臺中高等行政法院行政-TCBA,106,停,10,20170605,1

臺中高等行政法院裁定
106年度停字第10號
聲 請 人 登亞營造股份有限公司
代 表 人 林呈冠
相 對 人 台灣電力股份有限公司青山施工處
代 表 人 李慶龍
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第116條第1項、第2項、第5項規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之。

．．．（第5項）停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」

準此可知，停止執行所停止之內容，並不限於行政上之強制執行，而係阻止行政處分效力之發生，即因處分而生之作為或不作為義務或為實現處分內容之行為均暫不履行，所形成之權利義務關係或所確認之法律關係，亦不生形成或確認應有之效果。

所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性。

另所謂「難以回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，亦即無法用經濟手段填補之精神上損害或事後填補損害，如與當初損害之公益目的及損害之花費相比較，其之費用過鉅，而影響重大之情形；

至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號裁定、92年度裁字第1332號裁定、92年度裁字第864號裁定要旨參照）。

所稱回復原狀，非謂應回復原有狀態，在財產權之情形，亦非指權利形態與內容之完全一致，而著重在經濟上之等價性。

財產權之損害，除難以金錢估計者，原則上能以金錢填補，不得據以聲請停止執行。

否則，所有物或權利狀態之變動幾可被視為「難於回復之損害」，而任憑聲請停止執行，即與行政訴訟法上「行政處分之執行，原則上不因行政爭訟之提起而停止」之原則相違。

至於所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於受處分人或利害關係人之事由所造成而言。

另聲請人需對於處分或決定有停止執行之必要等事項，應盡釋明之責。

二、本件聲請人經由投標程序而承攬相對人所發包之「萬大#3機組引水隧道修復工程」。

相對人於民國105年4月1日以D青工字第1058028855號函終止雙方之承攬契約，同日並以D青工字第1058028859號函通知聲請人，將依政府採購法第101條第1項第12款規定將其刊登政府採購公報，聲請人提出異議，相對人以105年4月22日D青工字第1053271230號函（下稱原處分）覆聲請人異議處理結果。

嗣相對人於106年2月20日將之刊登於政府採購公報。

聲請人以原處分後續執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，遂依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請本件停止執行。

三、聲請人主張略以：

（一）依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請人向本院聲請停止原處分之執行須具備「本案行政訴訟繫屬中」、「有急迫情事」、「原處分之執行將發生難以回復之損害」、「停止執行原處分對於公益並無重大影響」、「本案訴訟聲請人並非顯無理由」等要件。

經查： 1、本案部分聲請人已對相對人起訴，並經本院以106年度訴字第140號予以審理。

2、原處分之執行，顯將造成聲請人無法參與公共工程投標所生之難於回復等損害：⑴依政府採購法第103條第1項第2款之規定，經刊登政府採購公報者，自刊登之次日1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。

是原處分之執行將限制聲請人之營業範圍且對聲請人污名化。

⑵聲請人以承攬工程為業，主要營業在承攬公共工程，試舉95年8月以後所承攬之公共工程，迄今即有46件，累計工程款金額達新台幣（以下同）十億元，足見公共工程之承攬對於聲請人營運之重要性。

茲若原處分續予執行，勢將對聲請人之營運生有重大影響而使聲請人蒙受重大損失，而此等損失，縱聲請人本案訴訟勝訴，已喪失之投標機會既難以復生，公司所受損害，亦已實際造成，而難以回復。

⑶聲請人因相對人之刊登政府採購公報，而不得參與機關投標案，如本件執行係屬錯誤，就聲請人所造成之損害，相對人容應負回復原狀之損害賠償責任，然已喪失之得標機會亦已因由他人得標而無法取得，則回復原狀勢不可能，復難以復困難之程度而言，最高行政法院100年度裁字第2407號、94年度裁字第316號皆著有裁定。

是評斷難以回復原狀與否，要不能僅以能否用金錢賠償損失為唯一標準。

⑷原處分對於聲請人所為停權之執行效果，對聲請人所造成之營業損失，縱認為營業損失乃以金錢得以賠償者，然而聲請人獲本案勝訴判決確定後，就所受營業損失，須證明因停權處分致未能得標，然是否得標本非必然，則聲請人欲證明營業損失戛戛乎其難。

此誠為聲請人因原處分之執行而所受之不利益損害，而為難以回復者。

3、本件確有急迫情事，應准予停止原處分之執行：⑴按聲請人若因原處分之執行而受有難以回復之損害，則惟有停止執行，方得以避免此等難以回復損害之發生。

準此，停止執行即具有「急迫性」。

亦即，行政法院在判斷是否應停止執行時，就「急迫性」及「難以回復損害之有無」二要件，應做一體判斷。

如認為處分之執行將造成難以回復之損害者，通常即應認定停止原處分之執行確具急迫性。

⑵本件聲請人將因原處分之執行，而不得於執行期間承攬公共工程，以聲請人之主要業務乃公共工程之承攬，誠恐於停權期間，公司營運難以為繼。

而所受不得承包公共工程之經濟損失及商譽之損害等等，要皆為難以回復原狀者，已如上述，為免此等損害於本案判決確定前發生，則除停止原處分之執行外，顯難克其功。

是停止原處分執行，自具急迫性。

4、停止原處分之執行時對公益並無重大影響：⑴按本案判決確定前停止原處分之執行，若本案判決結果為聲請人敗訴，則原處分恢復執行，是停止執行僅生延緩聲請人停權執行之效果，尚難謂其對公益生有如何重大不利益。

