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臺中高等行政法院判決
105年度訴字第104號
106年2月16日辯論終結
原 告 財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家
代 表 人 何明憲
訴訟代理人 王正喜 律師
複代理人 郭明仁 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 林佳龍
訴訟代理人 朱坤棋 律師
上列當事人間確認公法上法律關係不存在事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按本件原告代表人原為蔡慶欣，業已更換為何明憲，原告陳明新代表人承受訴訟，於法無違，應予准許。
二、事實概要：緣原告起訴主張其所有坐落臺中市○○區○○段000○號土地（重測前為廍子段21-96地號，下稱系爭土地）上，為被告以存在公用地役權而占用施作排水設施（原告起訴主張包括水溝、駁崁等建造物，面積約427平方公尺，下稱系爭排水設施，經測量後為518.29平方公尺）。
原告曾於民國（下同）104年12月3日向臺灣臺中地方法院聲請調解（104年度司中調字第4859號），主張被告無權占有系爭土地，應除去系爭排水設施，回復原狀後返還系爭土地，另請求被告給付自99年12月1日起至返還系爭土地期間占用系爭土地之不當得利，惟被告抗辯系爭土地存在公用地役關係等語，遂調解不成立。
原告以系爭土地並無公用地役權存在，其權益受侵害為由，依行政訴訟法第6條第1項及第7條規定，於105年3月18日提起本件確認及給付之行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告主張其與原告間存有公用地役權關係，並非有理：⒈物權不得創設，此觀民法第757條規定可明；
又98年1月23日所修訂之該條條文，雖在法律之外增加習慣一項，但「習慣」必須明確合理，無違物權法定主義存在之旨趣，且能依一定之公示方法予以公告者，法律方能給予承認。
但查被告所稱之公用地役權，法律上未設規定，而臺灣民事習慣調查報告中亦未曾提及（見原證21之「臺灣民事習慣調查報告」總目），加之亦未以公示之方法予以公告，從而，被告主張其享有公用地役權，自屬無據。
抑有進者，參最高法院64年度台上字第933號判決意旨：「公用地役權非民法或其他法律有規定之物權，依民法第757條之規定，難謂上訴人對於被上訴人之土地有該項權利。」
尤足說明被告與原告間不存有公用地役權之關係。
⒉被告引司法院釋字第400號、最高法院87年度台上字第1842號裁判要旨，主張：公用地役權不必登記也有效力。
但被告之主張及所引司法院釋字第400號解釋與最高法院87年度台上字第1842號裁判要旨，卻都未指出所依據之法律（公法）。
故其抗辯，顯然無法律上之理由。
⒊就法之本質而言，如允許公用地役權之存在，必亦須做登記或公告。
但本件既未登記（因時效取得公用地役權，應申請登記，請參最高法院63年台上字第1235號判例意旨：「地役權固有因時效而取得之規定，但依民法第772條準用民法第769條及第770條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，固無地役權存在之可言，即無依民法第858條準用民法第767條規定請求排除侵害之餘地。」
），亦未公告。
是以，被告又何能享有公用地役權？㈡原告所有系爭土地上之排水溝，係截彎取道之人工溝，非天然溝，天然溝改為人工溝，既曾經中斷，亦不符最高法院87年度台上字第1842號民事判決所稱之公用地役權：⒈查系爭原告所有系爭239地號土地之西北邊有同地段355地號土地；
又東南邊有同地段238地號之土地，其地目均為水（見相關之土地登記簿謄本）。
該2地號之土地，即為原來水流之土地。
否則，如原來河道即在原告所有之系爭239地號土地上，何有可能會將上開238、355地號土地地目列為「水」之道理？⒉原告系爭土地上之水道既非原來之水道，顯然中間即有中斷之情形，故不符合被告所引最高法院87年度台上字第1842號民事判決意旨所稱：「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之第3個要件。
⒊被告抗辯「被告享有系爭水道公用排水地役權之權利」，自非有理。
㈢系爭土地被占有之位置，如原告行政辯論意旨㈡狀之附圖㈡所示之B部分（鈞院卷第227頁、第234頁），面積518.29平方公尺。
系爭土地被占有之位置，非行水區，原行水區係在臺中市○○區○○段000○000○號即國有土地上，此業經臺中市中正地政事務所於105年12月21日中正地所二字第1050012866號函復在案（鈞院卷第219頁該函及附圖之說明三）；
