設定要替換的判決書內文
臺中高等行政法院判決
105年度訴字第451號
106年5月4日辯論終結
原 告 宜德營造有限公司
代 表 人 張榆柔
訴訟代理人 李宥叡 會計師
被 告 財政部中區國稅局
代 表 人 蔡碧珍
訴訟代理人 李舜惟
蔡錦雲
上列當事人間申請重開行政程序事件，原告不服財政部中華民國105年11月28日台財法字第10513957120號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按本件被告代表人（局長）業已更換，被告陳明新代表人承受訴訟（見本院卷第55頁），於法無違，應予准許。
二、事實概要：緣原告經財政部高雄國稅局（下稱高雄國稅局）及被告查獲於民國（下同）95年5月至97年10月間無進貨事實，取得佑德營造股份有限公司（原名建佑營造有限公司，下稱佑德公司）及漢城建築經理股份有限公司台中分公司（下稱漢城台中分公司）開立不實之統一發票，作為進項憑證，其進項金額合計新臺幣（下同）40,115,724元，營業稅額合計2,005,787元，被告就其實際申報扣抵銷項稅額2,005,787元部分，核定為所漏稅額，除發單補徵營業稅額2,005,786元（正確應為2,005,787元）外，並按所漏稅額2,005,787元處2.5倍之罰鍰5,014,467元。
原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂就上揭罰鍰部分（101年度財營業字第52101000213號裁處書，下稱前處分）循序提起行政訴訟。
經本院102年度訴字第489號判決及最高行政法院103年度裁字第833號裁定駁回，已告確定在案。
嗣原告提起再審之訴，亦經本院104年度再字第1號判決駁回。
原告復於104年10月29日、105年2月21日及3月31日具文向被告申請依行政程序法第128條規定，重新審酌系爭營業稅罰鍰。
案經被告審理結果，以105年4月14日中區國稅大屯銷售字第1050501579號函（下稱原處分），否准其申請。
原告不服，提起訴願，經財政部以105年11月28日台財法字第10513957120號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；
其上級機關，亦得為之。
但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。
二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」
、「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。
但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。
二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。
前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；
其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。
但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」
為行政程序法第117條及第128條所明定。
㈡確定判決之既判力並無排除行政程序法第128條之適用：⒈行政處分於法定救濟期間經過後，而發生形式確定力者，基於法之安定性原則，相對人或利害關係人應尊重其效力，原不得再對之爭訟。
惟為保護相對人或利害關係人之權益及確保行政處分之合法性，於法定救濟期間經過後，而當其具有法定事由時，應准許行政處分之相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更行政處分，以符合法治原則，是行政程序重開制度之目的，係在調和法之安定性、目的性與正義間之衝突。
另依行政程序法第128條第1項但書：「但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限」之規定，固得認本條所規定得請求重開行政程序之確定行政處分，非僅限於未循一般行政救濟程序為救濟者，然尚無從據之而排除上述本於確定判決既判力理論於本條之適用（最高行政法院102年度判字第29號判決）。