惟若未停止原處分之執行，則聲請人於停權期間所受損害，縱聲請人將來本案獲勝訴判決，亦將難以或根本無從回復。

兩相權衡，自應認應保護聲請人之重大私益為優先對象，而准予停止原處分之執行。

⑵高雄高等行政法院104年度停字第22號裁定意旨：「暫時性權利保護是否具有『於公益有重大影響』，所盱衡者為停止執行之當事人之利益以及不停止執行之公益性孰為優先保護之對象。

承上說明，原處分不予暫時停止執行之結果，可能立即限制聲請人營業並危及聲請人存續之重大利益，然若暫予停止執行，僅係執行期間延後，而在何時執行，於公益並無重大影響，從而，本院認本件聲請應以當事人私益為優先保護之對象。」

足見停止原處分之執行，充其量僅生原處分延後執行之效果而已，於公益並無重大影響，比諸原處分執行，對聲請人所造成之如前述之難以回復之不利者，自應認可於本案判決確定前停止原處分之執行。

5、本案訴訟，聲請人非顯無理由：⑴就本案部分，聲請人業已提出行政訴訟，而經本院106年度訴字第140號予以審理。

依聲請人行政訴訟起訴狀所檢具之書證可知系爭工程之延遲，係因相對人於招標文件中未充分揭露所發包工程之工區資訊，以致聲請人無法就所投標之工程之成本、施工方法、工時等為正確之評估，迨於得標後而得以接觸工地並為施工之準備以及實際施工時，方知工區之實際狀況和招標文件所示者並不相符，以致聲請人只好變更施工方法，然施工方法之變更，牽涉工程機具、工程數量之變動，連帶影響工程款之金額。

⑵凡此，依兩造契約之約定，皆須獲相對人之同意，並由其頒發工作指示，惟相對人承辦人員卻一再拖延頒發工作指示，使聲請人無法順利施工。

期間，相對人承辦人員甚且要脅聲請人將工程轉包於相對人所屬意之廠商，因聲請人不從即刻意刁難聲請人，不給予工作指示。

此等情節，聲請人已於行政訴訟起訴狀中論述綦詳。

⑶要言之，系爭工程之無法如期施作，係因相對人承辦人員之怠惰甚且是刻意刁難所致，而非可歸責於聲請人。

相對人終止雙方之承攬契約等，皆於法不合。

是聲請人本案訴訟非顯無理由。

（二）綜上足見，原處分之執行將對聲請人發生難於回復之損害，且有急迫情事，而停止原處分之執行，對於公益並無重大影響，又本案訴訟聲請人非顯無理由等語，並聲明請求裁定停止原處分之執行。

四、經查，聲請人主張其以承攬工程為業，主要營業為承攬公共工程，且其歷年來承攬金額甚大，因原處分之執行，將剝奪或限制其於一定期間內參與公共工程投標或得標商之分包商資格，對其營運將發生重大影響，致其蒙受重大經濟損失云云，惟此核屬財產上之損害，依照社會一般通念，係得以金錢賠償回復，非屬難以回復之損害。

又聲請人主張原處分之執行，將對其產生污名化之作用，致其商譽受損云云。

但依民法關於人格權之侵害，即定有各種回復原狀之方法，若行政處分嗣遭撤銷，聲請人之名譽仍可透過相關法定救濟程序加以回復，亦非不能以金錢賠償或回復，尚難謂將對聲請人發生難以回復之損害。

另聲請人主張其上開經濟損失及商譽受損，均為難以回復原狀之損害，為避免此等情事於本案判決確定發生，自具有急迫性云云。

然查，相對人已於106年2月20日將原處分刊登於政府採購公報，有聲請人所提出該拒絕往來廠商資料（本院卷35頁）為證，惟聲請人得標承攬系爭工程，到105年3月16日止，工程進度已落後20.1%，經相對人通知限期改善，否則將依法處理，聲請人因未改善，相對人乃以前揭105年4月1日函依法終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定擬將之刊登政府採購公報，復以原處分駁回聲請人之異議，嗣經行政院公共工程委員會106年1月20日訴0000000號申訴審議判斷，認定聲請人就其履約確有落後達法定標準，且可歸責於聲請人，故相對人依契約第24條第2項第3款規定終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定擬將之刊登政府採購公報，復以原處分駁回聲請人之異議，依法核無不合等情，業經本院調取本院106年度訴字第140號卷宗核閱屬實，是聲請人主張就此其無可歸責事由云云，揆諸前揭規定及說明，自難謂本件聲請已符合有急迫之情事。

況聲請人主張之損失，均非屬難以回復之損害，自不有何將致難以回復損害之急迫情事。

又政府採購法規定廠商若符合法定要件者，採購機關應依法將廠商刊登政府採購公報，此旨在實現公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質之政府採購制度（政府採購法第1條規定參照），實與國家公益息息相關。

本件聲請人主張停止原處分之執行僅生延緩聲請人停權執行之效果，尚難謂其對公益生有如何重大不利益云云，顯有誤解，不足採取。

另上開行政院公共工程委員會申訴審議判斷經實體審理後，認定聲請人就其履約確有落後達法定標準，且可歸責於聲請人，而維持相對人之原處分，已如前述。

是聲請人僅以相對人一再拖延頒發工作指示，致其無法順利施工，故其就系爭工程履約落後達法定標準並無可歸責情事云云，尚難謂其業已釋明本案訴訟非顯無理由之要件，自非可取。

從而，聲請人本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第2項停止執行之法定要件不符，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 5 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢

以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 5 日
書記官 詹 靜 宜