左肘痛，上背痛、雙肩、雙上臂麻，復健服藥。
102年8月27日：右第四指、右肘、雙肩痛，頸痛，照頸部X光：退化性關節炎。
102年9月18日：頸痛，痛到左手。
102年9月25日：同上，頸椎椎間盤突出。
102年10月7日入院，因頸椎椎間盤突出。
2.因此她在102年7月8日門診至102年10月7日入院，皆在治療頸痛，只有102年7月8日提到肘痛。」
上揭醫師審查意見係醫師補充其104年12月l4日之意見。
⒎依原判決漏未審酌之埔里分院病歷資料所示，本案上訴人白欣玉於102年10月7日因「頸椎椎間盤突出」入院手術，術前並於102年9月18日因頸椎痛及頸椎間盤移位於神經外科申請放射檢驗，檢查日期為102年9月20日，並於9月25日回診確認9月20日之檢查結果，檢查報告顯示上訴人白欣玉所患為頸椎退化性關節疾患並伴隨骨刺形成「DJD（degenerative joint disease，退化性關節疾患）changeof the C-spine with spur formation（骨刺形成）」。
上訴人白欣玉之住院病歷，主訴：「Neck pain and soreness with radiation to bilateral arm（left arm>right）for years（頸痛及痠痛並伴隨放射至雙臂，左臂較右臂嚴重，已多年）」。
病史：「This 52 y/o woman had history of hypertension ever accepted medicationcontrol and stop now, right frozen shoulder s/p steroid local injection 2 month ago〔因右側肩周炎，於2個月前（註：入院日期為102年10月7日）進行類固醇局部注射〕，C/S one times, s/p hemorrhoidectomy，GERD s/p Takapron treatment since 0000000（自102年9月2日以泰克胃通，藥品名，氫離子幫浦抑制劑，治療胃食道逆流）. She suffered from neck pain and soreness with radiation to bilateral arm (left arm〉right）for years. She ever visited our clinic for rehabilitation but not improved. Her symptom exacerbation in recent months so she came to NS clinic forevaluation（她的症狀在近幾個月內惡化，故至神經外科門診進行評估）. Physical examination showed tenderness and limited ROM of neck, root sign：++.Plainfilm：DDD（Degenerative disc disease，椎間板退化疾病）and DJD（Degenerative Joint Disease，退化性關節炎）,spurformation. MRI of C：HIVD,C5-6 left side. Under impression of HIVD, C5-6 left side, she was admitted for surgical intervention and furthermanagement.」入院診斷：「1.HIVD（註：The herniation of intervertebral disc，椎間盤突出）。
2.GERD（註：Gastroesophageal Reflux Disease，胃食道逆流疾病）。
3.hypertension（註：高血壓）」，手術則係於第5、6節頸椎間行前端椎間盤切除手術（discectomy）及脊椎融合手術（fusion），surgical findings（手術發現）：「1. Severe cord compression（脊髓壓迫症）andna rrowing of neuroforamens（椎間孔狹窄）。