⒉亦即依上開最高行政法院102年度判字第29號判決所闡釋，依行政程序法第128條第1項但書之反面解釋，重開行政程序旨在使人民得依法請求行政機關重為行政處分合法性之審查，以貫徹法治國依法行政原則及行政目的之追求，故縱已經行政法院為確定判決者，亦無礙行政機關行使公權力自為廢棄處分，人民自得依行政程序法第128條規定申請行政程序之重開。
⒊換言之，本件雖經行政救濟程序，經由行政法院判決，惟仍應允許原告依法申請行政程序重開，行政機關及行政法院不得僅以法務部91年8月12日法律字第0910029335號函（下稱法務部91年8月12日函釋）限縮申請行政程序重開之法定要件，否則行政程序法第128條第1項但書形同具文。
㈢依我國加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第2項規定：「納稅義務人有前項第5款情形，如其取得非實際交易對象所開立之憑證，經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法補稅處罰者，免依前項規定處罰。」
復依稅捐稽徵法第44條第1項但書規定：「但營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證，如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，免予處罰。」
本件行政機關及行政法院針對原告是否為「無進貨事實」而取得進項憑證之認定，有諸多資料未經審酌，且於確定裁定作成後，尚有新證據及新事實發生，依上開行政程序法之規定，固得據以申請程序重開，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並依上開營業稅法第51條第2項及稅捐稽徵法第44條第1項但書規定，免予處罰。
而行政程序法第128條第1項第2款所謂「新事實」或「新證據」，依實務通說見解，係該等事實或證據於原處分作成時已存在，但於原程序中所不知而未使用，且經斟酌可受較有利益之處分，始足當之，而本件之新事實臚列如次：⒈就同一工程取得之支出憑證，被告有多種不同認定：⑴原告同一工程（95年度電纜課零星土木積點工程）取具百世工程有限公司文心分公司（下稱百世公司文心分公司）開立統一發票部分：被告以上游潘鉅豐已承認取自他人憑證而遭補稅處罰，除認定「有進貨事實」，並以該當營業稅法第51條第2項及稅捐稽徵法第44條第1項但書免罰之規定，而註銷全部罰鍰（103年8月1日中區國稅法一字第1030010810號復查決定，註銷全部罰鍰）。
⑵同一工程（臺中港北堤路新建工程）取具浩泰營造有限公司第一分公司（下稱浩泰公司第一分公司）開立統一發票部分：被告原認定「無進貨事實」，復查決定改認定原告為「有進貨事實」（103年12月10日中區國稅法一字第1030017134號復查決定，2.5倍罰鍰減為1倍）。
⑶同一工程（95年度電纜課零星土木積點工程；
345KV天輪-龍潭#9.11.14.17塔基工程）取具柏屋營造有限公司大里分公司開立統一發票部分：被告原處分單位-大屯稽徵所即認定原告「有進貨事實」。
⑷原告同一工程（95年度電纜課零星土木積點工程；
345KV天輪龍崎山海線#176-181塔基）取具百世公司開立統一發票部分：復查程序中被告以，因申請人（即原告）已提出承包政府工程之「外包工程」「工程工資」「工程費用」等分析表、承攬潭灣電力公司工程合約書及結算驗收證明書等資料勾稽查核，系爭進項內容實際均屬委外包工之支出，核其實際委外施工數量與其工程項目之應施工數量尚屬相當，按申請人（即原告）於承包上述政府工程確需投入相當人力進行施工，且系爭工程業經發包單位（即臺灣電力公司）驗收完竣，而認定申請人（即原告）確有進貨事實，並改按有進貨事實，以減輕處罰倍數（106年4月18日中區國稅法一字第1060004495號復查決定，2.5倍罰鍰減為1倍）。
⑸然而被告針對本案原告所承攬之同一工程（包括臺中港北堤路新建工程；
95年度電纜課零星土木積點工程；
345KV天輪-龍潭#9.11.14.17塔基工程；
345KV天輪龍崎山海線#176-181塔基工程），就取據佑德公司及漢城台中分公司等2家公司開立不實之統一發票之部分，只是因為稽徵機關對該案件核定較早，在未盡詳實調查義務之情形下，即任意的對原告為最不利之認定-「無進貨事實」。
