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臺中高等行政法院判決
106年度原訴字第4號
107年2月21日辯論終結
原 告 徐約翰
訴訟代理人 楊志航 律師
被 告 南投縣仁愛鄉公所
代 表 人 江子信
訴訟代理人 謝曉君
田雅君
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服南投縣政府中華民國106年6月26日府行救字第1060130932號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。
但於公益之維護有礙者，不在此限。
（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
（第3項）訴之撤回，應以書狀為之。
但於期日得以言詞為之。
（第4項）以言詞所為之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。」
行政訴訟法第113條第1項至第4項分別定有明文。
本件原告於民國106年8月18日提起行政訴訟，訴之聲明為：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告應撤銷准予林文慶對於系爭土地設定農育權之行政處分及訴請民事法院塗銷農育權之設定登記，暨應作成准許原告對於系爭土地設定農育權之行政處分。
嗣原告於本件106年12月12日行準備程序時，當庭撤回聲明第2項，核其撤回無礙於公益，被告亦無反對之意思表示，應准其撤回，合先敘明。
二、事實概要：南投縣○○鄉○○段0000○0○號土地（下稱系爭土地），為原住民族委員會經管之國有原住民保留地，被告前依仁愛鄉「增編山地保留地3年（80至82）工作計畫暨86年奉核定之春陽段增編原住民保留地分配計畫」（下合稱分配計畫）辦理，以民國93年9月22日仁鄉土農字第0930016286號函公告（下稱被告93年9月22日公告），針對土地抽籤、分配事宜、核定受配戶清冊、預為分割圖及清冊等公開徵詢異議，期滿均無人提出異議，訴外人林文慶為核定之受配戶之一，被告旋於93年11月18日辦理系爭土地分配抽籤事宜，經公開抽籤程序取得系爭土地之權利，分配結果暨預為分割成果圖並經被告93年12月24日仁鄉土農字第0930020237號函公告（下稱被告93年12月24日公告）在案，公告期滿亦無人提出異議。
嗣林文慶於99年12月3日提出農育權設定登記之申請，依審查清冊記載土地利用現況為雜木，並經仁愛鄉99年11月份土地權利審查委員會審查會議決議通過，南投縣政府並以100年1月5日府授原產字第10000073580號函核備在案，被告乃於100年9月9日以仁鄉土管字第1000013139號函准予林文慶設定系爭土地之農育權（下稱被告100年9月9日處分），林文慶於101年3月15日登記設定系爭土地農育權在案。
其後，原告於105年6月16日提出陳情書，主張系爭土地係其祖傳耕作土地，並請求土地之分配，經被告分別於同年10月6日、11月29日召開2次調處會議，因原告與林文慶未達共識而調處不成立。
原告於同年11月29日復提出申請書，申請系爭土地之農育權設定登記，經被告以106年1月26日仁鄉土農字第1050024115號函（下稱原處分）否准所請。