2. Spurfo rmation（骨刺形成）。」
參諸上訴人勞動部勞工保險局醫師於104年3月10日審查意見「依據各院病歷，白女士尚有肩、腕、頸椎與頸神經病症（右上肢第六頸神經根壓迫症狀）導致疼痛，同時皆接受復健治療。
以上各疾皆屬自身疾病，與工作無關。
也因此其主張無法工作並不能完全歸因於外側上髁炎。
白女士之雙肘病變已斷續接受至少6年（98年至104年）的保守治療，屬慢性疼痛，仍持續工作，間接顯示病情並非嚴重到無法工作。
102年7月前後的病歷皆如以往，接受復健與藥物治療，病歷並未記載病情有特殊改變。
綜上，其病情在102年7月1日之後應未嚴重到無法工作。」
及104年12月14日審查意見「結論：個案有多處疼痛部位，不僅侷限雙肘，病歷未記載雙肘病情惡化狀況，自102年7月29日起的治療另加頸部復健治療。
綜上，其雙肘網球肘已達合理期（6-7月），後續治療乃因多次其他病變，包括頸椎病變、雙肩痛、雙腕痛、胃食道逆流，其無法工作原因乃因這些其他疾患所引起，並無法歸因於網球肘。」
因此，比對手術發現及上訴人勞動部勞工保險局醫師審查意見，可知，上訴人白欣玉「有多處疼痛部位，不僅侷限雙肘，病歷未記載雙肘病情惡化狀況，自102年7月29日起的治療另加頸部復健治療」，醫師同時指出「白女士尚有肩、腕、頸椎與頸神經病症（右上肢第六頸神經根壓迫症狀）」，對照手術發現之記載，可知被上訴人頸椎第5、6節間有嚴重的脊髓壓迫症、椎間孔狹窄及骨刺形成，其主訴的多年頸痛及痠痛並伴隨放射至雙臂等症狀，肩、腕、頸椎與頸神經病症，係導因於上訴人白欣玉右上肢第六頸神經根壓迫症狀之顯現，由病歷資料，醫師亦指出該等令上訴人白欣玉無法工作之原因，乃因其他疾患所引起，並無法歸因於網球肘。
原判決既認定上訴人白欣玉所患頸椎間盤突出症非屬職業傷病，則上訴人白欣玉於102年9月間密集因頸椎間盤突出病情惡化（依住院病歷之病史記載，症狀在近幾個月內惡化，故至神經外科門診進行評估）而就醫、檢查，準備手術，自非因職業傷病而不能工作。
原判決以「所謂合理期或療養期係指一般人之療養痊癒所需期間，並非指任何人均可於該期間內痊癒，而前揭勞工保險條例第34條、第36條規定之不能工作期間所得申領之職業傷病補償費，並未限縮於合理療養期間內始得請求，故原告罹患之『外側上髁炎』既未痊癒，其因而致不能工作之日數，尚非不得請求被告核給職業傷病補償費」，並就上訴人勞動部勞工保險局104年3月10日醫師審查意見：「白女士自民國98年便開始斷續治療雙肘痛，接受藥物、復健以及局部注射。
101年12月24日核磁共振檢查（MRI）為正常，102年1月22日超音波檢查為輕微軟組織腫脹。
依據各院病歷，白女士尚有肩、腕、頸椎與頸神經病症（右上肢第六頸神經根壓迫症狀）導致疼痛，同時皆接受復健治療。
以上各疾皆屬自身疾病，與工作無關。
也因此其主張無法工作並不能完全歸因於外側上髁炎。
白女士之雙肘病變已斷續接受至少6年（98年至104年）的保守治療，屬慢性疼痛，仍持續工作，間接顯示病情並非嚴重到無法工作。
102年7月前後的病歷皆如以往，接受復健與藥物治療，病歷並未記載病情有特殊改變。
綜上，其病情在102年7月1日之後應未嚴重到無法工作，就病史、檢查與醫理來看，應無接受手術之必要」中，醫師表示之「也因此其主張無法工作並不能完全歸因於外側上髁炎」，原判決逕予推論「細究其意應係指：原告之外側上髁炎係其無法工作之原因，但仍有其他病因，並不能完全歸因於外側上髁炎，雖其最後判斷原告應無接受手術之必要，但並未否認原告之無法工作係可歸因於其所罹患之『外側上髁炎』，亦堪認定」，無視上訴人勞動部勞工保險局於104年12月14日及104年12月28日之醫師審查意見，醫師已明白表示「結論：個案有多處疼痛部位，不僅侷限雙肘，病歷未記載雙肘病情惡化狀況，自102年7月29日起的治療另加頸部復健治療。
