設定要替換的判決書內文
臺中高等行政法院判決
106年度原訴字第2號
106年11月29日辯論終結
原 告 何芳雪
訴訟代理人 楊志航 律師
被 告 南投縣仁愛鄉公所
代 表 人 江子信
訴訟代理人 田雅君
謝曉君
上列當事人間確認行政處分無效等事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第111條第1項及第2項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
準此以論，訴之變更乃原告於起訴後，於訴訟繫屬中變更訴之聲明，如經被告同意，或係本於原起訴所主張之事實基礎者，因對於他造之防禦不甚妨礙，且符合程序經濟原則，自應予以准許。
經查原告起訴時狀載訴之聲明原為：撤銷被告於103年12月1日以仁鄉土管字第1030022562號函之行政處分或確認被告於103年12月1日以仁鄉土管字第1030022562號函之行政處分無效。
嗣於本件106年8月22日準備程序時，經法官當庭闡明後，原告變更訴之聲明為：確認被告於103年12月1日以仁鄉土管字第1030022562號函之行政處分無效。
核原告上開變更訴之聲明乃將原未臻妥適之訴之聲明予以變更使符合撤銷訴訟應具足之聲明內容，其主張之基礎事實仍屬相同，無妨礙被告之訴訟防禦，且經被告同意並為本案言詞辯論，按諸上開說明，原告所為訴之變更，於程序上並無不合，應予以准許，合先敘明。
二、事實概要：坐落南投縣○○鄉○○段00○00○0○號等2筆土地（下稱系爭2筆土地）屬原住民保留地，所有權人為中華民國，前於民國57年至64年間辦理山地保留地總登記調查清冊之現使用人為訴外人王有連，其配偶即訴外人王何貴秀於84年間申請設定地上權，經南投縣政府以84年9月19日投府民山字第141741號函准並設定登記在案。
嗣王何貴秀於85年間辦理地上權拋棄、塗銷手續，經被告以85年8月9日仁鄉建字第18228號公告收回改配，原告遂於85年10月15日申請設定地上權，並經被告提交土地權利審查委員會86年4月份審查通過，以86年4月仁建字第18550號函（下稱系爭准予設定地上權登記處分）准予設定登記在案。
嗣被告以該申請案承辦人履勘現場時，原告指界範圍為空地及竹子，惟系爭2筆土地已遭訴外人楊水灯、趙春霞、趙俊光、楊辛男、王沈美花等5人（下稱系爭5名占用人）無權占用搭建房舍，證明原告未使用系爭2筆土地或造林迄今，違反原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第9條第1項規定，因原告不完全陳述致被告准予設定地上權，爰依行政程序法第117條、119條規定，以103年12月1日仁鄉土管字第1030022562號函（下稱原處分）撤銷系爭准予設定地上權登記處分，並請原告於30日內至被告辦理拋棄、塗銷手續，逾期將訴請法院塗銷地上權登記。
原告不服，提起訴願經南投縣政府104年7月10日府行救字第1040138533號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，原告未提起行政救濟而告確定在案。
被告乃提起民事訴訟，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）106年3月10日以105年度原訴字第15號判決「被告（按即本件原告）應將系爭2筆土地，由南投縣○里○○○○○○○00○○○○○○000000號收件，於民國86年5月6日設定權利範圍全部之地上權登記予以塗銷」（下稱民事一審判決），原告不服，提起上訴經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）106年度原上字第2號審理中。
其後，原告於106年4月10日以請求書請求被告撤銷原處分或確認原處分無效，經被告以106年5月8日仁鄉土農字第1060007608號函（下稱被告106年5月8日函）復將待訴訟審理終結後依結果為之等語，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：㈠系爭2筆土地原係由訴外人王何貴秀經被告於83年9月間准許授予地上權之處分，其地上權存續期間均自84年9月19日起至89年9月18日止，並經登記在案。
嗣王何貴秀於85年7月23日簽寫原住民保留地之地上權拋棄書，拋棄原因記載為「自願拋棄提供土地不足之山胞」，系爭2筆土地權利即全部回復為中華民國所有，嗣後即由被告辦理原住民保留地收回公告改配之程序，被告當時係依據84年3月22日修正公布之開發管理辦法第18、19條之規定辦理，經實地調查後，進行至公告改配程序時，其公告分配事項係記載：「一、公告期間自民國85年8月12日至民國85年9月11日止。
