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臺中高等行政法院判決
105年度訴字第417號
106年6月1日辯論終結
原 告 黃萬錫
被 告 彰化縣政府
代 表 人 魏明谷
訴訟代理人 陳政麟 律師
參 加 人 彰化縣和美鎮公所
代 表 人 阮厚爵
訴訟代理人 謝孟夆
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國105年9月30日台內訴字第1050048742號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰
主 文
原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」
為行政訴訟法第111條第1項所規定，而變更或追加他訴是否適當，則應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等具體情事加以衡量。
本件原告於民國（下同）105年12月26日（本院收件日期）以行政訴訟起訴補充狀㈠追加備位聲明「確認彰化縣○○鎮○○段000○號土地之公用地役權法律關係不存在」。
而被告則於105年12月29日收受起訴狀繕本之送達（見本院卷第52頁之送達證書），是原告所為追加之訴，係於起訴狀繕本送達前所為，其追加之訴合於規定，應予准許。
二、事實概要：緣原告於102年底向參加人申請恢復其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○000○號土地（下稱系爭土地）上部分位於彰化縣和美鎮湖竹路範圍之原地貌，而參加人為確認養護權責範圍於103年1月2日以和鎮建字第1020025110號函請被告認定系爭土地旁道路是否為既成道路。
經被告審查並於103年1月21日辦理現場會勘後，於104年5月15日以府工管字第1040139570號函請參加人提供該道路之相關佐證資料，並於105年1月29日會同原告再次進行現場會勘，嗣被告復於105年2月23日以府工管字第1050054862號函請參加人提供該道路之相關資料，被告於105年4月21日召開彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委員會105年度第1次會議，決議：「和美鎮湖竹路湖潭段995、998地號部分土地，現況作為道路使用，且查民國67年航照圖，已有相對路形存在，通行之初亦無土地所有權人阻擋之情事，尚符司法院釋字第400號解釋理由書，係為既成道路，其審認範圍詳附件（現況測量套繪圖）。」
被告於105年5月20日以府工管字第0000000000A號函（下稱原處分）通知原告系爭土地及995地號土地作道路使用部分為既成道路（下稱系爭道路）。
原告不服，提起訴願，經內政部以105年9月30日台內訴字第1050048742號訴願決定駁回。
原告遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告所提出67年航照圖及中興測量有限公司（下稱中興公司）繪製之系爭土地面積成果圖，呈請鈞院依法不得參酌之事實及理由：⒈查被告所提出67年航照圖，無法證明系爭土地於67年「確實已供不特定公眾通行之事實」、「確實具有公用地役關係及公益上需要」、「確實已鋪設柏油」及「被認定既成道路之正確面積及正確位置」，故67年航照圖不可做為系爭土地20年前已成既成道路之事證。
⒉查中興公司辦理本案測量時，未於實施測量7日前依法應通知原告及參加人未出具公文請中興公司辦理測量等事證，故中興公司繪製之系爭土地面積成果圖，已違反國土測繪法第9條及國土測繪法施行細則第4條等規定；
次查中興公司於106年3月7日當庭自認參加人未給予任何建築物之建築線資料，故中興公司繪製之系爭土地面積成果圖，無法就系爭土地「其寬度、使用性質、使用時間、通行情形、公益上需要、如何直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使及人民通行自由之保障」之認定，確有違失，準此，中興公司辦理本案測量時其程序上及實體上確實有不符法規之違失，故中興公司繪製之系爭土地面積成果圖，依法不得做為本案之「申請認定範圍地籍套繪現況圖」之審酌資料。