原告不服，提起訴願遞經南投縣政府106年6月26日府行救字第1060130932號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠被告100年9月9日處分准予林文慶設定系爭土地之農育權及以原處分否准原告設定系爭土地農育權之申請，均不適法：⒈按原住民保留地公告分配、改配者，乃指原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第8條第1款、第9條第1款、第12條第1項情事，無出租、無使用糾紛，將土地分配予符合資格之原住民，以達輔導原住民設定原住民保留地耕作權、農育權或地上權為其目的，故原住民若依照同辦法第20條規定為改配授予原住民保留地之地上權或耕作權時，即與同辦法第8條第1款之規定無關；
且針對原住民保留地之收回後公告改配前，各鄉（鎮、市、區）公所承辦人簽辦時應先行注意之事項有：⑴土地無權利糾紛情形。
⑵無設定他項權利或出租。
⑶非土地法第14條及水利法第83條不得私有土地。
若收回之原住民保留地無上開情形時，接續進行收回之原住民保留地之「實地調查」，此程序為「原住民保留地權利回復」，若經各鄉（鎮、市、區）公所實地調查後，無爭議時，始得進行擬訂分配計晝，由各鄉（鎮、市、區）公所所設之土地權利審查委員會進行實質審查後，若審查無意見通過可改配收回之原住民保留地時，始得辦理公告分配計畫30日，申請人僅得於公告期限內為申請分配，此有地方政府辦理原住民保留地公告分配、改配之標準作業程序、流程圖、流程說明、分配申請書及分配審查表等文件可參，故原住民保留地進行公告改配分配之程序中，不僅實地調查之前置程序部分，應屬各鄉（鎮、市、區）公所應先行調查確認之職務事項，此即為原住民保留地權利回復，若有歷史淵源之原住民使用之證據事實存在，當應改依同辦法第8條之規定辦理，即不得再進行公告改配分配之程序。
⒉被告係依開發管理辦法第20條規定進行經增編分割系爭土地之公告分配程序辦理，被告行至實地調查之階段程序時（即原住民保留地權利回復程序），被告早已知悉原告及父親徐宗和對於系爭土地具有開墾迄今之傳統歷史淵源存在，當不得再續行公告及分配之程序，且被告早於85年8月14日即針對系爭1土地，於當時辦理分配作業說明會結論以：「一、張文旺、徐宗和、謝順調（已歿更正為廖來金）、張添財及劉金星（原已核定分配）等同意列入第一順位分配之，並提交近期土地審查委員會通過後核定。」
等語，早知林文慶不僅未被核定為第一優先受配者，且非系爭土地之現況使用人，又原告早於94年2月1日提出陳情至原住民族委員會，原住民族委員會即於94年2月15日以原民字第0940003875號函以正本發予南投縣政府、副本發予被告，而南投縣政府隨於94年2月18日發函予被告，顯然被告於94年間再次知悉原告提出相關陳情，更應再次知悉原告及父親徐宗和當係系爭土地之現況使用人，並經被告留存之相關公文書可參，然林文慶既係遲至99年間始提出申請，被告竟仍於100年9月9日准許林文慶設定農育權之處分，不僅違反同辦法第20條之規定，亦與所留存於被告之相關公文書之記載不符，故被告准許林文慶設定系爭土地之農育權處分，有適用法令違誤之處，被告當應依職權撤銷或訴請法院塗銷農育權之登記。
⒊又被告早於82年7月20日即以仁鄉建字第6716號公告關於南投縣仁愛鄉增編山胞保留地受理申請事宜，其中公告事項即載稱：「一、分配本鄉經核定增編山胞保留地春陽段幼獅段原清境農場土地250公頃內可利用面積春陽段13.2550公頃，受理春陽村居民申請登記。
二、公告期間：中華民國82年7月起至82年8月止。」
等情，經該次公告後，被告於85年8月14日辦理仁愛鄉春陽段增編保留地分配作業說明會，其會議紀錄結論明確載稱：「一、張文旺、徐宗和、謝順調（已歿，更正為廖來金）、張添財及劉金星（原已核定分配）等同意列入第一順位分配之，並提交近期土地審查委員會通過後核定。
二、請儘速辦理第二梯次分配工作，俾便列第二、三、四順位分配戶能夠早日受配土地。
（是項工作擬於86年元月起開始辦理）。」