⑹以上，被告對同一政府之承攬工程，於得標承攬後轉包與下游營造商，確有以上多種不同之事實認定，顯然存在有認定事實錯誤之情形。
⒉被告對同一課稅事實，重複為不利之課稅處分：⑴臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）102年度偵字第17147號不起訴處分書中，檢察官明確表示「……無論實際施作者為宜德公司、潘鉅豐或其他第三人，上開工程確實已實際施作且已驗收通過，故應可認定宜德公司確實有實際進貨之事實無疑。」
⑵臺中地檢署亦通報（102年5月7日中檢秀從102他232字第044244號函）被告，針對潘鉅豐是否有承攬宜德營造有限公司（即原告）工程，而應予以核課稅捐。
被告也已依臺中地檢署之通報就潘鉅豐坦承承攬宜德營造有限公司之下包工程，認定潘鉅豐確有營業行為，並對潘鉅豐課予營業稅，及裁處營業稅違章罰鍰。
且依被告對訴外人潘鉅豐97年9月至99年2月所核定之營業稅違章稅額繳款書觀之，均認定潘鉅豐確有銷售貨物及勞務予原告。
⑶被告亦曾於復查決定書中，就同一下包工程將原認定為無進貨事實，改認定原告有進貨事實（中區國稅法一字第1030010810號復查決定書），其理由為：「惟查本件申請人經查確有進貨事實，系爭進項憑證確由實際銷貨之潘鉅豐所交付，且潘鉅豐已依法補稅處罰，依前揭稅捐稽徵法第44條第1項但書及營業稅法第51條第2項規定免予處罰，原處罰鍰1,536,220元應予註銷。」
⒊綜上，該對於本案原告有無進貨事實之課稅事實認定，均與被告對本案之認定事實不同，而該事實均屬原處分作成時已存在，但於原程序中所不知而未使用，且經斟酌可受較有利益之處分。
㈣本件，稽徵機關對於原告有無進貨事實之課稅事實認定（即原告列報取得佑德公司發票總金額37,540,574元及漢城台中分公司發票總金額2,575,150元，合計共40,115,724元，是否確有該工程支出必要之事實），造成原告除須對於營業稅本稅（高達2,005,786元）之賠繳義務，且深深影響原告應承受營業稅罰鍰處分之裁罰倍數（高達2.5倍裁罰倍數，即罰鍰金額高達5,014,465元，但倘能認定有進貨事實即得以較低倍數1.0倍，甚至0.5倍裁罰倍數）。
此外，營利事業所得稅成本費用是否准予核認之認定，亦完全依照本案本稅有無進貨事實之課稅事實認定，除了在營利事業所得稅補徵應納稅額，並就補徵稅額裁處1倍罰鍰（營所稅40,115,724元25％＝10,028,931元，營所稅罰款10,028,931元0.6倍＝6,017,359元）；
另又涉及未分配盈餘加徵10％之補徵稅額（高達3,008,679元）及就該補徵稅額裁處罰鍰0.5倍（高達1,504,340元）；
以上營業稅及營利事業所得稅之補稅加罰鍰，共計高達27,579,560元，實遠遠超出原告得負擔之範圍，是本案有無進貨事實之認定，其對原告租稅上之負擔影響深遠（無進貨事實補課營業稅、營利事業所得稅及罰款27,579,560元，而有進貨事實僅需補課營業稅2,005,786元，其差額高達25,573,774元），其影響程度可見一斑，實有重行斟酌該營業稅處分有無進貨事實之必要性。
㈤綜上所述，被告對原告之裁罰，恐怕難以遵守租稅法定原則以及公平原則等情。
並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉對於原告於104年10月29日、105年2月21日及3月31日向被告申請依行政程序法第128條規定，重新審酌原告97至99年間遭被告裁處5,014,467元罰鍰處分之合法性，應作成准予重開行政程序之行政處分，並命被告撤銷該罰鍰處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠按行政程序法第128條規定，所謂「發生新事實」，係指事實事後發生變更範圍，亦即原行政處分作成時，對行政機關之決定具有客觀意義存在之事實，事後已消失，或事後發生與決定有關之新事實。
至於所稱「發現新證據者」，係指原處分作成時已存在，但於原程序（包括救濟程序）內未使用之證據（參照林錫堯著「行政法要義」，第2次增修版，第509頁至第510頁）。