㈡內政部訴願決定及被告原處分確實不符法規，已有違誤，應予撤銷及系爭土地之公用地役權法律關係確實不存在等之事實及理由：⒈參照被告103年3月11日府工管字第1030056128號函、被告104年1月30日府工管字第1040031134號函等資料，證實被告已自認本案認定系爭土地為既成道路須有「彰化縣○○鎮○○路00號、32號、34號、29號、27號等之建築線、建造執照、使用執照」及「申請認定範圍地籍套繪現況圖（須標註認定尺寸、面積）」等資料以供認定，方有循司法院釋字第400號解釋理由書規定，查本案欠缺上揭資料，故被告認定系爭土地為既成道路，其確實已違反司法院釋字第400號解釋理由書規定。
⒉政府機關未經人民同意，擅在人民土地施設工程，係無權占有，屬侵害人民財產之違法行為，自不得引以為處分之依據，查本案欠缺【「系爭土地西北角之界址點與被劃設既成道路之距離是2.3公尺」及「系爭土地東北角之界址點與被劃設既成道路之距離是1公尺」等系爭土地從67年至目前為止，有被鋪設柏油之證據及依法可鋪設柏油之根據】、【「67年航照圖，確實可證實系爭土地於67年確實已供不特定公眾通行之事實」、「確實具有公用地役關係及公益上需要」、「確實已鋪設柏油」及「被認定既成道路之正確面積及正確位置」】、【參加人103年12月29日和鎮建字第1030025933號函依法不可參酌】等證據，故依據證據法則規定，被告辯論意旨狀第1項和第2項之主張，已有違誤。
次查被告以鋪設柏油路面為由，認定系爭土地為既成道路，確實與事實不符且欠缺依法可鋪設柏油之根據，確有違誤，依證據法則規定，被告之主張，已無採信之理。
⒊按「公眾通行，具有公用地役關係之巷道」固得由縣市主管機關認定為現有巷道，惟其仍應「就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要」逐一進行認定，臺灣省建築管理規則第4條第2項（94年6月20日廢止）及彰化縣建築管理自治條例第4條「一、供公眾通行，具有公用地役關係且供2戶以上通行之巷道。
……前項第1款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之。」
有所明定，內政部66年8月26日台內營字第745210號函參照（尤重道，土地徵收補償實務，頁420-424）。
查被告至今尚未提出「系爭土地西北角之界址點與被劃設既成道路之距離是2.3公尺」及「系爭土地東北角之界址點與被劃設既成道路之距離是1公尺」等系爭土地被認定既成道路之「使用性質」、「通行情形」、「何能證明有公益上需要」、「何能證明具有公用地役關係」、「何能證明有無繼續和平通行達20年之事實」、「和美鎮湖竹路20號、27號、29號、32號、34號之建築執照、使用執照及建築線」及「申請認定範圍地籍套繪現況圖（須標註認定尺寸、面積）」等之事證，查遍其等提出資料，均未見為之。
⒋參照鈞院104年度訴字第213號判決意旨，及按建築法第48條規定、內政部68年10月1日台內營字第049058號函釋、71年11月24日台內營字第122110號函釋、彰化縣建築管理自治條例第5條規定，是以，依法既成巷道（現有道路）應由直轄市、縣（市）主管機關認定，查本案欠缺「和美鎮湖竹路20號、27號、29號、32號、34號之建築執照、使用執照及建築線」等資料，故確實無法認定本案系爭土地之認定既成巷道之供使用之性質、使用期間、通行情形、公益需要及人民通行自由之保障等之認定。
⒌系爭土地有不符合年代久遠之要件及不符合和平未中斷之要件：原告於102年12月4日陳明狀陳請參加人於103年1月4日前將誤鋪設於系爭土地內之瀝青路面移除，恢復原地貌，此有行政院102年12月6日院臺建移字第1020075670號函可稽，103年12月29日參加人自認本案系爭土地尚未認定為既成道路，且無管養權利，此有參加人103年12月29日和鎮建字第1030025933號函可稽，準此，本案認定系爭土地為既成道路時間應由103年12月29日起算，其確實不足20年，系爭土地確有不符合年代久遠之要件及不符合和平未中斷之要件。
⒍本件不符合為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時要件：查湖竹路現況道路圖，證實，彰化縣○○鎮○○路00號（含）前之居民及湖竹路31巷內之居民，無須經過本案系爭土地所依臨之湖竹路，由湖竹路往東直行即可直達縣道139線；
彰化縣和美鎮湖竹路20號（不含）後之居民，無須經過本案系爭土地所依臨之湖竹路，有3種方式可到達縣道139線，第一種係由湖竹路往西於湖竹路94巷左轉後再左轉美港公路（省道61乙）直行即可前往縣道139線，第二種係由湖竹路往西於湖竹路94巷右轉直行接彰新路7段251巷即可直達縣道139線，第三種係由湖竹路往西直行接北溪路再左轉美港公路（省道61乙）直行即可前往縣道139線，由上揭之事實，證實，湖竹路之居民前往縣道139線，皆無須經過系爭土地所依臨之湖竹路，準此，本案系爭土地確實不符合司法院釋字第400號解釋「供不特定之公眾通行所必要」規定之情事。