綜上，其雙肘網球肘已達合理期（6-7月），後續治療乃因多次其他病變，包括頸椎病變、雙肩痛、雙腕痛（神經傳導檢查有腕隧道症候群）、胃食道逆流，其無法工作原因乃因這些其他疾患所引起，並無法歸因於網球肘。」
、「102年10月7日入院，因頸椎椎間盤突出。
2.因此她在102年7月8日門診至102年10月7日入院，皆在治療頸痛，只有102年7月8日提到肘痛。」
原審法院既未採上訴人勞動部勞工保險局醫師就上訴人白欣玉治療外側上髁炎合理期之審查意見，未採臺中榮民總醫院之鑑定意見（臺中榮民總醫院104年12月4日中榮醫企字第1044203004號函復原審法院另案103年度勞訴字第10號之骨科補充鑑定書所稱之外側上髁炎「約需6個月之療養期」與上訴人勞動部勞工保險局醫師審查意見見解相同），未審酌「白女士之雙肘病變已斷續接受至少6年（98年至104年）的保守治療，屬慢性疼痛，仍持續工作，間接顯示病情並非嚴重到無法工作。
102年7月前後的病歷皆如以往，接受復健與藥物治療，病歷並未記載病情有特殊改變。」
、「白女士尚有肩、腕、頸椎與頸神經病症（右上肢第六頸神經根壓迫症狀）」，對照手術發現之記載，可知上訴人白欣玉頸椎第5、6節間有嚴重的脊髓壓迫症、椎間孔狹窄及骨刺形成，其主訴的多年頸痛及痠痛並伴隨放射至雙臂等症狀，肩、腕、頸椎與頸神經病症，係導因於上訴人白欣玉右上肢第六頸神經根壓迫症狀之顯現，由病歷資料，醫師亦指出該等令上訴人白欣玉無法工作之原因，乃因其他疾患所引起，並無法歸因於網球肘，亦未審酌上訴人白欣玉於102年9月間密集因頸椎間盤突出病情惡化（依住院病歷之病史記載，症狀在近幾個月內惡化，故至神經外科門診進行評估）而就醫、檢查，進而入院手術之事實，並非因「外側上髁炎」而無法工作等情，原判決僅以「所謂合理期或療養期係指一般人之療養痊癒所需期間，並非指任何人均可於該期間內痊癒，而前揭勞工保險條例第34條、第36條規定之不能工作期間所得申領之職業傷病補償費，並未限縮於合理療養期間內始得請求，故原告罹患之『外側上髁炎』既未痊癒，其因而致不能工作之日數，尚非不得請求被告核給職業傷病補償費」，卻疏未注意勞工保險職業傷病給付係以「因職業傷病致不能工作」為給付要件，並非以治療傷病「痊癒」為要件〔況上訴人白欣玉之雙肘病變已斷續接受至少6年（98年至104年）的保守治療，屬慢性疼痛，仍持續工作，間接顯示病情並非嚴重到無法工作〕；
未就上訴人白欣玉主張其102年9月份無法工作，究係因「外側上髁炎」，或係因「椎間盤突出（含脊髓壓迫症、椎間孔狹窄及骨刺形成）等因」，即其所患以致不能工作之病症與其主張之事故是否具有因果關係為審查，即率爾認定上訴人白欣玉於102年9月有20日不能工作係因「外側上髁炎」之職業傷病，是以原判決顯有判決不備理由及適用法規不當之違背法令。
㈡綜上，原判決有行政訴訟法第236條之2第3項準用同法243條第1項、第2項第6款等判決為違背法令之情事等情。
並聲明求為判決⒈廢棄原判決不利於上訴人勞動部勞工保險局部分。
⒉上訴人白欣玉在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費由上訴人白欣玉負擔。
七、本院查：㈠按「保險人為審核保險給付或勞工保險監理委員會為審議保險爭議事項認有必要者，得向被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所或領有執業執照之醫師、助產士等要求提出報告，或調閱各該醫院、診所及投保單位之病歷、薪資帳冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝影片（X光照片）及其他有關文件，被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所及領有執業執照之醫師或助產士等均不得拒絕。」
、「被保險人遭遇普通傷害或普通疾病住院診療，不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給普通傷害補助費或普通疾病補助費。」