二、左列土地公告期滿後，優先配與居住鄰近該地而尚無受配或原受配土地面積最少之原住民。」
原告始提出申請原住民保留地分配申請書，經被告所設之原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）實質審查後，始於86年4月以仁鄉建字第18550號函准許原告改配授與系爭2筆土地之地上權設定登記處分。
故原告既係依據行為時同辦法第20條之規定，經准許授予地上權登記處分，不僅符合原住民保留地收回改配之各階段之程序要件（即行為時同辦法第18、19條之規定），亦顯與行為時同辦法第9條第1款規定：「本辦法施行前（即指79年3月26日之前）由原住民租用造林並已完成造林之土地」之規定不同，則系爭准予設定地上權登記處分當屬合法之行政處分。
㈡承上，縱系爭2筆土地於被告進行收回公告改配程序，進行到實地調查時，有系爭5名占用人於其上興建房屋及種植作物，被告即應依84年3月22日修正公布之開發管理辦法第19條第2項規定依法處理，且此實地調查當屬被告之職務範疇，若當時確有怠予查明之情況存在時，亦不可遽歸責於無涉之原告。
而關於原住民保留地收回公告改配之地上物問題之處理，即屬於現行同辦法第20條第3、4項規定，既系爭2筆土地係進行收回公告改配之程序，其地上物之情況，當屬被告進行實地調查時之職務範疇，不僅與原告無涉，亦不得逕將未盡實地調查之責，歸究到原告身上。
是原住民保留地收回公告改配之程序中，其中「實地調查」應屬於被告應自行實地調查之職責，原告對於系爭2筆土地當無任何指界之義務存在，被告徒以指摘原告於系爭2筆土地會勘時指界不完全為由，且違誤適用同辦法第9條第1款之規定，當成撤銷系爭准予設定地上權登記處分之理由，而作成有重大明顯瑕疵之原處分，依行政程序法第111條第7款之規定，原處分屬自始無效。
㈢原告於106年4月10日提出請求書，請求被告應撤銷原處分或確認原處分無效，被告已於同年月11日收受在案，然被告於同年5月8日發函予原告，徒載稱：「因本案已進入訴訟程序（指民事訴訟程序），爰待訴訟審理終結後依結果為之。」
等語，顯然被告並未針對原告所請為確答，且原處分之存在是否違法或無效，均屬不明，實已侵害原告原本所享有之系爭准予設定地上權登記處分之法律利益，是原告當有提起確認判決之法律上利益。
㈣另請求本院調閱系爭准予設定地上權登記處分相關卷宗，並請本院向原委會詢問開發管理辦法第9條及第20條之異同等情。
並聲明求為判決確認原處分無效。
四、被告則以：㈠依開發管理辦法第9條、第19條、第20條等規定，系爭2筆土地經原地上權人拋棄並塗銷登記後，由被告於85年8月9日仁鄉建字第18228號函公告收回改配，並於86年間核准原告地上權設定登記，其土地權利之取得係屬公告收回改配之土地，雖與同辦法第9條所定要件有所不同，惟系爭2筆土地自始為系爭5名占用人占用並搭建房舍，從原告曾另案向南投地院訴請拆屋還地，經埔里地政事務所測量佔用位置及地上物面積，由該複丈成果圖得知原告已非實際占有使用人。
另就被告移請南投地檢署偵辦竊佔國有土地部分，雖經該署104年度偵字第293號為不起訴處分，然所據理由略以：「被告楊水灯、趙春霞、趙俊光、楊辛南、王沈美花早於72年6月13日已在系爭土地分別興建房屋及種植作物，此有行政院農業委員會林務局農林航空103年12月10日農測資字第1039230396號函暨函附航空測量圖等卷可憑」，足見原告自86年設定地上權時系爭2筆土地已屬他人佔用狀態且持續至今，即系爭2筆土地自始不應准許設定地上權。
㈡又觀諸山坡地保育利用條例第37條立法意旨，原住民保留地地上權人於所定「繼續經營滿5年」之情事發生時，即生「無償取得土地所有權」之物權變動效力。
是該條例授權訂定之開發管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」，其目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，只要符合地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年之要件，即得向有關機關申辦土地所有權登記，俾以符合物權公示制度而利於所有權之行使。