又原告所有系爭土地之地目為旱，非為水可為證明（如系爭土地曾做行水區使用，其地目會載為水，不會載為旱）。
現行水溝，既非自然流水之水溝，而係人工水溝，自無排水公用地役權之存在，乃請求確認。
㈣被告未依水利法辦理徵收及為限制使用之處分，自應負回復原狀之責任：按水利法第82條第1項既規定「水道治理計畫線或用地範圍線內之土地，經主管機關報請上級主管機關核定公告後，得依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用。」
則本件之水道雖被經濟部列為區域排水地，但被告卻未進行徵收，亦未限制使用（此為被告所不爭執），故原告訴求被告回復原狀、返還土地，應非無理由。
㈤原告所提確認之訴，如受敗訴之判決，則不當得利之部分，被告仍應為之返還：⒈行政訴訟法第7條：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」
係合併請求而非附帶請求，故請求賠償部分，應不受原告確認之訴是否勝敗之影響。
⒉原告於104年12月3日請求調解，回溯5年即自99年12月3日起以申報地價計算年息百分之十之損害賠償及不當得利，應屬合法。
⒊被告對於水道占用原告之土地，其面積達518.29平方公尺，為實際測量之面積。
是原告以該518.29平方公尺計算損害賠償及不當得利，當屬正確。
損害金計算如下：占用期間 天/年數 占用面積 申報地價 總 價 年租金10%(元) ㎡(A) (B) (C)=AB （D)=C10%99.12.3- 759天 518.00 0000 000,948 62,194.8101.12.31102.1.1- 3年 518.00 0000 000,922 93,292.2104.12.31105.1.1- 1年 518.00 0000 0,368,285.6 136,828.56105.12.31占用期間 天/年數 損害金(元) E F=DE/365(天) 或F=DE(年)99.12.3- 759天 129,331101.12.31102.1.1- 3年 279,877104.12.31105.1.1- 1年 136,829105.12.31總計 546,037㈥本件於106年1月10日開庭時，法官問及：「訴訟前被告曾否發文主張公共地役權之存在？」。
答復如下：「在臺灣臺中地方法院104年度司中調字第4859號提出『民事調解答辯狀』中主張有公共地役權之存在。」
被告既於訴訟前主張有公共地役權存在而不願交還土地，為釐清關係，自有提起本訴之必要。
再者，被告於調解前已主張系爭水道，為既有苧園溪，並非私開水道。
惟被告雖將人工水道偽稱為自然之既有苧園溪，其真意應隱含「因係苧園溪之自然水道，應有公共排水地役權之存在，所以不必交還土地」，否則，其偽稱係既有之苧園溪，即無意義。
被告於上開「民事調解答辯狀」中主張有司法院釋字第400號解釋之適用。
即依該號解釋，被告應享有公共地役權。
但查本件原水流不經過系爭土地，而係經同地段238及355地號土地，顯然係被告僅為便利使用及節省工程費而為截彎取直，與大法官所解釋「而非僅為使用之便利」之要件不合；
再，系爭水道被告承認為其所管理，但卻不提出將天然水道建為人工水道之設計、興建等資料，致不能知曉其改建及變更水道位置之時間，此與司法院釋字第400號解釋所謂年代久遠之自然現象，並不相同。
由此，尤足說明被告主張有公用地役權存在之說詞，應不可取。
系爭水道供役地原為臺中市○○區○○段000○000○號之水道地，被告興建現有人工水道時，擅自改道，侵奪原告之所有權，原告自可依民法第767條排除侵害，訴求回復原狀及損害賠償。
另依司法院釋字第107號解釋：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用」。
則被告謂使用已逾20年云者，當然亦無時效抗辯之問題。
原告於訴之聲明中表明：「如因排水問題，一時無法回復原狀，則在回復原狀前支付損害金或進行徵收均可。」
故應不致造成水流堰塞之公安。
被告於106年1月10日所具行政陳報狀稱：「現狀之河道於66年間之前已經流經系爭土地，有鑑於河道非短期內可形成……。」
惟被告所提66年間現況水道圖，係人工水道圖，而非自然水道圖，應無所稱「河道非短時間內可形成」之情形。
故被告所辯易被誤認為自然水道。
為求符合事實，乃為陳明。
㈦原告於104年12月3日請求調解，要求被告返還土地及給付不當得利等，調解聲請狀於104年12月底前即送達被告，故附表所列99年12月3日至104年12月31日占有期間之不當得利，應自105年1月1日起計付利息；
又105年1月1日至105年12月31日占有期間應付之不當得利，其利息應自106年1月1日起計算。
㈧聲明求為判決：⒈確認原告所有坐落臺中市○○區○○段000○號土地上如原告106年1月4日行政辯論意旨㈡狀附圖㈡所示B部分面積518.29平方公尺之排水公用地役權法律關係不存在。