、「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。
……前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」
、「普通傷害補助費及普通疾病補助費，均按被保險人平均月投保薪資半數發給，每半個月給付1次，以6個月為限。
但傷病事故前參加保險之年資合計已滿1年者，增加給付6個月。」
、「職業傷害補償費或職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付1次；
如經過1年尚未痊癒者，其職業傷害補償費或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以1年為限。」
為勞工保險條例第28條、第33條、第34條、第35條及第36條所規定。
次按「本準則依勞工保險條例（以下簡稱本條例）第34條第2項規定訂定之。」
、「被保險人因執行職務而致傷病之審查，除法令另有規定外，依本準則辦理。」
、「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。
被保險人於勞工保險職業病種類表規定適用職業範圍從事工作，而罹患表列疾病者，為職業病。」
、「被保險人因執行職務而罹患中央主管機關依據勞工保險職業病種類表第8類第2項規定核定增列之職業病種類或有害物質所致之疾病，為職業病。」
勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第1條、第2條、第3條及第19條亦分別定有明文。
㈡又按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；
其上級機關，亦得為之。
但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。
二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」
、「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。
二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。
三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」
為行政程序法第117條及第119條所明定。
㈢關於上訴人白欣玉上訴主張D處分違法應予撤銷部分：⒈上訴人白欣玉因「外側上髁炎」於102年6月11日及102年8月2日經上訴人勞動部勞工保險局以A處分及B處分核准給付職業病補償費分為計83日42,413元及30日15,330元，合計113日57,743元。
嗣後經上訴人勞動部勞工保險局重行計算上訴人白欣玉此段期間不能工作而由他人代班之日數為27日及23日（應核給上訴人白欣玉職業傷病補償費為24日及23日），重新核算應給付職業病傷病補償費為12,264元及11,753元，合計24,017元，上訴人白欣玉溢領33,726元，有埔里國中104年12月3日埔中餐字第1040005620號函檢送之上訴人白欣玉101年11月份至102年12月份之簽到退簿影本附原審卷第292至297頁可稽，上訴人白欣玉溢領補償費事實足勘認定，上訴人勞動部勞工保險局遂以D處分撤銷A處分及B處分，重新核給上訴人白欣玉47天職業病補償費24,017元，並請上訴人白欣玉退還溢領之33,726元給上訴人勞動部勞工保險局。
⒉上訴人白欣玉不服，起訴主張其有信賴保護原則適用云云，經原判決以略以：「惟原告就其平均月投保薪資難推為不知，就其不能工作而請人代班之日數，亦有埔里國中之簽到退簿可資查詢，是其請假不能工作之日數僅有27日、23日，而其所申請之兩次職業傷病補償費為27日、30日，竟獲被告分別核給83日、30日之職業傷病補償費給付。