㈡本件原告於95年5月至97年10月間無進貨事實，卻取具佑德公司及漢城台中分公司所開立不實統一發票，作為進項憑證，並據以申報扣抵銷項稅額，致生逃漏營業稅之行為，經被告依營業稅法第51條之規定，按所漏稅額2,005,787元處2.5倍之罰鍰5,014,467元，原告不服，循序提起行政訴訟，經鈞院102年度訴字第489號判決駁回及最高行政法院103年度裁字第833號裁定駁回在案，故系爭罰鍰處分，既經鈞院實體判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以其上訴不合法為由，裁定駁回而告確定，且嗣原告就鈞院之確定判決提起再審之訴，亦經鈞院104年度再字第1號判決駁回其再審之訴，既已踐行通常之救濟途徑，即與行政程序法第128條得申請重新進行行政程序之規定不符，自亦無從依該條規定予以准許重新進行行政程序之餘地（法務部97年6月16日法律字第0970016884號函參照），是原告尚難以其他案皆經認定有進貨事實，執為其重行謀求救濟之理由。
從而，被告所屬大屯稽徵所以原告已不得再依行政程序法第128條規定申請重新進行行政程序謀求救濟而否准其申請，核無違誤，合先敘明。
㈢查原告主張依行政程序法第128條第1項第2款重開事由之新事實，係指實際交易對象潘鉅豐已坦承其承攬行為，符合「新事實」之要件，惟潘鉅豐承攬原告系爭工程之事實，經鈞院102年度訴字第489號判決略以，原告訴稱系爭工程發包予潘鉅豐施作，潘鉅豐無發票可申報，因此交付第三人公司發票予原告申報，附有原告與潘鉅豐之合約，相關發票金額已由潘鉅豐領取，有潘鉅豐於合約付款紀錄之簽收可勾稽，系爭工程確實委託第三人承攬，顯有進貨之事實。
惟經鈞院查明以，潘鉅豐到庭證稱有施作該等工程發包承攬書之工程，關於給付工程款部分，潘鉅豐稱各筆款項均經徐春貴以現金支付，其收取現金後即發放工人，並未存入銀行，無帳冊及工人資料，然現今社會商業交易，高額款項大都以票據或金融機構轉帳，以求安全及簡便，並留有資金流程為雙方交易憑證，鮮有以現金直接交付，何況高達數百萬元之鉅款，潘鉅豐稱各筆現金款項均由徐春貴以現金交付，而徐春貴業已死亡，該部分亦無從查證，如此均違事理及經驗論理法則，自難認潘鉅豐等人有承包上開工程。
從而，被告認定原告無進貨事實，亦屬正當，乃判決原告之訴駁回。
原告不服提起上訴，亦經最高行政法院103年度裁字第833號裁定駁回確定在案。
是原告訴稱實際銷貨人為潘鉅豐之事實，業經鈞院傳喚潘鉅豐及調查相關事證，予以實質審酌，並認定潘鉅豐並無承包該項工程，已如前述，原告據此主張再予爭執，難認係行政程序法第128條第1項第2款所稱之「發生新事實」。
㈣原告主張就同一工程取得佑德公司、漢城台中分公司、百世公司文心分公司、浩泰公司第一分公司及柏屋公司大里分公司之進項憑證，經被告有多種不同之認定，有違行政程序法第6條及第9條之規定乙節，按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法上的平等原則係指合法的平等，並不包含違法的平等。
故行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤的請求權，有最高行政法院93年判字第1392號判例可資參照。
查本件原告於系爭期間無進貨事實，取得佑德公司及漢城台中分公司開立不實之統一發票，銷售額計40,115,724元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額2,005,787元，乃補徵營業稅額2,005,786元（正確應為2,005,787元），並經被告按所漏稅額2,005,787元處2.5倍罰鍰5,014,467元。
與被告另案查得原告取得百世公司文心分公司、浩泰公司第一分公司及柏屋公司大里分公司等開立不實統一發票案，均經被告依據查得相關具體事證，依論理及經驗法則判斷，認定事實，並斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依法補徵稅額及裁處罰鍰，尚無原告所訴有違反平等原則之情事。
況原告取得前開不實統一發票之憑證不同、對象不同、期間亦不完全相同，被告本應就查得相關具體事證資料經審理後，分別依法核定之，原告自不得以其他案件比附援引。
是原告所訴，洵難採據。