⒎查「彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委員會」係依據彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委員會設置要點設立的；
次查彰化縣建築管理自治條例第6條及司法院釋字第400號解釋意旨，無明文規定可設置此機關，「彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委員會」設立之法源尚欠完整，「彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委員會」依法認定不是行政機關，其會議決議內容，對外無法直接發生法律上效果，故被告原處分係屬無法對原告直接發生法律上效果的單方行政行為。
㈢查原告訴之聲明「先位聲明：內政部台內訴字第1050048742號訴願決定書及彰化縣政府105年5月20日府工管字第0000000000A號函公告處分等，確有違誤，應予撤銷。」
和「備位聲明：確認彰化縣○○鎮○○段000○號土地之公用地役權法律關係不存在。」
等聲明提起之期間，都合乎法律規定，確實無追加之疑慮，上揭聲明皆係請求鈞院依法調查事實證據，依法再做論斷，被告欠缺反對之事實理由，故依據證據法則規定，被告辯論意旨狀第3項，已有違誤。
㈣查本案係巷道爭議其與最高法院87年度台上字第186號民事判決案情事實不同，故最高法院87年度台上字第186號民事判決不適用本案，被告欠缺上揭案件案情相同之證據，故依據證據法則規定，被告辯論意旨狀第5項，已有違誤。
㈤綜上所述之事實及理由，證實內政部訴願決定書及被告原處分確實不符法規，已有違誤，應予撤銷及系爭土地之公用地役權法律關係確實不存在等情。
並聲明求為判決：⒈先位聲明⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：⑴確認其所有之彰化縣○○鎮○○段000○號公用地役權法律關係不存在。
⑵訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
司法院釋字第400號解釋理由書著有明文。
又「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。
原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。
原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。
原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許」最高行政法院61年判字第435號判例亦可參照。
查，原告所有系爭土地係位於系爭道路上為供道路使用，而系爭道路係一雙向開口之東西向道路，東接彰新路7段（縣道139線）；
西接鄉道彰3線，在當地已形成完整之路網，有谷歌（google）地圖一件可參，系爭道路除可供該道路上之住戶使用外，尚有供附近及到訪之不特定公眾往來之用，具有供不特定公眾通行之功能；
且依67年航照圖顯示，67年間系爭道路早已形成為道路，則系爭土地作為系爭道路使用自已存在20餘年以上，益見系爭道路經歷之年代久遠而未曾中斷，一般無復記憶其確實之起始，另亦未聽聞通行之初，土地所有權人有阻止之情事，有門牌電子圖查詢一件、67年航照圖及地籍套繪圖各一件可稽。
是故，被告依參加人所提供之資料及105年1月29日會同原告進行會勘結論，系爭道路符合司法院釋字第400號解釋既成道路成立公用地役關係之要件，乃以原處分通知原告系爭土地及995地號土地作道路使用部分為既成道路，自與司法院釋字第400號解釋所稱既成道路之要件及最高行政法院61年判字第435號判例意旨相符，當屬適法之處分。
㈡又按確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，但確認行政處分無效之訴訟，不在此限，行政訴訟法第6條第3項定有明文。
而本件原告追加確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在部分，因其藉由撤銷訴訟已足以達到保護權利之目的，實無追加提起確認訴訟之實益，況且被告亦非將原告所有系爭998地號土地全部認定為既成道路，再參照前開條文規定，其追加提起確認之訴，亦屬不合法。
㈢且查，彰化縣和美鎮湖竹路上其他土地所有人或住戶是否建有違章房屋；
或因建築房屋而依規定退讓該人之土地作為建築線，但亦僅係該建築房屋者退讓其自己所有土地而已，與未建築房屋之原告無涉，即原告所有系爭土地作為湖竹路使用之部分，不會因他人建築房屋而改變位置、範圍。