惟系爭2筆土地不論取得地上權之法源依據係同辦法第9條第1款：「本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地」，抑或是依據同條第2款：「該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地」及第20條規定為改配授予之土地，在取得地上權後仍受同辦法第17條第1項之拘束。
故原告並未符合地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年之要件。
㈢又原告於86年5月6日就系爭2筆土地為地上權登記，系爭地上權存續期間為86年4月10日至91年4月9日，則系爭地上權設定之契約關係，已於91年4月9日期限屆滿時消滅；
另系爭地上權並無如民法第451條之規定，定有存續期間之地上權於期限屆滿後，不生當然變更為不定期限之效果，系爭地上權設定登記已因存續期間屆滿而消滅，而系爭地上權登記已妨害中華民國就系爭土地所有權之完整性甚明。
㈣有關原告於會勘時指界不完全陳述之佐證資料，因當時開發管理辦法等規定並未明確規範設定登記前之作業程序（如測量、會勘紀錄）等，僅能從被告暫存之公文檔案資料審查清冊中得知，當時設定地上權之現況使用情形為空地及竹林，惟系爭2筆土地目前土地實際現況為系爭5名占用人早於72年6月3日分別興建房屋及種植作物占用，亦為不爭之事實。
另從原告於100年12月15日遞交之陳情書、被告前承辦人蔣佳蓉於100年11月3日函送「訴願人趙春霞、趙俊光等人申請塗銷系爭土地地上權設定登記訴願答辯書」及本院101年度訴字第21號判決書內容，益知原告於85年10月15日出具聲明確為其自行使用之切結書實為不符。
㈤原告於86年間取得系爭2筆土地地上權設定登記案，因有前開所述明顯重大瑕疵，被告前以原處分撤銷系爭設定地上權登記處分，並通知原告限期逕至被告辦理拋棄、塗銷等手續，惟原告不服，旋於103年12月26日提起訴願，經南投縣政府訴願決定駁回其訴願，救濟期間屆滿原告並未提起行政訴訟，被告旋經行政院原住民族委員會（下稱原民會）同意委任律師辦理民事訴訟塗銷地上權登記案，經民事一審判決原告應塗銷，惟原告不服提起上訴，現繫屬臺中高分院審理中，原告雖於106年7月20日聲請民事停止訴訟，惟系爭2筆土地現使用人等仍待系爭2筆土地完成地上權塗銷後，依法請求原住民保留地權利之回復，方能落實土地正義及符合原住民保留地開發管理辦法之立法目的。
㈥有關被告辦理系爭地上權設定登記處分之行政程序，當時因開發管理辦法中並未明示設定登記前需辦理鑑界、實地勘察需會勘紀錄等，被告承辦人僅能依申請人之口述及指界於申請書上註記土地使用情形，另本暫存之土地權利審查清冊及相關會議資料，因921地震致文件遺失。
另有關開發管理辦法第9條及第20條程序之區別實益，其中對於申辦原住民保留地設定耕作權或地上權登記之疑義，原民會96年11月12日原民地字第0960045222號函釋意旨可參；
有關開發管理辦法第8條及第9條適用疑義，同會96年12月11日原民地字第0960051797號函釋意旨可參，故於同辦法施行前（79年3月27日）已由原住民開墾完竣之認定，應依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上開相關文件可資證明，應依同辦法第8條、第9條第2款規定，由鄉（鎮、市）公所，擬定分配計畫，並參酌同辦法第20條第1項規定研訂分配順序，提經土審會審查後，經層報縣（市）政府核轉本會核定後據以配與原住民。
又依原委會105年10月21曰原民土字第10500542475號令頒之原住民保留地相關業務標準作業程序，其中第㈤項地方政府辦理原住民保留地公告分配、改配之標準作業程序，受理分為民眾請求分配、公所自行辦理，審查階段公所簽辦應注意事項為：「1.土地無權利糾紛情形、2.無設定他項權利或出租、3.非土地法第14條及水利法第83條不得私有土地。」
故土地無上開事項，即進入實地會勘調查土地利用情形、擬定分配計畫、送土審會審查、公告分配計畫30日後，受理申請分配、公所初審送土地審查委員會審查、經公所核定准予分配土地等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上揭事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並經本院調閱南投地院100年度訴字第95號、南投地檢署104年度偵字第293號、臺中高分院106年度原上字第2號（下分別稱南投地院100訴95號、南投地檢署104偵293號、臺中高分院106原上2號）全部卷宗，並有南投地院100年訴字第95號民事判決（本院卷第183至191頁）、南投地檢署104年度偵字293號不起訴處分書（同卷第269