㈤另本件原告以臺中地檢署不起訴處分書、潘鉅豐經被告裁處罰鍰之裁處書、被告103年8月1日中區國稅法一字第1030010810號復查決定書及黃明看會計師出具查核報告等資料，主張其有進貨事實，被告應依營業稅法第51條第2項及稅捐稽徵法第44條第1項但書之規定，應免予處罰乙節，依臺中地檢署不起訴處分書所載略以，張榆柔（原告之代表人）以被告對原告取具佑德公司等8家公司開立之不實統一發票申報進項稅額所為之裁處書，因而自首涉有稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪嫌，惟因潘鉅豐到庭證稱伊曾承包原告所轉包交通部臺中港務局等34項工程，而該等工程均驗收合格，因此無論實際施作者為原告、潘鉅豐或其他第三人，上開工程確實已實際施作且已驗收通過，應可認原告確有實際進貨之事實，並因查無其他積極證據足認有違反稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐犯行，應認罪嫌尚有不足，對張榆柔為不起訴處分。
經查張榆柔涉嫌違反稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪嫌，與原告違反營業稅法規定虛報進項稅額逃漏稅捐之違法行為，其構成要件並不相同，參諸最高行政法院75年判字第309號判例：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實。」
之意旨，自無受刑事判決認定之事實所拘束，況該不起訴處分書係就張榆柔有無積極實施詐術而逃漏稅捐之事實為斷，並非就應否補徵營業稅及應否處漏稅罰予以審究，自不能據此推論原告取得系爭不實統一發票為有進貨事實；
潘鉅豐經被告裁處罰鍰之裁處書及被告103年8月1日中區國稅法一字第1030010810號復查決定書部分，此部分雖經被告認定有進貨事實，惟查其所取具之進項憑證、對象、期間及所提示之資料，與本件皆不相同，尚難據此推論本件系爭不實統一發票為有進貨事實；
至黃明看會計師104年10月1日出具查核報告，依該報告所載，會計師係依原告所提供進貨明細帳進行查核結果，認定原告之進貨明細帳係依照一般公認會計原則編製，進而推論原告取具佑德公司及漢城台中分公司開立不實之統一發票，有進貨事實，然查原告進貨明細帳是否依照一般公認會計原則編製，與本件有無進貨事實，分屬二事，自無法以原告進貨明細帳符合一般公認會計原則，即推論原告取得系爭不實統一發票為有進貨事實。
況本件被告係依查得相關具體事證，據以認定原告無進貨事實，取得系爭不實統一發票，依法補徵營業稅額，並就其違章情形，依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，按所漏稅額裁處2.5倍罰鍰，揆諸首揭規定，並無不合。
又觀原告所提示上開事實及證據，除與本件案情無涉外，其餘均經鈞院102年度訴字第489號判決及104年度再字第1號判決，詳實查明並予以斟酌，均難認屬行政程序法第128條所稱之「新事實或新事證」。
是原告主張，顯有誤解。
㈥至原告主張財政部訴願決定論駁理由，援引法務部91年2月25日法律字第0090047973號函、91年8月12日法律字第0910029335號函及93年11月3日法律字第0930044067號函釋，限縮人民依法提請行政程序再開之法律上所賦予之權利，已逾越法律之明文，增加法律所無之限制，原告進貨對象為潘鉅豐，該項「新事實」應符合行政程序法第128條規定之要件乙節，經查前開法務部解釋函令，係法務部就行政程序法第128條規定之適用要件，予以闡明及釋疑，並非原告所稱，有限縮人民依法提請行政程序再開之情事。
況目前行政法院實務上見解，多與上開法務部函釋意見相同，此有最高行政法院100年度判字第577號、100年度判字第1455號、101年度判字第833號及102年度判字第29號判決等（詳原處分卷第235頁至第279頁）足資參照，是原告主張，顯不足採。
㈦綜上，本件原告系爭營業稅罰鍰處分5,014,467元，既經鈞院102年度訴字第489號實體判決駁回原告之訴，並經最高行政法院103年度裁字第833號以其上訴不合法為由，裁定駁回而告確定，且嗣原告就鈞院之確定判決提起再審之訴，亦經鈞院104年度再字第1號判決駁回其再審之訴，既已踐行通常之救濟途徑，即與行政程序法第128條得申請重新進行行政程序之規定不符，自亦無從依該條規定予以准許重新進行行政程序之餘地，且所提之事證，亦非行政程序法第128條規定所稱之「新事實或新事證」。