是湖竹路上其他住戶建房屋，自與本件既成道路之認定無關。
㈣原告於本件行準備程序時主張，系爭土地於地籍圖重測時發生界址移動，造成湖竹路挪移至其所有系爭土地上云云。
惟於地圖重測時，原告若對重測之界址有爭議，自應對有爭議界址鄰地所有權人提起確認界址之訴（最高法院87年度台上字第186號民事判決參照），非於地籍圖重測確定後，再為爭議界址，而被告係以道路現使用範圍予以認定既成道路，殊不可能針對性的刻意移動原告所有系爭土地之界址而為既成道路之認定，原告顯將不同法律原因之地籍圖重測與既成道路之認定，混為一談，自非適法。
㈤原處分係以參加人委請中興公司繪測之系爭土地及彰化縣○○鎮○○段000○號土地於如原處分書附件成果圖標示綠色點狀部分即鋪設瀝青混凝土（AC）路面之部分認定為既成道路，該認定並無不明確之情事，並有谷歌（google）西元2009年7月及西元2012年5月之街景照片二張可參。
而系爭土地作為既成道路使用部分之面積，依參加人委請中興公司測量之結果為54.13平方公尺，有中興公司之繪測成果圖一件可參，併此敘明。
㈥而「彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委員會」為被告之內部委員會，非本件行政處分之原處分機關，本件行政處分之原處分機關為被告，此由原處分係由被告發文可參。
故原告指稱該委員之決議內容對外無法直接發生法律上效果云云。
應屬誤會原處分之處分機關所致。
㈦若依原告之主張認湖竹路非既成道路，則湖竹路上之住戶自不得依公用地役權關係使用湖竹路通行（即連原告亦無法使用湖竹路通行），何來湖竹路上之住戶可經由湖竹路（非系爭土地之部分）往西通行至其他巷弄之說？況且，其他巷弄均屬狹小之巷道，又如何能替代湖竹路？是湖竹路（含系爭土地部分）在當地已形成完整之路網（見谷歌【google】地圖），除可供該道路上之住戶使用外，尚有供附近及到訪之不特定公眾往來之用，具有供不特定公眾通行之功能。
㈧另查，臺灣省建築管理規則已於94年7月5日經臺灣省政府發布廢止，有臺灣省政府網頁1件可參，自無再適用之餘地。
彰化縣建築管理自治條例第4條第2項雖明文：「前項所稱現有巷道，指下情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供2戶以上通行之巷道。
二、有公益上或實質必應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。
三、已開闢之私設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設通路供公通行使用。
四、土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者」；
第3項雖明文：「前項第1款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之」，有彰化縣建築管理自治條例第1條至第4條條文可參。
而本件湖竹路係有供2戶以上通行之具供公眾通行之道路（見門牌電子地圖查詢），且原處分說明二亦記載：「……尚符司法院釋字第400號解釋理由書，……」，原處分即是認定系爭土地作為湖竹路使用部分符合「一、不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
三、須經歷之年代久遠而未中斷，所謂年代久遠雖不必限定期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。
原處分自係已對系爭土地通行情形及公益上需要，予以考量認定，原處分自屬適法。
況，依司法院釋字第400號解釋理由書所載「依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同」，基此，本件公用地役關係之認定，亦無適用建築法規之必要。
㈨再查，申請既成道路之認定並非公法上之請求權。
參加人如同一般民眾向被告提出既成道路認定之請求，僅係在促使被告本於職權為既成道路與否之認定，故參加人於本件請求被告就系爭土地作為湖竹路使用之部分為既成道路之認定，自非公權力之行使（非公法上行政行為），其委請中興公司為系爭土地之測量，當亦非公權力之行使（非公法上行政行為），自無以公文委請之必要。
而中興公司亦非地政機關，其於實施測量時當無依地籍測量實施規則之規定通知原告之必要（因地籍測量實施規則係規範地政機關所實施之測量）。