至273頁）、本院101年度訴字第21號判決（同卷第223至245頁）、最高行政法院102年度裁字第216號裁定（同卷第201至206頁）、南投地院105年度原訴字第15號民事一審判決（同卷第391至398頁）、系爭2筆土地人工登記謄本影本（同卷第29至30頁）、系爭2筆土地山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書（同卷第31頁）、系爭2筆土地建物查詢資料、地籍圖及歷年航照圖（同卷第91至101、687至691頁）、系爭2筆土地現況照片及竊占航照圖（同卷第102至113頁）、系爭2筆土地山地保留地原始地籍清冊（同卷第115頁）、系爭2筆土地地上權設定登記紀錄（同卷第117至119頁）、被告85年系爭2筆土地收回改配公告（含土地登記及土地權利拋棄相關資料，同卷第121至127頁）、原告85年10月15日設定登記申請書（同卷第129至132頁）、南投縣政府100年12月30日不受理訴願決定（包含原告100年12月15日陳情書及被告訴願答辯書）、系爭2筆土地複丈成果圖（同卷第192頁）、被告103年4月15日土地協商通知函及4月30日土地糾紛協調會紀錄及照片（同卷第247至253頁）、被告103年7月21日系爭2筆土地限期回復原狀公告及照片（同卷第265至267頁）、105年10月21日修正公布原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知（同卷第781至785頁）、系爭准予設定地上權登記處分（同卷第619頁）、原處分（同卷第17至19頁）、南投縣政府104年7月10日駁回原告訴願決定（同卷第325至329頁）、原告106年4月10日請求書（同卷第43至46頁）及被告106年5月8日函（同卷第49頁）附卷可稽，自堪認為真正。
是兩造之爭點為：原處分撤銷系爭准予設定地上權登記處分，是否屬行政程序法第111條第7款其他具有重大明顯瑕疵之無效行政處分，而為無效？
六、本院判斷如下：㈠按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」
為行政訴訟法第6條第2項所明定。
經查，原告曾以106年4月10日請求書（同卷第43至46頁）向被告提出確認原處分無效，經被告於106年5月8日函復「本案已進入訴訟程序，爰待訴訟審理終結後依結果為之」等語（同卷第49頁），而有不允許原告上開請求等情，核認原告提起本件請求確認原處分無效之訴訟，已有踐行關於行政訴訟法第6條第2項所規定之程序，合先敘明。
㈡次按行政訴訟法第6條規定，固有關於確認行政處分無效之訴訟類型；
然有瑕疵之行政處分，尚有無效處分及得撤銷處分之分；
所謂無效之行政處分，行政程序法第111條定有規範；
其中第7款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：……七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」
準此，就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，其中行政程序法第111條第1至6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。
而所謂重大明顯瑕疵，則係指該瑕疵為任何人所一望即知者；
故而，縱行政處分係屬違法，若該瑕疵並非任何人所一望即知，則非屬行政程序法第111條第7款所稱有重大明顯瑕疵之無效行政處分（最高行政法院96年度判字第1755號判決意旨可參），且如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為「得撤銷」（同院100年度判字第1329號判決意旨參照）。
再所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。
㈢又按「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。
其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；
其開發管理辦法由行政院定之。」
山坡地保育利用條例第37條定有明文，而行政院即本此法律授權訂立開發管理辦法，並於此管理辦法第3條明白揭示：「本辦法所稱原住民保留地，旨為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」