等情，且當日仁愛鄉春陽段增編保留地分配作業說明會簽到簿之出席人員即有「林文慶」及「徐宗和」等人，顯然上開增編之春陽段1214原住保留地包含系爭土地，業經被告於82年7月20日即進行公告分配之程序，則關於被告再於93年9月22日以仁鄉土農字第0930016286號函所進行之公告行為，顯已違反依法行政、比例原則、信賴保護及利益衡平原則，當屬無效之公告，且當時第一順位優先分配即係原告父親徐宗和，除被告早已明確知悉外，當時出席人員既有林文慶，其亦早已知悉原告父親徐宗和係屬於第一順位優先分配之人，亦涉有隱瞞之嫌。
再細閱附件二之被告106年1月26日函之說明第二項係載稱：「……渠權利之取得係依據『增編山地保留地3年（80至82）工作計畫暨86年奉核定之春陽段增編原住民保留地分配計畫」辦理，當時林君為核定之受配戶之一，其分配計畫前經本所93年9月22日仁鄉土農字第0930016286號函公告……。」
等情，顯然林文慶係遲至86年間所為之核定，應屬於上開第二梯次之第二、三、四順位分配戶而已，縱被告再進行至公告改分配之程序時，林文慶亦不符合同辦法第20條第1項第1款之「原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者」之要件。
故被告係屬違法准許林文慶設定系爭土地農育權之行政處分。
⒋又按開發管理辦法第6、7、8條等規定意旨，原住民保留地之主管機關原住民族委員會或執行機關各鄉、鎮、區公所，均賦有主動輔導原住民取得原住民保留地之相關權利之職務，且原住民只須符合上開辦法於79年3月26日施行前，有開墾耕作之事實，即得依申請取得原住民保留地之他項權利，又上開關於原住民有實際長期開墾之資料，均可依留存於各鄉、鎮區公所之原住民保留地地籍清冊、調查清冊及土地調查歸戶清冊等公文書之記載可據，因此，若原住民若符同辦法條文之規定，被告即應依上開規定對於申請為審質審查，當無再另依同辦法第20條之規定辦理。
且按經核定增編之原住民保留地，分配予原申請人，公有土地增編原住民保留地處理原則第7條第1項本文亦有明文。
本件原告所提之系爭土地之農育權申請，既係繼承自父親徐宗和而來，仍屬於分配計畫中之第一順位優先分配之人，而之所以能列為第一順位優先分配之原住民，當係對於經增編之系爭土地，早即具有傳統使用之歷史淵源使然，被告竟以違法准許林文慶設定農育權之處分為由，逕將原告所提之農育權申請駁回，且未詳析審酌原告及父親徐宗和除符合同辦法第8條第1款之規定，亦同時符合同辦法第20條第1項第1款之要件，自屬不適用法令及適用法令錯誤，故原告所提之聲明，為有理由。
㈡原告主張依開發管理辦法第7條、第8條規定，原告先父有在系爭1214-3土地從事開墾之事實，原告為土地第一順位之優先分配人，且林文慶非土地現況使用人，被告就原告105年11月29日申請系爭土地農育權設定之申請，應予准許：⒈按辦法第6、7、8條及公有土地增編原住民保留地處理原則第7條第1項本文等規定意旨，原住民保留地之主管機關原住民族委員會或執行機關各鄉、鎮、區公所，均賦有主動輔導原住民取得原住民保留地之相關權利之職務，且原住民只須符合同辦法於9年3月26日施行前，有開墾耕作之事實，即得依申請取得原住民保留地之他項權利；
又上開關於原住民有實際長期開墾之資料，均可依留存於各鄉、鎮區公所之原住民保留地地籍清冊、調查清冊及土地調查歸戶清冊等公文書之記載可據。
因此，若原住民符合同辦法第8條第1款之規定，被告即應依上開規定對於申請為審質審查，當無再另依同辦法第20條之規定辦理。
縱適用同辦法第20條之公告分配程序辦理時，除上所述實地調查階段之原住民保留地權利回復階段之外，若符合同條第1項各款所列之情形者，亦應准許申請人（即原告）之申請，始符法制。
⒉原告及父親徐宗和對於增編之系爭土地，係有長期開墾迄今之事實存在，且有被告所留存之「臺灣省南投縣仁愛鄉春陽段山地保留地暫行管理地籍清冊」及「臺灣省南投縣仁愛鄉山地保留地土地調查歸戶清冊」等公文書可據，於原告提出系爭土地之申請農育權時，自應將上開留存之相關公文書證據列為主要參考依據，則原告當已符合同辦法第8條第1款之規定。