再查，依中興公司測量員吳銘峰於鈞院106年3月7日行準備程序時證述：「湖潭段998地號（原告土地）在湖竹路裡面的面積是54.13平方公尺」、「（鈞院卷第195頁面積成果圖）綠色部分即在馬路的部分面積共54.13平方公尺」、「兩條線之內面積54.13平方公尺是均舖設柏油」、「證人有向地政事務所申請界址點」，準此，中興公司依其向地政機關申請之界址點實施測量系爭土地在柏油路即馬路範圍，並標示於鈞院卷第195頁面積成果圖綠色部分面積為54.13平方公尺，自屬已依其測量專業為正確之測量。
㈩末查，原告雖主張系爭土地當時伊有設置圍籬非供道路使用云，然被告所附谷歌（google）西元2009年7月及西元2012年5月之街景照片，顯示原告在101年5月前均未在系爭土地作為湖竹路使用部分架設圍籬，其在系爭土地作為湖竹路使用部分架設圍籬應屬近期之事（原告係於102年底設置），依證人中興公司測量員吳銘峰於上開期日之證述可知，該圍籬內作為馬路的部分係有舖設柏油，再依最高行政法院61年判字第435號判例要旨，因系爭土地作為湖竹路使用部分已供公眾通行20年餘年以上，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，原告雖有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，原告擅自將已成之道路，架設圍籬，阻礙交通，自為法所不許。
據此，該圍籬之設置自不影響本件既成道路之認定。
綜上所述，原處分、訴願決定均無違誤，原告提起本件行政訴訟，應無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人陳述意見主張：㈠參加人對於本案之答辯意見，與被告相同。
本案原告於102年向參加人陳情其私有土地遭鋪設瀝青，參加人回覆原告既成道路認定未有結果之前請勿占用或破壞路面。
然於該年年底，參加人即接獲當地民眾反映，湖竹路遭圍籬占用，參加人便向被告提出既成道路認定申請。
期間因認定程序曠日廢時，當地居民已長期忍受道路寬度縮減，通行不便。
㈡原告以竹子圍籬占用原有系爭道路，將瀝青路面破壞再設置圍籬，影響交通，兩相比較已足見造成原有路面縮減。
原告占用道路後，湖內里里長曾經會同參加人承辦人於現場勘查，里長表示該路寬其實比看到的還要寬，現場路旁有擋土牆，只是被土覆蓋，里長拿鋤頭將土鑿開確有擋土牆，該擋土牆應為早年道路與農田之分界，因時過境遷，農地未耕作，土壤漸漸覆蓋出來，經歷年重鋪路面後形成現況路形，參加人於104年測量時考量依現況路形進行測量並據以提報為認定寬度。
㈢該路段重鋪之次數已不可考，經參加人查閱調檔於96年重鋪路面，竣工圖送被告供認定參考，現呈近日調檔96年施工相片，由完工後照片可見其路型與2012年谷歌街景相同，足見該為既成道路寬度，而原告破壞路面占用道路部分應返還供公眾通行。
㈣既成道路係以現況路面認定寬度，不因他人建築房屋而改變位置、範圍，原告要求參加人提供湖竹路20、27、29、32、34號建築執照及使用執照乙事，與本案無關，參加人無義務提供。
㈤聲明求為判決駁回原告之訴。
六、兩造之爭點：彰化縣○○鎮○○段000○號部分土地位於湖竹路上，而此段湖竹路是否為既成道路？被告將系爭土地認定為既成道路之一部分是否適法，原告追加備位聲明「確認彰化縣○○鎮○○段000○號土地之公用地役權法律關係不存在」是否合法？經查：㈠有關撤銷訴訟部分（即原告請求撤銷內政部105年9月30日台內訴字第1050048742號訴願決定及被告105年5月20日以府工管字第0000000000A號函通知原告系爭土地及995地號土地作道路使用部分為既成道路之處分）：⒈按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
司法院釋字第400號解釋有案。
又「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。
原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。
原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。
原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許」最高行政法院著有61年判字第435號判例。
而所謂行政處分，是指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項參照），而建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。