⒉被告應除去坐落臺中市○○區○○段000○號如原告106年1月4日行政辯論意旨㈡狀附圖㈡所示B部分之水溝、駁崁等一切建造物，並於回復原狀後，返還土地。
⒊被告應給付原告546,037元及如原告106年2月16日行政辯論意旨㈣狀附表㈢所列不當得利及賠償金額、利息計算期間欄所載各年度不當得利及賠償金之利息；
另應自106年1月1日起算至返還上開土地或取得使用權之日止，每年按當年申報地價之百分之十計付損害賠償即不當得利，每年應付之損害賠償即不當得利，如未按期給付，應自次年1月1日起算至清償之日止按年利率百分之五計付之利息。
⒋訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠系爭土地已具有公用地役關係存在：⒈依民法第765條規定，所有人就物行使所有權並非全無限制，所有人於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。
次按，公用地役關係乃指私有之土地成為道路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係。
而既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。
既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。
私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產生利益之現象（司法院釋字第400號解釋文及解釋理由書參照）。
⒉查系爭排水設施為臺中市北屯區「苧園溪」之一區段，其集水區包含臺中市北屯區等廣大區域，下游銜接廍子溪，已經經濟部以97年1月3日經授水字第09720200060號公告列為臺中市管區域排水，足認系爭排水路乃供北屯地區不特定公眾使用之重要排水設施，且已歷經年代久遠未曾中斷，目前仍為該地區排水所必要，應認已有公用地役關係存在。
㈡原告主張拆除系爭排水設施違反水利法之規定而不應准許：⒈按水利法第78條之3第1項第1款、第2款及第2項第1款規定：「排水設施範圍內禁止填塞排水路、毀損或變更排水設施」、「排水設施範圍內拆除建造物，非經許可不得為之。」
。
又水利法施行細則第4條所稱「排水設施範圍」係指經中央主管機關公告之區域排水（經濟部100年4月1日經授水字第10020202600號函旨參照）。
⒉承上所述，系爭苧園溪已經經濟部於97年1月3日以經授水字第09720200061號函公告為臺中市管區域排水，而經公告為區域排水者，其管理事宜悉依照水利法、水利法施行細則及排水管理辦法有關規定辦理。
準此，系爭苧園溪依前揭水利法相關規定，應禁止填塞排水路、毀損或變更排水設施之行為，非經許可，亦不得在排水設施範圍內拆除建造物。
凡此均為保障河防安全及公共利益之規定，從而本件原告主張拆除系爭水道，顯然已違反水利法相關規定，自不應准許。
⒊又承上所述，系爭土地已有公用地役關係存在，揆諸前揭條文規定、司法院釋字400號解釋之意旨，原告對系爭土地之使用、收益、處分之權利，即應受限制，而被告基於管理機關之職權所為相關排水設施，即非無權占用系爭土地，則原告主張拆除系爭排水設施及返還土地，即無理由。
㈢系爭苧園溪於65年之前即已流經系爭土地，且為原告所明知：⒈比對65年及104年拍攝之航照圖可知，系爭苧園溪流經系爭土地之位置相同，可見系爭苧園溪在65年間之前即已流經系爭土地，並非其後因河道位置改變始占用系爭土地。
⒉再由75年拍攝之航照圖可知，原告在系爭苧園溪南岸建築慢性精神病患養護所（65年建、88年921地震震毀），可見系爭苧園溪流經系爭土地之事實為原告所明知。
㈣原告請求給付不當得利並無依據：承上所述，系爭土地供公眾排水之用多年，已具有公用地役關係，被告並非無權占用系爭土地，則原告請求被告賠償損害即屬無據。
至於原告所有系爭土地因公益所受特別犧牲之不利益，應屬是否應依法辦理徵收之問題。
㈤聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：系爭土地有無公用地役關係存在？經查：㈠按水利法第78條規定：「河川區域內，禁止下列行為：一、填塞河川水路。
二、毀損或變更河防建造物、設備或供防汛、搶險用之土石料及其他物料。
三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。
四、建造工廠或房屋。
五、棄置廢土或其他足以妨礙水流之物。
六、在指定通路外行駛車輛。
七、其他妨礙河川防護之行為。」
、第78條之1規定：「河川區域內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。
二、排注廢污水或引取用水。