是就A處分而言，原告申請日數與被告核給日數顯有巨大落差，原告應係明知A處分違法；
就B處分而言，其可得而知僅不能工作23日，而竟申請30日之給付而獲被告全數核給，亦難謂非因重大過失而不知B處分違法。
⑶原告就A處分及B處分之違法，既係明知或因重大過失而不知，其即有前揭行政程序法第119條第3款之信賴不值得保護之事由；
故被告以原D處分撤銷A處分及B處分，乃符合上開行政程序法第117條、第119條之規定，而屬適法處分，足堪認定。
從而，被告以原D處分撤銷A處分及B處分，並命原告將溢領33,726元退還被告，於法尚無不合。」
等語（見原判決第16頁至第17頁），認定上訴人白欣玉無信賴保護原則之適用，揆諸首揭規定，並無不合，上訴人白欣玉上訴意旨仍重申其有信賴保護原則之適用，原判決漏未審酌，係屬違背法令云云，係就原審已審認之證據、事實與法律見解，再行上訴爭執，經核並無理由，上訴人白欣玉此部分上訴應予駁回。
㈣關於上訴人白欣玉起訴主張上訴人勞動部勞工保險局應自其罹患職業病起（即本件起訴日起回溯2年之101年11月5日）至103年1月20日（即退保日）期間之傷病給付，除上開A、B處分已給付之113天57,743元補償費外，另作成核發94,535元之處分乙節，業經原判決以，未經申請、處分、審議、訴願之程序，上訴人白欣玉此部分起訴主張顯屬無據等由，而駁回上訴人白欣玉此部分起訴（見原判決第22頁）。
上訴人白欣玉不服，提起上訴，惟查，上訴人白欣玉雖聲明原判決不利上訴人白欣玉部分應予以廢棄，然其理由中，並未敘明上訴理由及原判決違法之處，是以，上訴人白欣玉此部分上訴，於法未合。
㈤關於原判決撤銷C處分並命上訴人勞動部勞工保險局應作成准予核給上訴人白欣玉10,220元之部分，是否違法乙節：⒈上訴人白欣玉再以同一事故致「外側上髁炎、頸椎間盤突出」，於102年10月3日申請自102年7月1日至102年8月25日連續期間職業病傷病給付，及於同日申請102年8月26日至102年9月30日斷續期間職業病傷病給付20日，案經上訴人勞動部勞工保險局審查，以前給付「外側上髁炎」職業病傷病給付113日已屬合理，「頸椎間盤突出」係屬普通疾病，遂以102年11月21日C處分核定上訴人白欣玉續請之職業病傷病給付，不予給付。
勞工保險爭議審定及訴願決定亦均予以維持，此為原審認定之事實。
⒉該部分之爭點在於上訴人白欣玉於102年7月1日至102年9月30日無法工作之原因，在於職業病「外側上髁炎」，抑或「頸椎間盤突出」？而「頸椎間盤突出」是否為職業病？經查：⑴上訴人勞動部勞工保險局初審時特約醫師102年11月18日之審查意見為：「⒈外側上髁炎已113日（按：係指A處分及B處分核給113日之職業傷病補償費）；
⒉102年6月21日、7月29日門診主訴雙肩痛、雙肘痛、雙腕痛、頭椎間盤突出、下背痛；
⒊上髁炎應已復原，沒有超音波佐證仍在發炎；
她有許多其他部位的病痛，均一起復健，那些均非職業病」，結論為：「此案不宜再給付」（見原處分卷第107頁）。
⑵上訴人白欣玉申請審議時，監理會提出特約專科醫師之醫理見解：「申請人自90年起擔任廚房廚工，需雙手使力，負重10至20公斤，於97年11月10日主訴雙側肩部疼痛，101年12月4日右肘疼痛，101年12月6日主訴左肘疼痛，頸椎核磁共振顯示第4、5頸椎椎間盤突出，102年1月22日軟組織超音波顯示有右側上髁腫，經休養至6月30日應超過一般合理療養期，未有追蹤超音波檢查，給付應已合理。
又根據其工作照片顯示，未有明顯負重於肩頸，所患頸椎椎間盤突出為自身之舊疾，非與工作執行相關之疾變，非為職業傷病。」
（見訴願卷第23頁）⑶上訴人勞動部勞工保險局於原審訴訟期間，陸續於104年3月10日、同年12月14日及同年12月28日所補充之特約醫師審查意見如下：①104年3月10日特約醫師審查意見：「⒈白女士自民國98年便開始斷續治療雙肘痛，接受藥物、復健以及局部注射。
