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臺中高等行政法院判決
105年度訴字第227號
105年9月29日辯論終結
原 告 陳玉奇
被 告 內政部役政署
代 表 人 林國演
訴訟代理人 林綺文
張富雄
上列當事人間兵役事件，原告不服內政部中華民國105年4月27日
台內訴字第1050022167號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告為民國（下同）70年次役男，於104年12月10日經徵集入營接受第160梯次替代役基礎訓練班（下稱基礎訓練單位）訓練，基礎訓練期間經役別抽籤分發至法務部矯正署—警察役（矯正機關勤務)，依被告替代役第160梯次基礎訓練課程規劃，原告原訂於104年12月25日18時起至同年12月27日18時止放假，惟因原告需於上班日至法院處理事務，基礎訓練單位同意以事假及補勤方式調整離營時間為104年12月26日8時起至同年12月28日8時止。
原告未於104年12月28日8時前返回基礎訓練單位收假，亦未參加當日上午第160梯次替代役結訓人員撥交作業，被告遂以替代役結訓人員名冊方式，將原告兵役資料與法務部矯正署（下稱矯正署）辦理交接，原告應於104年12月28日至矯正署自強外役監獄（下稱專業訓練單位）報到並接受專業訓練，惟原告仍未向專業訓練單位辦理報到，期間專業訓練單位曾多次撥打原告電話，均無人接聽，至104年12月31日8時止原告已擅離職役累計逾3日，專業訓練單位依一般替代役役男訓練服勤管理辦法第20條規定，於104年12月31日向被告辦理替代役役男擅離職役通報。
又自原告應返回基礎訓練單位收假之104年12月28日8時起至105年1月4日8時止，原告均未返回基礎訓練單位或向專業訓練單位報到，已擅離職役累計逾7日，專業訓練單位認原告涉違反替代役實施條例第52條規定，以105年1月5日自監替專字第10508010010號函移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦，另以105年1月7日自監替專字第10508010020號函通知矯正署報請停役，矯正署以105年1月8日法矯署安決字第10501509140號函請被告辦理停役。
被告依上開資料審認原告擅離替代役職役累計逾7日之事實明確，除涉違反替代役實施條例第52條規定，業已移送司法機關偵辦，並構成替代役實施條例第10條第1項第5款停服替代役之法定事由，確有停服替代役之必要，被告乃以105年1月12日役署管字第1050000854號函（下稱原處分）核定原告停服替代役現役，並自105年1月5日生效。
原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠訴願決定以原告違反行政法上義務，故維持原處分並駁回原告之訴願，亦即維持原處分理由係原告違反行政法上義務。
然原告之所以未至矯正役報到，乃係原告主張將原告分配為矯正役之內政部104年12月30日內授役徵字第1040830669號函係屬違法之行政處分。
換言之，原告不接受行政機關違法行政處分，且人民並無配合政府違法行政行為之義務。
申言之，倘兵役局誤發徵集令給16歲少年，此徵集令即違法行政處分，該16歲少年不接受徵集，自非屬人民違反行政法上義務；
同理，倘役政署所為之行政處分係違法，不配合政府違法之人民自不違反行政法上義務。
又內政部104年12月30日內授役徵字第1040830669號函之行政處分是否違法，原告已向臺北高等行政法院提起撤銷訴訟，倘該院撤銷前開處分，則原告自無違反行政法上義務。
再者，原告未至矯正署報到，乃係主張行政處分違法已如上述。
至於替代役基礎訓練班部分，替代役基礎訓練班之職役只至104年12月28日上午8時，原告已先請事假，訴願決定亦有提及，故原告亦未擅離替代役基礎訓練班之職役。
教育服務役因被告不許原告前往報到，自無構成擅離職役之可能，準此，原告「未擅離任何職役」。
㈡依臺灣花蓮地方法院檢察署見解，本案原告行為非擅離職役累計逾7日，且因被告及矯正署認定原告觸犯替代役實施條例第52條，故將原告移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦，原告於偵查庭時曾向檢察官表示本案係替代役實施條例第52條前段無故不就指定之替代役職役，非替代役實施條例第52條後段擅離職役累計逾7日，臺灣花蓮地方法院檢察署起訴書採取相同見解。
至於該案是否構成犯罪應以內政部104年12月30日內授役徵字第1040830669號函之行政處分是否違法或無效為據，依行政訴訟法第12條第1項須以行政爭訟程序確定之，且依行政訴訟法第12條第2項停止審判中。
揆諸前揭說明意旨，訴願決定及原處分均有錯誤，請鈞院予以撤銷，不勝感激。
倘鈞院認有必要先就內政部104年12月30日內授役徵字第1040830669號是否違法予以認定，請鈞院一併審理等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
㈠按替代役實施條例第5條第4項規定略以：「因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定，主管機關得不予許可其申請服一般替代役或限制其所服一般替代役類（役）別。
……。」
又依替代役實施條例第17條授權訂定之一般替代役役男之訓練服勤管理辦法第6條第1項規定：「一般替代役役男之役別及需用機關，由主管機關核派；