再按系爭地上權設定登記時開發管理辦法（84年3月22日修正）第18條規定：「原住民設定耕作權、地上權或取得承租權、無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。」
第19條規定：「（第1項）依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告1個月後辦理改配，並優先配與居住鄰近該地而尚無受配或原受配土地面積最少之原住民。
（第2項）前項收回之原住民保留地，原耕作權人、地上權人、承租人或無償使用人所有之地上物，得限期收割、處理，或由直轄市或縣（市）主管機關估定價格，由新受配人補償承受；
原土地使用人為特別改良土地所投勞力、資本，如未失效能具經濟價值者併同辦理。」
原處分作成時即現行同辦法第19條第1項規定：「原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。」
核上開開發管理辦法規定與法律授權意旨相符，本院自得予以援用。
故揆諸上開規定，可知立法者使原住民受配取得原住民保留地的地上權設定之目的，旨在透過行政手段保障依法受配原住民之生活，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，維持生活所需，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，然若受配取得原住民保留地地上權設定之原住民，有死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用等事實上無實際使用情形者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回改配，以達上開規定透過行政手段扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，實際扶助原住民生活之立法目的。
㈣再按主管機關辦理原住民保留地地上權之登記，應遵循如何之作業程序，於原住民族委員會91年7月12日行政院原住民族委員會台（91）原民地字第0000000號函修正登記作業要點前，僅係於79年9月22日公布、88年7月1日廢止之臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知（下稱簡化作業須知）以供遵循，依簡化作業須知第1點第2目規定：「壹、簡化山胞保留地申請案處理程序及授權……二、依山胞保留地開發管理辦法第9條第1項之規定，山胞得會同省政府民政廳向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，授權由縣（市）政府核定；
其作業程序除填具申請書外，免附位置圖（若非申請整筆土地時仍應繪製申請位置範圍附於申請書）並由鄉（鎮、市、區）公所實質審查填明後層報縣（市）政府依法核定。」
據此，申請人於簡化作業須知88年7月1日廢止前申請辦理設定地上權登記時，除非所申請之原住民保留地非整筆土地，否則不以檢附申請位置圖為必要，亦無明文規定審查之鄉（鎮、市、區）公所應至現地勘驗，此觀同作業須知第2點規定：「㈡地上權之申請：……3.審查或辦理注意事項：（1）注意申請標的土地，林地地上權之申請應符合山胞保留地開發管理辦法第9條規定依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區之林地目土地，申請建地地上權應符合都市計畫劃定為住宅區、商業區、工業區或於都市計畫公布實施前原有建築物之基地；
或符合區域計畫編定為甲、乙、丙、丁種建築用地或非都市土地使用編定前原有建築之基地。
（2）申請林地地上權面積標準依山胞保留地開發管理辦法第10條規定審查，申請建地地上權面積標準依山胞保留地開發管理辦法第十二條規定審查。
（3）申請林地地上權登記時，申請人除填具申請書外應檢具「造林切結書」。
甲、建地地上權辦理程序：①鄉（鎮、市、區）公所受理申請。
②審核並填造審查清冊，提請鄉（鎮、市、區）山胞保留地土地權利審查委員會審查。
③審查通過者。
填造土地地上權登記申請書件，連同審查清冊、鄉（鎮、市、區）土地權利審查會議紀錄送請縣（市）政府核定，審查未通過者，將未通過原因通知原申請人。
④縣（市）政府核定復於地上權登記申請書件核蓋縣（市）政府印信交由鄉公所送請地政事務所辦理登記。
⑤俟地政事務所登記完畢，填造異動表層送臺灣省山胞民政局核備。
乙、林地地上權設定登記辦理程序：（1）由鄉（鎮、市、區）公所就山胞在79年3月26日以前完成租地造林訂約手續之土地及未辦租用之土地分村分段列冊。