又被告雖係依據同辦法第20條之公告分配程序辦理，被告已於106年12月12日準備程序筆錄第6頁自承稱：「……是因為1214-3地號土地當時是透過抽籤及公告而辦理分配，這是依據春陽段增編原住民保留地分配計畫辦理」等語，且被告於早於85年8月14日辦理仁愛鄉春陽段增編保留地分配作業說明會，其會議紀錄結論即明確載稱如前述，既然原告父親徐宗和能被列為第一順位優先分配之原住民，足證對於增編之系爭土地當具傳統淵源關係存在，亦符合同辦法第20條第1項第1款之規定，此亦有被告於上開筆錄第5頁自承稱：「系爭土地增編原住民保留地分配計畫案原告父親徐宗和雖列於第一順位受配人……」等語，顯然原告同時符合同辦法第8條第1款之規定及第20條第1項第1款之要件，是原告依法提出系爭土地申請准許他項權利（即農育權）之處分，當具理由等情。
並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠有關原住民保留地公告分配，依開發管理辦法第20條規定，，所謂「原住民保留地公告分配、改配」係指原住民保留地無同辦法第8條第1項、第9條第1項及第12條第1項，且無轉讓、轉租之情事，將土地分配予符合資格之原住民，以達輔導原住民設定原住民保留地耕作權、農育權或地上權為其目的。
而系爭土地之土地利用現況，依歷年來之陳情案件，以及提供之四鄰證明、各版的航照圖等文件，雖可知原告確實與該筆土地具有傳統淵源之關係，惟該筆土地分配計畫前經本所93年9月22日仁鄉土農字地0000000000號函公告在案，針對土地抽籤、分配事宜、核定受配戶清冊、預為分割圖及清冊等公開徵詢異議；
其分配結果暨預為分割成果圖亦由本所93年12月24日公告在案，原告並未於公告期間聲明異議，而他項權利人林文慶既依同辦法第20條規定分配之程序取得農育權，被告應以信賴保護原則保障其當時依法請求分配暨於101年間取得原住民保留地農育權之權利，而駁回原告之申請，係為適法之處分。
㈡又原告之父親徐宗和於78年至79年間對於春陽段337地號原住民保留地陳情歸還土地，惟未具有准予徐宗和權利設定之處分。
另有關原住民保留地耕作權、地上權及承租權、所有權之取得，於開發管理辦法訂有規範，且依民法758條規定，系爭土地於土地登記謄本標示所有權人為中華民國，管理機關為原住民族委員會，土地他項權利人為林文慶。
㈢再者，依原告陳情被告於94年5月10日辦理系爭土地現場實地勘查時之會勘紀錄表，明確紀錄系爭土地使用現況以：「1.陳情人指稱春陽段分配計畫涵蓋祖先使用之土地，若經分配將損及現耕人（陳情人）之權益；
2.為保障陳情人之權益，先暫緩辦理春陽段增編原住民保留地分配計劃，俟解決陳情人等陳情疑慮後，再繼續辦理」等語，惟系爭土地於當時會勘後並未查有相關後續處理情形，僅能從被告存檔之公文文書，得知系爭春陽段增編之原住民保留地，前經被告於99年7月13日召開重新確認核定受配戶之受配資格等相關事項協調會議，嗣林文慶依被告配予之土地旋於99年12月3日向被告提出農育權設定登記。
㈣另分配計畫之精神，源於原住民族社會於77年8月25日首次舉行原住民還我土地運動，提出調整山地保留地之政策，原屬原住民之土地，歸還給平地原住民作為其保留地，凡原屬於山胞保留地經當局徵用作其他用途；
若不能恢復原狀時，應從當局佔有的公地劃出相等面積且等值的土地，歸還原住民；
台灣原住民族的土地應立即透過立法加以保護。
臺灣省政府為解決用地不足問題，乃依據「台灣省原住民社會發展方案」策劃保留地增編業務，並於78年9月27日舉行第二次原住民還我土地運動，自79年至87年期間，依增編原則完成增編手續之原住民保留地面積合計約17,000公頃，增編計畫分2期辦理，第一期為「增編原住民保留地3年工作計畫」，工作執行期間自80年至82年；