⒉101年12月24日核磁共振檢查（MRI）為正常，102年1月22日超音波檢查為輕微軟組織腫脹。
⒊依據各院病歷，白女士尚有肩、腕、頸椎與頸神經病症（右上肢第六頸神經根壓迫症狀）導致疼痛，同時皆接受復健治療。
以上各應皆屬自身疾病，與工作無關。
也因此其主張無法工作並不能完全歸因於外側上髁炎。
⒋白女士之雙肘病變已斷續接受至少6年（98年至104年）的保守治療，屬慢性疼痛，仍持續工作，間接顯示病情並非嚴重到無法工作。
⒌102年7月前後的病歷皆如以往，接受復健與藥物治療，病歷並未記載病情有特殊改變。
⒍綜上，其病情在102年7月1日之後應未嚴重到無法工作，就病史、檢查與醫理來看，應無接受手術之必要。」
（見原審卷第105頁）。
②104年12月14日特約醫師審查意見：「埔里基督教醫院門診：102年1月22日超音波檢查：右肘網球肘。
102年2月27日雙肘痛，服藥。
102年3月13日雙肘痛、左腕痛，服藥（消炎藥）。
102年3月16日雙肘痛，開診斷書。
102年3月22日抽血，肝功能。
102年4月5日雙肘痛，服藥消炎，排胃鏡。
102年4月10日上腹痛，食道逆流，服藥（胃腸藥）。
102年4月17日上腹痛，食道逆流，服藥（胃腸藥）。
102年5月8日雙肘痛、雙腕痛、雙肩痛，X光檢查：頸椎第5至6節椎間盤狹窄。
核磁共振檢查：頸椎第4至5節椎間盤突出、頸椎第5至6節椎管狹窄嚴重，復健。
102年5月13日雙肩、雙肘、雙腕痛，復健。
102年5月17日上腹痛。
102年5月20日雙肩、雙肘、雙腕痛，未開藥。
102年6月21日雙肩、雙肘、雙腕痛，復健。
102年7月29日頸痛、胃痛。
102年7月30日雙肩、雙肘、雙腕痛，持續嚴重雙肘痛，復健，排神經傳導檢查結果為雙側腕隧道症候群。
102年8月3日急診：頭暈、嘔吐。
102年8月16日頸痛、左上臂痛、雙肩、雙肘、雙腕痛，復健包括頸牽引。
102年9月10日，同102年8月16日，復健包括頸牽引、鬆動術。
102年9月17日，同102年9月10日。
102年10月29日頸痛，外用藥。
臺中榮民總醫院埔里分院：沒有102年就診紀錄。
結論：個案有多處疼痛部位，不僅侷限雙肘，病歷未記載雙肘病情惡化狀況，自102年7月29日起的治療另加頸部復健治療。
綜上，其雙肘網球肘已達合理期（6-7月），後續治療乃因多次其他病變，包括頸椎病變、雙肩痛、雙腕痛（神經傳導檢查有腕隧道症候群）、胃食道逆流，其無法工作原因乃因這些其他疾患所引起，並無法歸因於網球肘。」
（見原審卷第317頁及第318頁）。
③再104年12月28日特約醫師審查意見為「「1.臺中榮民總醫院病歷（按：埔里分院）：102年7月8日：右無名指、右肘、雙肩痛已數月，頸痛，右肘、左肘痛，上背痛、雙肩、雙上臂麻，復健服藥。
102年8月27日：右第四指、右肘、雙肩痛，頸痛，照頸部X光：退化性關節炎。
102年9月18日：頸痛，痛到左手。
102年9月25日：同上，頸椎椎間盤突出。
102年10月7日入院，因頸椎椎間盤突出。
2.因此她在102年7月8日門診至102年10月7日入院，皆在治療頸痛，只有102年7月8日提到肘痛。」
（見原審卷第341頁）。
⑷原審就上訴人白欣玉罹患之「外側上髁炎」是否已痊癒，以及其所患之「頸椎間盤突出」是否與「外側上髁炎」之職業傷病有關，送請臺中榮民總醫院鑑定，其鑑定結果：「⒈白員罹患之『外側上髁炎』，建議手術治療才有機會恢復工作。
⒉頸椎間盤突出導致雙上肢麻痛和「外側上髁炎」無關，宜請神經外科再評估其頸椎間盤突出病況。」
（見原審卷84頁背面）。
⑸按保險事故是否為職業傷病所致，常涉及醫理專業領域，非上訴人勞動部勞工保險局或監理委員會之一般承辦人員所能逕予認定。