（2）排定日期，指派專人赴村里受理山胞申請。
（3）填造審查清冊提請鄉（鎮、市、區）土地權利審查委員會審查。
（4）審查通過後連同地上權設定登記聲請書件報請縣（市）政府核定，並於登記聲請審書義務人欄核蓋縣（市）政府印信後送請地政事務所辦理登記。
（5）辦理前述地上權設定登記所需經費由各鄉（鎮、市、區）公所研擬作業計畫（計畫內容包括（一）（二）（三）（四）（五）」，可知申請人於簡化作業須知88年7月1日廢止前申請辦理設定整筆原住民保留地地上權登記時，原則上受理之鄉（鎮、市、區）公所實質審查範圍應僅限於就相關文件資料，依職權審核是否合於法定設定耕作權或所有權要件，不以現場勘驗為必要，則申請人於申請設定地上登記時，自應依法提供合於設定登記要件之文件，使鄉（鎮、市、區）公所實質審查並報請主管機關作出合於實情及法規之登記處分；
倘申請人於申請設定地上權登記時，對設定要件有關之重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使鄉（鎮、市、區）公所依該資料或陳述而實質審查報請主管機關作成登記處分者，則申請人於其所受地上權登記之授益處分，即有行政程序法第119條第2款所定：「對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者」信賴不值得保護之情形，該等登記處分之核定機關於知有上開違法應撤銷原因時起2年內，即應依同法第117條規定，撤銷該等違法之登記處分，然就該原住民保留地土地地上權之登記，並非因而無效，而應由鄉（鎮、市、區）公所依開發管理辦法第16條第1款規定，訴請法院塗銷登記，以上均合先敘明。
㈤經查，本件系爭2筆土地屬原住民保留地，地目為「林」，前經原地上權人王何貴秀拋棄並塗銷登記後，由被告以85年8月9日仁鄉建字第18228號函公告收回改配，原告於85年10月15日提出申請，經被告提交土地權利審查委員會86年4月份審查通過後，以86年4月仁建字第18550號函即系爭准予設定地上權登記處分，准予設定地上權登記等情，有系爭2筆土地人工登記謄本影本（同卷第29至30頁）、系爭2筆土地山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書（同卷第31頁）、系爭2筆土地建物查詢資料及地籍圖（同卷第91至97頁）、系爭2筆土地山地保留地原始地籍清冊（同卷第115頁）、系爭2筆土地地上權設定登記紀錄（同卷第117至119頁）、被告85年系爭2筆土地收回改配公告（含土地登記及土地權利拋棄相關資料，同卷第121至127頁）、原告85年10月15日設定登記申請書（同卷第129至132頁）在卷可稽。
其後，被告以依原告申請時之被告承辦人陳述，原告於被告實地勘查時指界範圍為空地及竹子，惟系爭2筆土地有遭系爭5名占用人占用之事實等情，違反開發管理辦法第9條第1項規定，認原告對指界範圍為不完全陳述，致被告做成系爭准予設定地上權登記處分，爰依行政程序法第117條第7款、第119條第2款規定以原處分撤銷系爭設定地上權登記處分。
原告不服，提起訴願，經訴願決定以系爭2筆土地屬公告收回改配之土地，其地上權之申請，與管理辦法第9條所定要件有所不同，惟經被告補充答辯，並經訴願機關職權調查結果，系爭2筆土地之使用現況為占用人等5人所占用，此由原告曾另案向南投地方法院起訴請求拆屋還地案件（南投地院100年度訴字第95號），經埔里地政事務所測量佔用位置及地上物面積，由該複丈成果圖（收件文號100年6月1日字第150600號）及卷附現況使用情形照片9張，足資證明原告已非實際占有使用人；
另被告移請南投地檢署偵辦竊佔國有土地部分，雖經南投地檢署104偵293號不起訴處分，惟其不起訴處分理由略以：「被告楊水灯、趙春霞、趙俊光、楊辛男、王沈美花早於72年6月13日已在系爭土地分別興建房屋及種植作物，此有行政院農業委員會林務局農林航空測量所103年12月10日農測資字第1039230396號函暨函附航空測量圖等卷可憑……因仁愛鄉公所係遲至103年9月2日始向本署函送告發被告等竊佔系爭土地之犯行…是被告等占用前開土地已逾10年以上甚明顯，已完成追訴權時效期限。」