是被告所屬大屯稽徵所否准原告依行政程序法第128條規定重新進行行政程序之申請，並無違誤。
㈧綜上所述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：本件是否符合行政程序法第128條程序重開之要件？被告否准原告程序重開之處分，是否適法？經查：㈠按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。
但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。
二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」
行政程序法第128條第1項定有明文。
揆諸上開條文規定行政處分於經過法定救濟期間後始得申請程序重開之意旨，可知行政程序重開係就已經過一般救濟程序期間，而發生形式存續力之行政處分所創設之特殊救濟途徑，並非賦予行政處分之相對人或利害關係人已踐行一般救濟程序，而經行政法院實體判決具實質確定力後，仍享有申請原處分機關將行政處分予以撤銷、廢止或變更之權利。
又「行政程序法第128條固係針對於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力之行政處分，為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政合法性所為之例外規定；
惟行政處分提起行政救濟經行政法院實體判決確定者，因已生判決之既判力，且行政訴訟法對行政法院確定判決復定有再審之救濟程序，是經行政法院實體確定判決維持之行政處分，當事人再為之爭執若屬得循行政訴訟再審程序請求救濟者，即非屬得依行政程序法第128條規定申請重開行政程序之範疇。」
（最高行政法院102年度判字第29號判決意旨參照），故行政處分已經行政法院實體判決發生確定力者，當事人即應受法院判決效力之拘束，不許再行申請原處分程序重開，否則，不但悖離程序經濟原則，亦與行政處分存續力與判決既判力相牴觸，顯不符合上開行政程序法第128條規定之旨趣（最高行政法院100年度判字第2094號判決、101年度判字第134號、101年度判字第354號判決及101年度裁字第465號裁定意旨參照）。
因而原處分機關如認重開程序之申請不符合程序要件者，即可決定駁回其申請，毋庸就其是否具實質上之理由予以審查。
㈡本件原告就前處分向被告申請程序重開，經被告以原處分否准所請，原告不服，提起訴願，復經訴願決定駁回等情，為兩造所不爭執，並有原告之申請函、原處分及財政部105年11月28日台財法字第10513957120號訴願決定附原處分卷及本院卷可稽（見原處分卷第150頁至第159頁、第161頁至第162頁、本院卷第33頁至第37頁），上開事實，堪認為真實。
而被告係以原告前經高雄國稅局及被告查獲於95年5月至97年10月間無進貨事實，取得佑德公司及漢城台中分公司所開立不實之統一發票，作為進項憑證，其進項金額合計40,115,724元，營業稅額合計2,005,787元，被告就其實際申報扣抵銷項稅額2,005,787元部分，核定為所漏稅額，除發單補徵營業稅額2,005,786元（正確應為2,005,787元）外，並按所漏稅額2,005,787元處2.5倍之罰鍰5,014,467元。
原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願亦遭駁回，就上揭罰鍰部分（101年度財營業字第52101000213號裁處書，即前處分）循序提起行政訴訟。
經本院102年度訴字第489號判決及最高行政法院103年度裁字第833號裁定駁回，已告確定在案。
原告復提起再審之訴，亦經本院104年度再字第1號判決駁回確定後。
原告於104年10月29日、105年2月21日及3月31日具文向被告申請依行政程序法第128條規定，重新審酌系爭營業稅罰鍰。
案經被告審理結果，以105年4月14日中區國稅大屯銷售字第1050501579號函（即原處分），否准其申請，揆諸前揭規定及最高行政法院102年度判字第29號判決意旨，原處分並無違誤。