……。」
查原告係應一般替代役第160梯次徵集入營服替代役之役男，於104年12月16日參加該梯次役別甄選分發作業選服教育服務役，惟經被告辦理前科查核結果，原告有案在臺灣高等法院審理中，爰依替代役實施條例第5條第4項規定，限制原告服教育部教育服務役，案經被告人員通知原告參加抽籤分發作業，因原告拒絕參與，即逕行辦理役別抽籤分發，重新分發役別需用機關為法務部矯正署─警察役（矯正機關勤務），並無不妥，亦符合相關法令規定，至為灼然。
㈡次按替代役實施條例第10條第1項第5款規定：「替代役役男有下列情形之一者，停服替代役，稱為停役：……五、擅離替代役職役累計逾7日者。」
是以，替代役役男於擅離職役之事實發生起，如尚未返回服勤單位報到，其擅離職役之狀態並未中止。
至於其擅離職役時間之計算，依內政部92年4月22日內授役字第0920080129號函釋規定略以，替代役役男擅離替代役職役之起算時間，以採離役日起算作法，即自替代役役男擅離職役之時刻起算，未滿1小時不計，累計24小時折算1日，累計逾168小時即逾7日，應依規定移送司法機關偵辦。
本案原告自104年12月28日8時至逾105年1月4日8時，擅離職役累計已逾7日，按前揭規定應自擅離職役累計逾168小時之次日起辦理停役，爰被告據法務部矯正署105年1月8日法矯署安決字第10501509140號函所示事實，依替代役實施條例第10條第1項第5款規定，核定原告擅離職役累計逾7日（168小時）之次日（即105年1月5日）為停役生效日，並無違誤。
㈢另按替代役實施條例第24條規定，替代役役男應履行遵守主管機關、需用機關與其所屬服勤單位及用人單位所定之服勤管理規定及命令之義務。
又依一般替代役役男訓練服勤管理辦法第20條規定略以，一般替代役役男無故離去職役已逾3日者，其訓練或服勤單位應發出離役通報，並請警察機關協尋，累計逾7日者，函請司法機關究辦，並副知需用機關。
另依替代役役男請假規則第11條規定：「替代役役男專業訓練及服勤期間准假權貴，由需用機關依業務需要定之。」
，本案原告擅離替代役職役累計逾7日之事實業臻明確，除涉有違反替代役實施條例第52條規定之嫌，已依規定移送司法機關偵辦，並構成替代役實施條例第10條第1項第5款停服替代役之原因事由，確有停服替代役之必要，爰被告核定原告擅離職役累計逾7日之次日（即105年1月5日）為停役生效日。
至原告訴稱其係涉犯替代役實施條例第52條規定之無故不就指定之替代役職役罪，非擅離替代役職役累計逾7日者之罪等語，經查被告所為之停役處分，係因原告違反行政法上義務，依替代役實施條例第10條第1項第5款規定所為之行政處分，此與原告擅離替代役職役，另違反替代役實施條例第52條規定，而遭移送司法機關偵辦起訴，核屬二事，原告所述，顯不足採等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為：被告以原處分核定原告停服替代役現役，是否合法？經查：
㈠按替代役實施條例第4條第1項規定：「替代役之類別區分如下：一、一般替代役：（一）警察役。
（二）消防役。
（三）社會役。
（四）環保役。
（五）醫療役。
（六）教育服務役。
（七）農業服務役。
（八）其他經行政院指定之役別。
二、研發替代役。
三、產業訓儲替代役。」
第10條規定：「替代役役男有下列情形之一者，停服替代役，稱為停役：……五、擅離替代役職役累計逾7日者。
……前項停役期間，不算入替代役役期。」
第52條規定：「替代役役男無故不就指定之替代役職役、擅離職役累計逾7日者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。」
一般替代役役男訓練服勤管理辦法第20條規定：「一般替代役役男無故離去職役已逾3日者，其訓練或服勤單位應發出離役通報，並請警察機關協尋，累計逾7日者，函請司法機關究辦，並副知需用機關。」
㈡查本件原告為70年次役男，於104年12月10日經徵集入營接受基礎訓練單位訓練，經役別抽籤分發至矯正署-警察役(矯正機關勤務)，依基礎訓練課程規劃，原告原訂於104年12月25日18時起至同年12月27日18時止放假，惟因原告需於上班日至法院處理事務，基礎訓練單位同意以事假及補勤方式調整離營時間為104年12月26日8時起至同年12月28日8時止，原告未於104年12月28日8時前返回基礎訓練單位收假，亦未參加當日上午第160梯次替代役結訓人員撥交作業，被告遂以替代役結訓人員名冊方式，將原告兵役資料與法務部矯正署辦理交接。
原告應於104年12月28日至專業訓練單位報到並接受專業訓練，原告未向專業訓練單位辦理報到，至104年12月31日8時止，原告已擅離職役累計逾3日，專業訓練單位依一般替代役役男訓練服勤管理辦法第20條規定，於104年12月31日向被告辦理替代役役男擅離職役通報。
又自原告應返回基礎訓練單位收假之104年12月28日8時起至105年1月4日8時止，原告均未返回基礎訓練單位或向專業訓練單位報到，已擅離職役累計逾7日，專業訓練單位認原告涉違反替代役實施條例第52條規定，以105年1月5日自監替專字第10508010010號函移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦，另以105年1月7日自監替專字第10508010020號函通知矯正署報請停役，矯正署以105年1月8日法矯署安決字第10501509140號函請被告辦理停役，被告以系爭處分核定原告停服替代役現役，並自105年1月5日生效等事實，有內政部104年12月30日內授役徵字第1040830669號函、矯正署自強外役監獄替代役役男專業訓練班替代役役男擅離職役通報、矯正署自強外役監獄105年1月5日自監替專字第10508010010號函、105年1月7日自監替專字第10508010020號函及矯正署105年1月8日法矯署安決字第10501509140號函等相關函文附卷可稽（本院卷第22頁背面、第24、25、27、31頁），並為兩造所不爭，堪以認定。