故上訴人勞動部勞工保險局於審核保險給付案件時，除以被保險人或受益人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，尚須徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情，此觀勞工保險條例第28條：「保險人為審核保險給付或勞工保險監理委員會為審議爭議案件認有必要者，得向被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所或領有執業執照之醫師、助產士等要求提出報告，或調閱各該醫院、診所及投保單位之病歷、薪資帳冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝影片（Ｘ光照片）及其他有關文件，被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所及領有執業執照之醫師或助產士等均不得拒絕。」
規定自明。
由於審查核定之法定權限在於上訴人勞動部勞工保險局，且涉及專業性、經驗性之判斷，基於法院審查能力有限，及司法、行政權分立之原則，法院原則上承認行政機關就此等事項之決定，有「判斷餘地」，除非其審查程序違法或其判斷有恣意濫用及其他違法情事，法院均應予以尊重（最高行政法院96年度裁字第02424號裁定意旨參照）。
經查，上訴人白欣玉罹患「頸椎間盤突出」，是否為職業病，經上述上訴人勞動部勞工保險局特約醫師102年11月18日之審查意見為「非職業病」；
監理會特約專科醫師之審理意見為「非職業傷病」；
臺中榮民總醫院鑑定結果為「頸椎間盤突出導致雙上肢麻痛和『外側上髁炎』無關」。
是以，上訴人勞動部勞工保險局認定上訴人白欣玉之「頸椎間盤突出」非屬職業病，其判斷程序並非基於錯誤之資訊，亦未違反法定正當程序、一般公認之價值判斷、不當連結之禁止、平等原則、公益原則，該認定並無違誤，原判決予以維持，亦無不合。
⑹上訴人白欣玉所患之「頸椎間盤突出」既非屬職業病，其102年7月1日至102年9月30日無法工作之因素若係屬「頸椎間盤突出」或其他疾病所致，而非「外側上髁炎」之原因，C處分拒絕核給上訴人白欣玉職業病補償費即無違誤。
經綜合上述上訴人勞動部勞工保險局特約醫師及監理會特約專科醫師之審理意見，其均認定上訴人白欣玉「外側上髁炎」已達6-7月療養合理期，屬慢性疼痛，然並無惡化至無法工作，上訴人白欣玉自身尚有其他疾病及疼痛（包括頸椎間盤突出），依102年7月以後之病歷觀之，均在治療頸痛，而非在「外側上髁炎」。
則上訴人白欣玉「不能工作」之因素，確實為何？尚有疑慮，且勞工保險職業傷病給付係以「因職業傷病致不能工作」為給付要件，並非以治療傷病「痊癒」為要件，是以，原判決認定「原告罹患之『外側上髁炎』既未痊癒，其因而致不能工作之日數，尚非不得請求被告核給職業傷病補償費」，即認定上訴人白欣玉於102年9月有20日不能工作係因「外側上髁炎」之職業傷病，而將C處分及相關之保險爭議審定及訴願決定予以撤銷，並命上訴人勞動部勞工保險局作成准予核給上訴人白欣玉10,220元之行政處分，尚屬率斷。
⒊從而，原判決既有上開未盡職權調查之情形，已違反行政訟訴法第125條規定，原判決此部分即屬違背法令，是上訴人勞動部勞工保險局上訴意旨主張原判決違背法令，即堪採取。
八、綜上所述，原判決就上訴人勞動部勞工保險局C處分、監理會103年3月27日勞動法4字第1030165048號保險爭議審定、勞動部103年9月5日勞動法訴字第1030010325號訴願決定關於上訴人勞動部勞工保險局應就上訴人白欣玉於102年10月3日申請職業傷害傷病給付案，作成准予核給10,220元之行政處分均予撤銷，並命上訴人勞動部勞工保險局應就上訴人白欣玉於102年10月3日申請職業傷害傷病給付案，作成准予核給10,220元之行政處分部分，既有如上所述違背法令之違法，上訴人勞動部勞工保險局求為廢棄，即有理由；
且因本件事實尚有未明，爰將原判決廢棄，發回原審法院重為審理後，另為適法之裁判。
九、據上論結，本件上訴人勞動部勞工保險局之上訴為有理由，上訴人白欣玉之上訴為無理由。
依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
書記官 李 孟 純
還沒人留言.. 成為第一個留言者