三、採取或堆置土石。
四、種植植物。
五、挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為。
六、圍築魚塭、插、吊蚵或飼養牲畜。
七、其他經主管機關公告與河川管理有關之使用行為。」
、第78條之2規定：「（第1項）河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定河川管理辦法管理之。
（第2項）前項河川區域應視實際需要辦理地方說明會，但已依河川治理計畫辦理地方說明會，且其河川區域未超出用地範圍線者除外。」
、第78條之3條規定：「（第1項）排水設施範圍內禁止下列行為：一、填塞排水路。
二、毀損或變更排水設施。
三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。
四、棄置廢土或廢棄物。
五、飼養牲畜或其他養殖行為。
六、其他妨礙排水之行為。
（第2項）排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：一、施設、改建、修復或拆除建造物。
二、排注廢污水。
三、採取或堆置土石。
四、種植植物。
五、挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。」
水利法施行細則第4條亦規定：「本法所稱水道，指河川、區域排水及減河水流經過之地域。」
、排水管理辦法第1條規定：「本辦法依水利法（以下簡稱本法）第78條之4規定訂定之。」
、第2條規定：「（第1項）排水依功能及集水區域特性分為下列5種：一、農田排水：指排洩停滯於農田田面及表土內過剩之水。
二、市區排水：指排洩經依下水道法規劃設置排水設施內之雨水或污水。
三、事業排水：指排洩事業使用後之廢水、污水及水力發電後之尾水。
四、區域排水：指排洩前3款之2種以上匯流或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關公告者。
但不包括已有主管機關管轄之排水。
五、其他排水：指排洩不屬於前4款之水。
（第2項）前項區域排水依其流經之行政轄區範圍或所佔比例，區分為中央管、直轄市管及縣（市）管區域排水。
（第3項）農田、市區及事業排水之管理，由目的事業主管機關依其法令管理之；
其他排水，由各直轄市、縣（市）政府制（訂）定自治法規管理之。」
、第3條規定：「（第1項）區域排水集水區域，指區域排水系統匯集天然或人工排水之地區範圍。
（第2項）區域排水設施，指區域排水起終點間為確保排水機能得發揮功效，所興建之水路、堤防、護岸、連通之滯洪池或蓄洪池、抽水站、閘門及其他排水設施等。
（第3項）區域排水設施範圍，指區域排水設施及為防汛、搶險所施設之通路或維護管理需要範圍內之土地。
（第4項）中央管區域排水之排水集水區域及設施範圍之劃定、變更，由經濟部水利署（以下簡稱水利署）審查後報中央主管機關核定公告；
直轄市管、縣（市）管區域排水之排水集水區域及設施範圍由該直轄市、縣（市）政府審查後報水利署核轉中央主管機關核定後公告之。」
、第4條規定：「本辦法所稱排水管理，指有關區域排水之下列事項：一、區域排水集水區域治理計畫之規劃、設計及施工。
二、區域排水設施基本資料之建立、管理計畫之訂定及執行事項。
三、區域排水集水區域、區域排水設施範圍之劃定及變更。
四、區域排水設施之檢查、維護管理事項。
五、區域排水設施範圍申請使用案件之許可、廢止及撤銷。
六、區域排水設施範圍之巡防與違法案件之取締及處分。
七、於區域排水集水區域內辦理土地開發或變更使用計畫所提之排水規劃書及排水計畫書之審查。
八、防汛、搶險事項。
九、其他有關區域排水之行政管理事項。」
、第5條規定：「（第1項）各類排水類別之變更，應由該排水變更前後之目的事業主管機關協商同意後，始得為之；
變更涉及區域排水者應報請中央主管機關公告變更之。
（第2項）前項排水類別之變更，涉及區域排水或二直轄市或縣（市）以上者，得報由中央主管機關邀集各中央目的事業主管機關協商之。」
，而「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。
如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。
既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。
若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。
至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。
行政院中華民國67年7月14日台67內字第6301號函及同院69年2月23日台69內字第2072號函與前述意旨不符部分，應不再援用。」