此種具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400號解釋理由），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使，以及人民通行自由之保障，利害關係人有申請認定之權，主管機關依實際情況所為認定，係屬確認之行政處分（最高行政法院104年度判字第250號判決意旨參照）。
⒉本件原告於102年底向參加人申請恢復其所有坐落彰化縣○○鎮○○段000○號土地（即系爭土地）上部分位於彰化縣和美鎮湖竹路範圍之原地貌，而參加人為確認養護權責範圍於103年1月2日以和鎮建字第1020025110號函請被告認定系爭土地旁道路是否為既成道路。
經被告審查並於103年1月21日辦理現場會勘後，於104年5月15日以府工管字第1040139570號函請參加人提供該道路之相關佐證資料，並於105年1月29日會同原告再次進行現場會勘，嗣被告復於105年2月23日以府工管字第1050054862號函請參加人提供該道路之相關資料，被告於105年4月21日召開彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委員會105年度第1次會議，決議：「和美鎮湖竹路湖潭段995、998地號部分土地，現況作為道路使用，且查民國67年航照圖，已有相對路形存在，通行之初亦無土地所有權人阻擋之情事，尚符司法院釋字第400號解釋理由書，係為既成道路，其審認範圍詳附件（現況測量套繪圖）。」
被告於105年5月20日以府工管字第0000000000A號函（即原處分）通知原告系爭土地及995地號土地作道路使用部分為既成道路（即系爭道路）。
原告不服，提起訴願，經內政部以105年9月30日台內訴字第1050048742號訴願決定駁回等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、原告102年12月4日陳明狀、行政院102年12月6日院臺建移字第1020075670號移文單、參加人103年1月2日和鎮建字第1020025110號函、和美鎮湖內里湖竹路等道路改善工程剖面圖、湖內里湖竹路排水溝、蓋改善工程竣工圖、被告103年1月9日府工管字第1030003190號函、被告103年3月11日府工管字第1030056128號函、參加人104年12月21日和鎮建字第1040027614號函、中興公司104年3月9日彰化縣○○鎮○○段000○號面積成果圖、67年航照圖、現況地籍套繪圖、使用執照核准函、被告103年1月21日會勘紀錄、被告104年5月15日府工管字第1040139570號函、被告105年1月29日會勘紀錄、被告105年2月23日府工管字第1050054862號函、被告105年1月28日府工管字第1050031747號函、參加人105年2月25日和鎮建字第1050003916號函、被告105年4月12日府工管字第1050112394號開會通知單、被告105年4月21日彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委員會105年度第1次會議決議、被告105年5月20日府工管字第0000000000A號函、原告105年5月31日訴願書、內政部105年9月30日台內訴字第1050048742號訴願決定書等件資料附卷可稽，上開事實堪以認定。
而被告係因參加人103年1月2日以和鎮建字第1020025110號函請被告認定系爭土地旁道路是否為既成道路，被告分別於103年1月21日及105年1月29日進行會勘，並於105年4月21日召開彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委員會105年度第1次會議，其決議為：「和美鎮湖竹路湖潭段995、998地號部分土地，現況作為道路使用，且查民國67年航照圖，已有相對路形存在，通行之初亦無土地所有權人阻擋之情事，尚符司法院釋字第400號解釋理由書，係為既成道路，其審認範圍詳附件（現況測量套繪圖）。」
被告乃於105年5月20日以府工管字第0000000000A號函（即原處分）通知原告「……二、和美鎮公所函請本府審認和美鎮湖竹路湖潭段998地號旁道路為既成道路案：和美鎮湖竹路湖潭段995、998地號部分土地，現況作為道路使用，且查民國67年航照圖，已有相對路形存在，通行之初亦無土地所有權人阻擋之情事，尚符合司法院釋字第400號解釋理由書，係為既成道路，其審認範圍詳如附件（現況測量套繪圖）。
三、倘不服本府處分者，得於30日內繕具訴願書2份逕送本府，經由本府函轉訴願管轄機關提起訴願。」