等語，足見原告自86年設定地上權時系爭2筆土地已屬他人占用狀態且持續至今，被告依開發管理辦法第19條第1項規定應撤銷系爭地上權登記處分並收回土地，原處分所引撤銷理由雖有不當，惟原處分已敘明原告於30日內至公所辦理拋棄、塗銷手續，逾期將訴請法院塗銷地上權登記等語，實乃依開發管理辦法第19條第1項規定實踐收回之權利，於法有據，應予維持，而駁回原告之訴願，因原告未提起行政救濟而告確定等情，有系爭2筆土地複丈成果圖（同卷第192頁）、系爭2筆土地歷年航照圖（687至691頁）、系爭2筆土地現況照片及竊占航照圖（同卷第102至113頁）、原處分（同卷第17至19頁）、訴願決定（同卷第325至329頁）在卷可稽，並經本院調閱南投地院100年訴字第95號、南投地檢署104年偵字第293號全卷供參，復有南投地院100年訴字第95號民事判決影本（本院卷第183至191頁）、南投地檢署104偵293號不起訴處分書（同卷第269至273頁）在卷可考，核認上開情事為真實。
㈥據上，原告自86年間設定系爭2筆土地地上權時，系爭土地已屬他人占用狀態迄今，原告於地上權存續期間並無自力耕作等繼續使用之事實，除有前開事證可資證明為真，並經原告於南投地院100年訴字第95號拆屋還地之訴中所自承（詳見該判決第四、六㈠段），復有南投地檢署104年偵字第293號不起訴處分理由可參，且原告於申請設定系爭2筆土地地上權時，對於系爭2筆土地已遭他人占用之重要事實，提供不正確資料或為不完全陳述，致使被告依該資料或陳述而作成系爭准予設定地上權處分之信賴不值得保護情形，故被告依行政程序法第117條第7款、第119條第2款及開發管理辦法第19條規定，以原處分撤銷系爭准予設定地上權處分，並經訴願決定所維持，揆諸前開規定及說明，核均屬適法，且業經確定在案。
㈦原告雖以系爭2筆土地地上權設定登記之取得，符合行為時開發管理辦法第18、19條收回改配之要件，被告以行為時同辦法第9條第1款規定撤銷系爭准予設定地上權登記處分，顯非合法；
且被告怠於調查即准予原告系爭地上權設定登記，原處分有行政程序法第111條第7款無效之情形云云。
然查，被告所為原處分雖誤引開發管理辦法第9條第1款規定撤銷系爭准予設定地上權登記處分，惟原處分業已敘明撤銷原因乃系爭2筆土地於原告申請地上權登記時即已遭佔用，然原告於指界時為不完全陳述，致被告為錯誤判斷而作成系爭准予設定地上權登記之違法處分，且原告有信賴不值得保護之事由，故依行政程序法第117條第7款及第119條第2款規定撤銷系爭准予設定地上權登記處分，並經訴願決定認原處分所依據之事實及理由已屬真實及完備，原處分引據開發管理辦法第9條第1款規定雖有不當，惟不影響其合法性，而維持原處分並駁回原告之訴願確定在案，故原告復以業經確定之原處分瑕疵執為本件訴求原處分無效之理由，要無可採。
又揆諸前開規定及說明，可知被告於原告86年間申請設定系爭2筆土地地上權時，並不以現場勘驗為必要，則原告於申請時，自應依法提供合於設定登記要件之文件，使被告實質審查並報請主管機關作出合於實情及法規之登記處分，然被告並未主動告知系爭2筆土地已遭他人占用之事實，並於被告承辦人員實地勘查時指界範圍為空地及竹子，而對系爭2筆土地於原告申請設定地上權時為不正確資料或為不完全陳述，致使被告依原告提供之資料或陳述為實質審查，提交土地權利審查委員會審查通過，而作成系爭准予設定地上權登記之違法處分等情，均已如前述，則原告於其所受系爭2筆土地地上權登記之授益處分，即有行政程序法第119條第2款所定信賴不值得保護之情形，經被告確實知曉後以原處分撤銷系爭准予設定地上權登記處分，於法自屬有據，是原告上開所稱，均無可採。
準此，本件原處分業已確定在案，並經被告對原告提起塗銷地上權登記民事訴訟，經民事一審判決被告勝訴，有南投地院105年度原訴字第15號民事判決在卷可參（同卷第391至398頁，按原告對該判決不服提起上訴，現繫屬臺中高分院106年原上字第2號審理中）。
原告主張原處分無效之原因，縱有瑕疵，亦非猶如「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，自無行政程序法第111條第7款規定無效之事由。
是原告訴請確認原處分無效，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告主張原處分具有行政程序法第111條第7款所規定具有重大明顯之瑕疵之事由，並不足採，其請求確認原處分無效，為無理由，應予駁回。
另本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法或調查證據之聲請，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢
法 官 林 靜 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
書記官 黃 靜 華
還沒人留言.. 成為第一個留言者