㈢原告雖以前開情詞指摘原處分違法云云，惟查原告前已就前處分依一般救濟程序，提起訴願及行政訴訟，並經本院103年4月2日102年度訴字第489號判決駁回其訴，復據最高行政法院以103年6月12日103年度裁字第833號裁定駁回其上訴確定在案；
又原告對本院102年度訴字第489號判決提起再審之訴，嗣經本院104年度再字第1號判決駁回原告所提之再審之訴。
有前處分（包含復查決定）、本院102年度訴字第489號判決、最高行政法院103年度裁字第833號裁定、本院104年6月4日104年度再字第1號判決附原處分卷可按（見原處分卷第64頁至第72頁、第80頁至第113頁），核諸前開說明，原告就已經行政法院實體判決，發生實質確定力之前處分，再行申請程序重開，即與行政程序法第128條規定之申請程序重開要件不符，則被告否准所請，自屬適法有據。
㈣至原告以臺中地檢署不起訴處分書、潘鉅豐經被告裁處罰鍰之裁處書、被告103年8月1日中區國稅法一字第1030010810號復查決定書及黃明看會計師出具查核報告等資料，而主張原告有進貨事實，被告應依營業稅法第51條第2項及稅捐稽徵法第44條第1項但書之規定，應免予處罰部分，經查依臺中地檢署檢察官102年度偵字第17147號不起訴處分書所載略以，張榆柔（原告之代表人）以被告對原告取具佑德公司等8家公司開立之不實統一發票申報進項稅額所為之裁處書，因而自首涉有稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪嫌，惟因潘鉅豐到庭證稱伊曾承包原告所轉包交通部臺中港務局等34項工程，而該等工程均驗收合格，因此無論實際施作者為原告、潘鉅豐或其他第三人，上開工程確實已實際施作且已驗收通過，應可認原告確有實際進貨之事實，並因查無其他積極證據足認有違反稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐犯行，應認罪嫌尚有不足，對張榆柔為不起訴處分。
然查張榆柔涉嫌違反稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪嫌，與原告違反營業稅法規定虛報進項稅額逃漏稅捐之違法行為，其構成要件並不相同，參諸最高行政法院75年判字第309號判例：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實。」
之意旨，自無受刑事判決認定之事實所拘束，況該不起訴處分書係就張榆柔有無積極實施詐術而逃漏稅捐之事實為斷，並非就應否補徵營業稅及應否處漏稅罰予以審究，自不能據此推論原告取得系爭不實統一發票為有進貨事實；
潘鉅豐經被告裁處罰鍰之裁處書及被告103年8月1日中區國稅法一字第1030010810號復查決定書部分，此部分雖經被告認定有進貨事實，惟查其所取具之進項憑證、對象、期間及所提示之資料，與本件皆不相同，尚難據此推論本件系爭不實統一發票為有進貨事實；
至黃明看會計師104年10月1日出具查核報告，依該報告所載，會計師係依原告所提供進貨明細帳進行查核結果，認定原告之進貨明細帳係依照一般公認會計原則編製，進而推論原告取具佑德公司及漢城台中分公司開立不實之統一發票，有進貨事實，然原告進貨明細帳是否依照一般公認會計原則編製，與本件有無進貨事實，分屬二事，自無法以原告進貨明細帳符合一般公認會計原則，即推論原告取得系爭不實統一發票為有進貨事實。
而本件被告係依查得相關具體事證，據以認定原告無進貨事實，取得系爭不實統一發票，依法補徵營業稅額，並就其違章情形，依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，按所漏稅額裁處2.5倍罰鍰，揆諸首揭規定，並無不合。
又觀原告所提示上開事實及證據，除與本件案情無涉外，其餘均經本院102年度訴字第489號判決及104年度再字第1號判決，詳予查明並予以斟酌，均難認係屬行政程序法第128條所稱之「新事實或新事證」。
原告此部分之主張，尚有誤解。
六、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可採。原處分予以否准重開行政程序，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，核本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 李 孟 純
還沒人留言.. 成為第一個留言者