揆諸前開司法院釋字第400號解釋、最高行政法院61年判字第435號判例及104年度判字第250號判決等意旨，原處分並無違誤。
⒊原告起訴雖為事實欄之主張，然查：⑴按申請既成道路之認定並非公法上之請求權，本件參加人向被告提出既成道路認定之請求，僅係在促使被告本於職權為既成道路與否之認定，參加人於本件請求被告就系爭土地作為湖竹路使用之部分為既成道路之認定，並非公權力之行使，即非為公法上行政行為，是參加人委請中興公司為系爭土地之測量，當亦非公權力之行使而非公法上行政行為，自無以公函委請之必要。
而中興公司並非地政機關，其於實施測量時當無依地籍測量實施規則之規定通知原告之必要。
再依中興公司測量員吳銘峰於本院106年3月7日行準備程序時證述：「湖潭段998地號（原告土地）在湖竹路裡面的面積是54.13平方公尺」、「（鈞院卷第195頁面積成果圖）綠色部分即在馬路的部分面積共54.13平方公尺」、「兩條線之內面積54.13平方公尺是均舖設柏油」、「證人有向地政事務所申請界址點」，準此中興公司依其向地政機關申請之界址點實施測量系爭土地在柏油路即馬路範圍，並標示於面積成果圖綠色部分面積為54.13平方公尺，自屬已依其測量專業所為之測量。
原告主張參加人委請中興公司為測量時須出具公函及通知原告云云，並非可採。
⑵原告主張系爭土地當時伊有設置圍籬非供道路使用云云，然依被告所提谷歌（google）西元2009年7月及西元2012年5月之街景照片，顯示原告在101年5月前均未在系爭土地作為湖竹路使用部分架設圍籬（見本院卷第193頁及第194頁照片），而原告係在102年12月4日陳情參加人儘速將系爭土地上之瀝青路面移除，足見原告在系爭土地作為湖竹路使用部分架設圍籬應係於102年底設置，況依證人中興公司測量員吳銘峰於106年3月7日本院準備程序期日結證稱：「參加人請我們將那條路的現況測出來，我們按照地政資料測其地形地物套在地籍圖上，現場地政也是有2個界址點，我們測起來與地籍資料也是一樣的，所以就做這份圖檔出來給參加人參考。
」、「（問：湖潭段998地號是原告土地，在湖竹路裡面的面積多少，有無計算出來？）有，是54.13平方公尺。
綠色部分就是998地號在馬路上的面積。」
、「我們之前去的時候有圍籬，就是AC與紅色虛線中間那一條線。
綠色部分中間有一條黑色線，那是之前的圍籬」（見本院卷第215頁至第233頁之準備程序筆錄），再經本院106年2月13日至現場勘驗，於本院詢問原告土地被劃定為既成巷道之面積為何，原告稱其是依據被告勘查人員來認定的，而系爭土地之相關位置及使用實況本院繪製有現場略圖及拍攝照片，勘驗結果為：原告所有坐落系爭彰化縣○○鎮○○段000○號土地北側部分土地作為湖竹路使用，東臨湖竹路31巷道，據兩造稱湖竹路於去（105年）年底鋪設新柏油，此亦有勘驗筆錄現場略圖及照片22張附卷可稽（見本院卷第156頁至第172頁），是原處分以參加人所委請中興公司繪測之系爭土地及彰化縣○○鎮○○段000○號土地於如原處分書附件成果圖標示綠色點狀部分即鋪設瀝青混凝土（AC）路面之部分認定為既成道路，該認定並無不明確之情事，並有谷歌（google）西元2009年7月及西元2012年5月之街景照片二張及中興公司之繪測成果圖一件附卷可參，可見該圍籬內作為馬路的部分係有舖設柏油，再由67年之航照圖已有路形存在（見本院卷第88頁背面之航照圖），於被告之彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委員會105年度第1次會議（105年4月21日）審議時，系爭土地作為湖竹路使用部分已供公眾通行20年餘年以上，其間除原告於102年12月4日提出陳情要移除湖竹路上位於原告所有系爭土地上所鋪設之瀝青外，並無所有權人提出異議或阻止，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，原告雖有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，原告擅自將已成之道路，架設圍籬，阻礙交通，自為法所不許（最高行政法院61年判字第435號判例意旨參照）。
據此，該圍籬之設置自不影響本件既成道路為有公用地役關係之認定。
⑶原告另主張，系爭土地於地籍圖重測時發生界址移動，造成湖竹路挪移至其所有系爭土地上部分。
惟查於地籍圖重測時，原告若對重測之界址有爭議，應對有爭議界址鄰地所有權人提起確認界址之訴，而非於地籍圖重測確定後，再為爭議界址，本件被告係以道路現使用範圍予以認定既成道路，亦不可能針對原告所有系爭土地刻意移動其界址而為既成道路之認定，原告此部分主張亦非可採。