亦經司法院釋字第400號解釋有案。
又最高法院87年度台上字第1842號判決：「按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。
既成道路成立公用地役關係之要件為﹕(1)須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
(3)須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。
既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。
私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書）。」
㈡又「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」
行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。
所謂具有「即受確認判決之法律上利益」，須因公法上之法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
又確認之訴之保護必要要件，只要法律關係之存否在當事人間主觀上不明確即可，不以客觀不明確為必要，亦即當事人間有爭議者即有保護之必要。
經查，本件原告前依民法第767條規定請求臺灣臺中地方法院調解被告拆除系爭水道上駁坎等一切建造物並返還系爭土地，暨給付相當於租金之損害及不當得利230,580元，被告答辯以其為系爭土地上排水溝之管理機關，系爭土地供作區域排水用途年代久遠已逾20年，且於公眾使用之初，亦無土地所有權人阻止之相關紀錄，依司法院釋字第400號解釋，已有公用地役關係，土地所有權人行使權利即應受限制，不得違反供公眾使用之目的排除他人之使用，不同意拆除，經臺灣臺中地方法院臺中簡易庭進行調解而調解不成立，原告主張系爭土地並無公用地役權存在，且所稱系爭土地是否有公用地役權存在，實屬公法上之法律關係，非得由民事法院以裁判認定，是系爭土地是否有公用地役權存在，即非明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告提起確認公用地役權不存在之判決除去，是以，原告基於系爭土地所有權人之地位，對被告訴請確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在，其有即受確認判決之法律上利益，核無不合。
㈢另行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」
次按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」
公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。
公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受利益者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當的損益變動。
參諸民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權需具備以下四要件：(1)須為公法關係之爭議；
(2)須有一方受利益，他方受損害。
(3)受利益與受損害之間須有直接因果關係；
(4)受利益係無法律上原因。
而最高行政法院45年判字第8號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。
此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。
本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。
此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。
原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」
且內政部85年8月29日台(85)內地字第0000000號函釋：「……既成道路符合行政法院45年判字第8號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。
……。」
㈣再所謂公物（offentliche sachen），乃經提供公用，直接用以達成特定公目的，適用行政法之特別規制，而受行政機關公權力支配之物，即係指直接供公的目的使用之物，並處於國家或其他行政主體所得支配者而言。
公物以有體物為原則，但不以單一物體為限，尚及於設施及場所。