㈢次查，原告自應返回基礎訓練單位收假之104年12月28日8時起至105年1月4日8時止，原告並未返回基礎訓練單位或向專業訓練單位報到，已違反行政法上之義務，其擅離職役累計逾7日，已如前述，則被告依替代役實施條例第10條第1項第5款之規定，以原處分核定原告停服替代役現役，並自105年1月5日生效，揆諸首揭法條規定，並無不合。
原告主張其係涉犯替代役實施條例第52條規定之無故不就指定之替代役職役罪，非擅離替代役職役累計逾7日者之罪，被告系爭處分顯屬違法云云。
惟原告應於104年12月28日8時返回基礎訓練單位或向專業訓練單位報到，其未依規定之時間返回服勤單位服役，即符合擅離替代役職役之規定，復有內政部92年4月22日內授役字第0920080129號函釋意旨可參（本院卷第49-50頁）。
至於原告因擅離替代役職役累計逾7日，經矯正署自強外役監獄移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦，嗣經該署檢察官以原告涉犯替代役實施條例第52條之無故不就指定之替代役職役罪嫌起訴，有該署檢察官起訴書1件附卷可按（本院卷第10-12頁）。
又原告擅離替代役職役，涉及違反行政法上義務及刑事責任，被告所為之停役處分，係因原告收假後未返回服勤單位報到，違反行政法上之義務，被告依替代役實施條例第10條第1項第5款規定所為之行政處分，與原告擅離替代役職役，另違反替代役實施條例第52條規定，而遭移送司法機關偵辦起訴，核屬二事。
況行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，本得依法各自認定事實（最高行政法院75年判字第309號判例意旨參照），且被告所為之原處分，並無違法，原告上開主張，即不足採。
㈣至於原告參加一般替代役第160梯次役別甄選分發作業選服教育部教育服務役，惟經被告辦理前科查核結果，因原告有案於臺灣高等法院審理中，經內政部依替代役實施條例第5條第4項規定限制原告服教育服務役，核定原告為矯正署－警察役，並自104年12月28日生效，有內政部104年12月30日內授役甄字第1040830669號函附卷可稽（本院卷第22頁背面），而該核定函業經原告收受生效，原告不服該核定，並向臺北高等行政法院提起行政訴訟（該院105年度訴字第1225號）。
然內政部之上開核定處分在未被撤銷、廢止或未因其他事由而失效者，該核定處分之效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照），且原處分之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止（行政訴訟法第116條第1項參照），原告既經內政部核定為矯正署－警察役，即應依核定之處分服勤矯正署－警察役，原告縱有不服提起行政訴訟，仍應依法辦理報到服役，並靜待行政爭訟之處理結果。
況原告既服一般替代役，而警察役及教育服務役均屬一般替代役之役別，內政部上開核定處分僅屬一般替代役役別之調整，並未變動原告為一般替代役之本質，縱使內政部上開核定處分經臺北高等行政法院判決撤銷，亦不影響原告仍為一般替代役之身分，其於基礎訓練單位完成基礎訓練後，於收假之104年12月28日8時前即應向基礎訓練單位或專業訓練單位報到，其拒不報到，自屬擅離替代役職役。
至於臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官係依何法條起訴，將原告移送臺灣花蓮地方法院審理，並不影響原告擅離替代役職役之認定。
原告主張內政部上開核定違法，其不配合而未報到，即無違反行政法上義務云云，委非可採。
另原告所舉臺灣基隆地方法院102年度交字第49號行政訴訟判決，然該件與本件之事實情況不同，其應適用之法律亦不同，尚不得援引為對本件原告有利判決之論據。
㈤又按「除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」
行政訴訟法第177條第2項定有明文。
本件原告因擅離替代役職役，經被告核定停役之行政處分，原告雖尚有上開刑事及行政爭訟繫屬中，然無論上開刑事及行政爭訟將來如何判決，並不影響本院對本件之判斷，已如前述，本院即無裁定停止本件訴訟程序之必要。原告請求本院裁定停止審判，不應准許。
㈥綜上所述，原告上開主張，均不足採。
從而被告以原處分核定原告停服替代役現役，並自105年1月5日生效，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，於本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢
法 官 張 升 星
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
書記官 蔡 逸 媚
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