⑷又本件處分之機關為被告，而彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委員會僅為被告之內部委員會，並非本件行政處分之原處分機關，此由原處分係由被告發文可得而知（見本院卷第73頁背面該105年5月20日府工管字第0000000000A號函），原告主張該委員會之決議內容對外無法直接發生法律上效果云云。
顯係誤解原處分之處分機關所致。
⑸在「（第1項）建築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示。
（第2項）前項所稱現有巷道，指下情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供2戶以上通行之巷道。
二、有公益上或實質必應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。
三、已開闢之私設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設通路供公通行使用。
四、土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者。
（第3項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之。
（第4項）申請指示建築線基地之鄰近現有巷道寬度、地形地貌由申請人或設計人依第2項規定於申請建築線指示成果圖上簽章負責。」
為彰化縣建築管理自治條例第4條所規定。
而本件彰化縣和美鎮湖竹路係供有2戶以上通行之具供公眾通行之道路（見本院卷第59頁門牌電子地圖查詢），而且原處分說明二亦記載：「二、和美鎮公所函請本府審認和美鎮湖竹路湖潭段998地號旁道路為既成道路案：和美鎮湖竹路湖潭段995、998地號部分土地，現況作為道路使用，且查民國67年航照圖，已有相對路形存在，通行之初亦無土地所有權人阻擋之情事，尚符合司法院釋字第400號解釋理由書，係為既成道路，其審認範圍詳如附件（現況測量套繪圖）」，原處分即是認定系爭土地作為湖竹路使用部分符合「一、不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
三、須經歷之年代久遠而未中斷，所謂年代久遠雖不必限定期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。
是原處分自係已對系爭土地通行情形及公益上需要，予以考量認定。
況依司法院釋字第400號解釋理由書所載「依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同」，是本件公用地役關係之認定，並無適用建築法規之必要，況臺灣省建築管理規則已於94年7月5日經臺灣省政府發布廢止，此亦有臺灣省政府網頁1件附卷可參（見本院卷第262頁），自無再適用之餘地。
從而原告主張被告未適用臺灣省建築管理規則第4條第2項及彰化縣建築管理自治條例第4條規定就系爭土地被認定既成道路之「使用性質」、「通行情形」、「有公益上需要」、「具有公用地役關係」、「有無繼續和平通行達20年之事實」分別予以認定云云，並無可取。
⑹至彰化縣和美鎮湖竹路上其他土地所有人或住戶是否建有違章房屋；
或因建築房屋而依規定退讓該人之土地作為建築線，僅係該建築房屋者退讓其自己所有土地而已，與未建築房屋之原告無涉，即原告所有系爭土地作為湖竹路使用之部分，不會因他人建築房屋而改變位置、範圍。
是湖竹路上其他住戶建房屋，核與本件既成道路之認定無關，原告請求調取彰化縣○○鎮○○路00號、27號、29號、32號、34號建築物之建築執照、使用執照及建築線等，以證明被告認定系爭土地之部分為既成道路，已違反司法院釋字第400號解釋，認核無必要。
㈡有關追加（聲明）之訴部分：經查，撤銷訴訟已包含確認行政處分違法之性質，本件原告起訴聲明為撤銷訴願決定及原處分，核原處分之內容係認定彰化縣○○鎮○○段000○000○號部分土地現況作為道路使用，即認定為既成道路，是以，原告所提之撤銷訴訟已足以達到「確認其所有之彰化縣○○鎮○○段000○號公用地役權法律關係不存在」之訴訟效果，並無追加提起確認訴訟之訴訟利益，是原告此部分主張，亦無理由，而無可採。
七、綜上所述，原告所訴均非可採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回，至追加之訴亦無理由，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 李 孟 純
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