公物之成立，有出於法律行為者，亦有出於事實狀態而成立者，私人所有物成為公物之標的，私人仍保有其私法所有權，惟其所有權受有公法之特別約制，產生公法役權，所有人在公物之特定公目的範圍內，必須容忍公物之使用。
除法律另有規定外，所有人仍得以買賣或贈與方式讓與之，惟無論原所有權人或受讓人，皆不得為有害公用目的之處置（陳敏著，行政法總論，102年9月第8版，第1035頁至第1037頁參照)。
再按，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例），亦有司法院釋字第400號解釋理由書之意旨可參。
另揆諸前揭司法院釋字第400號解釋理由書之意旨所載：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
等語，可知，私人所有之既成道路用地，得因事實之狀態而成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用地役關係或確認公用地役關係成立之行政處分，惟公物利用關係因時效成立，究屬例外情形，且屬於因公益而特別犧牲私人財產上之利益，若毫無限制，對私有財產之保障，有欠周全，故嚴格要求既成道路之成立公用地役關係者，須具備司法院釋字第400號解釋理由書所示之3項要件之嚴格之標準，始符比例原則。
另按「排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦法管理之。
但農田、市區及事業排水，由目的事業主管機關依其法令管理之。」
、「本辦法依水利法（以下簡稱本法）第78條之4規定訂定之。」
、「本辦法所稱排水設施，指為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物。」
為水利法第78條之4及92年10月1日經濟部經水字第09204610630號令修正公布之排水管理辦法第1條、第2條第2項所明定。
依上述規定可知，排水設施係行政機關為達確保排水機能得發揮排洪功效之公目的，所興建提供公用之建造物，自屬公物。
是私人土地若有供排水設施使用之事實，該事實狀態是否成立公用地役之關係，雖上述司法院釋字第400號解釋理由書意旨所指成立公用地役關係之3項嚴格要件，係針對私人所有既成道路而設，然為達成公益目的，基於土地之特性（如不增性與不可移動性），認私有土地可成立公用地役之關係，限制其使用，實有對土地所有權賦予社會拘束義務之性質，其實際運作仍不能違反「過當禁止」之原則，為確保憲法所有權保障之核心，則私人土地供水路等排水設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公益目的之必要，而由公眾使用，其性質與司法院釋字第400號解釋理由書所指之既成道路為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之性質相似，應可類推適用，是其自仍須具備上述司法院釋字第400號解釋理由書意旨之3項嚴格要件，始得成立公用地役之關係。
㈤查系爭土地為原告於58年7月間所購買，於58年8月22日登記完畢，並分別於59年間建有鋼筋混凝土二樓平屋頂之辦公廳、66年間建有鋼筋混凝土二樓平屋頂之觀護區房舍廚房水塔等建物，作為附設精神病養護所，88年間因921地震震毀而拆除，而系爭土地及排水設施為臺中市北屯區「苧園坑溪」之一區段，面積為518.29平方公尺，而該溪其集水區包含臺中市北屯區等廣大區域，下游銜接廍子溪，已經經濟部以97年1月3日經授水字第09720200060號公告列為臺中市管區域排水，業經本院分別於105年6月1日及105年11月30日至現場勘驗及會同臺中市中正地政事務所測量屬實，並有原告所提土地登記簿謄本、帳內之財產目錄、拆除同意書、經濟部以97年1月3日經授水字第09720200060號公告、林務局65年、75年、104年航照圖製有現場略圖、勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第63頁至第77頁、第79頁至第81頁、第82頁至第86頁、第123頁至第127頁、第209頁至第215頁），足認系爭排水路乃供北屯地區不特定公眾使用之重要排水設施，上開事實堪認為真實。
再依被告所提內政部國土繪測中心提供國土測繪圖資服務雲及系爭土地66年、88年、103年附地籍圖對照之空照圖（見本院卷第246頁至第249頁）清晰可見原告於65年間在河道南岸建築精神病患養護所，原告於蓋辦公廳舍及養護房舍時，必要對其土地基地加以鑑測及複丈，應知系爭「苧園坑溪」在66年間之前已經流經系爭土地（而系爭排水設施係系爭「苧園坑溪」之一區段），足見至104年原告聲請調解時，已有40年，早已年代久遠已逾20年，且於公眾排水使用之初，並無土地所有權人阻止之相關紀錄，即並無原告予以阻止之情事，依上開司法院釋字第400號解釋之意旨，原告所有之系爭土地被占用部分（518.29平方公尺），已具備司法院釋字第400號解釋理由書意旨之3項要件，確已具有公用地役關係。
原告又未能提出事證足以證明原告所有系爭土地上之排水溝，係截彎取道之人工溝，非天然溝，是原告主張公用地役權之存在，必須登記或公告。
本件既未登記（因時效取得公用地役權，應申請登記，亦未公告，被告自能享有公用地役權，且原告所有系爭土地上之排水溝，係截彎取道之人工溝，非天然溝，既係天然溝改為人工溝，其時效曾經中斷，亦不符合最高法院87年度台上字第1842號民事判決所稱之公用地役權云云，並無可採。
原告請求確認原告所有坐落臺中市○○區○○段000○號土地上如原告106年1月4日行政辯論意旨㈡狀附圖㈡所示B部分面積518.29平方公尺之排水公用地役權法律關係不存在，為無理由，應予駁回。
㈥按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。
民法第765條定有明文；
依上揭規定，所有人就物行使所有權並非全無限制，所有人於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。
次按，公用地役關係乃指私有之土地成為道路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係。
而既成道路成立公用地役關係之要件為：(1)須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
(3)須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。
既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。
私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產生利益之現象（司法院釋字第400號解釋文及解釋理由書參照）。
查系爭排水設施存在年代久遠，早於65年間即已存在，長久為區域排水之用，已具有公用地役關係存在，且經經濟部於97年1月3日以經授水字第09720200060號公告列為臺中市管區域排水，且原告於58年間買受系爭土地，並於65年間即於系爭土地蓋精神病患之養護所時，即已知悉買受之系爭部分土地存有排水設施，揆諸前揭民法第765條、上開水利法、水利法施行細則及排水管理法相關規定、司法院釋字第400號之意旨，原告對系爭土地之使用、收益、處分之權利，即應受限制，不得訴請拆除該排水設施及返還排水設施所占用之土地。
而系爭土地既已成立公用地役關係，則在此公用地役關係存續中，於公用目的範圍內，無侵權行為損害賠償及不當得利之情事，原告主張依行政訴訟法第7條規定起訴合併請求被告應除去坐落臺中市○○區○○段000○號如106年1月4日行政辯論意旨㈡狀附圖㈡所示B部分之水溝、駁崁等一切建造物，並於回復原狀後，返還土地暨⒊被告應給付原告546,037元及原告如106年1月4日行政辯論意旨㈡狀附表㈢所列不當得利及賠償金額、利息計算期間欄所載各年度不當得利及賠償金之利息；
另應自106年1月1日起算至返還上開土地或取得使用權之日止，每年按當年申報地價之百分之十計付損害賠償即不當得利，每年應付之損害賠償即不當得利，如未按期給付，應自次年1月1日起算至清償之日止按年利率百分之五計付之利息，即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告所訴均非可採，原告請求⒈確認原告所有坐落臺中市○○區○○段000○號土地上如原告106年1月4日行政辯論意旨㈡狀附圖㈡所示B部分面積518.29平方公尺之排水公用地役權法律關係不存在。
⒉被告應除去坐落臺中市○○區○○段000○號如原告106年1月4日行政辯論意旨㈡狀附圖㈡所示B部分之水溝、駁崁等一切建造物，並於回復原狀後，返還土地。
⒊被告應給付原告546,037元及如原告106年2月16日行政辯論意旨㈣狀附表㈢所列不當得利及賠償金額、利息計算期間欄所載各年度不當得利及賠償金之利息；
另應自106年1月1日起算至返還上開土地或取得使用權之日止，每年按當年申報地價之百分之十計付損害賠償即不當得利，每年應付之損害賠償即不當得利，如未按期給付，應自次年1月1日起算至清償之日止按年利率百分之五計付之利息。
為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論列。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
書記官 李 孟 純
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