第2期為「增編原住民保留地追加工作計畫」，工作執行期間自83年至84年，然有關工作計畫完整資料，因921地震致被告部分存檔文書遺失，提供僅存之有關公文文書及公告等文件供參。
㈤至法律上承認原住民耕作土地的事實並登載簿冊，是從1960年代的土地總登記及1973年來三次的土地清查才開始。
蓋48年省民政廳開始辦理全省公有保留地辦理土地總登記，先期規劃工作為土地清查、地籍測量及地籍總歸戶。
這過程是一套法定程序，藉由一定時間內，完成現地調查會勘，而取得法定權利之地籍簿冊之登記，但所有過程都無法避免登載疏漏及未完備的情況。
又留存於被告「台灣省南投縣仁愛鄉山地保留地地籍清冊」係49至55年間建立第一次總調查建檔資料，後因本省各縣鄉保留地非法轉讓、轉租等情事迭次發生，嚴重影響原住民生計及推行原住民行政，省政府遂分別於60年至64年辦理「台灣省南投縣仁愛鄉山地保留地調查清冊」，亦即第二次總調查建檔資料。
嗣後經檢討有無完成取得他項權利設定或登記滿10年，有無完成辦理設定登記及所有權移轉登記，於72至76年辦理「台灣省南投縣仁愛鄉山地保留地土地調查歸戶清冊」及「平地人民非法占用原住民保留地調查審查清冊」等陸續辦理總清理工作及84年以電腦建檔之原住民保留地土地資源利用調查資料異動作業。
上述調查資料於建置後，均公告周知並辦理異議複查，亦為鄉公所受理原住民申請設定他項權利時之主要參考依據，如無上述相關文件可資證明，即應依開發管理辦法第8條第2款、第9條第2款規定，由鄉（鎮、市）公所，擬定分配計畫，並參酌同辦法第20條第1項規定研訂分配順序，提經原住民保留地土地權利審查委員會審查後，經層報縣（市）政府核轉本會核定，併予敘明等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上揭事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有系爭土地建物查詢資料及地籍圖謄本（本院卷第623至629頁）、系爭土地所有權狀影本（同卷第209頁）、系爭土地歷年彩色空照圖（同卷第583至601頁）、同段1214地號土地建物查詢資料、地籍圖謄本（同卷第631至637頁）、系爭土地及同段1214地號土地於原住民保留地網際網路土地管理資訊查詢結果（同卷第639至649頁）、同段336至338地號土地地籍清冊、山地保留地調查清冊、土地調查歸戶清冊、航照圖（同卷第861至875頁）、同段337地號土地建物查詢資料、地籍圖、異動索引查詢資料、土地登記書、地籍清冊、山地保留地調查清冊、土地調查歸戶清冊（同卷第905至937頁）、行政院104年2月5日院臺建字第1040005405號函核定補辦增劃編原住民保留地實施計畫（同卷第719至753頁）、工作計畫相關被告函稿、82年7月20日仁鄉建字第6716號公告、86年同段增編原住民保留地分配計畫（同卷第755至771、843至861頁）、被告84年7月20日（84）仁鄉建字第185號同段1214地號等增編土地調查原使用人及使用情形之公告、85年8月14日同段土地分配作業說明會會議紀錄（同卷第705至717頁）、函稿、同段土地93年6月15複丈（預為分割）結果清冊（同卷第685至703頁）、被告93年9月22日函稿及公告附核定受配戶清冊（同卷第691至695頁）、被告93年12月24日仁鄉土農字第0930020237號公告系爭土地核定受配戶抽籤結果暨預為分割結果清冊（含被告91年11月3日擬於同月18日抽籤公告，同卷第173至187頁）、原告94年2月1日陳情書、原住民族委員會94年2月15日函及被告94年2月24日回函（同卷第47至48、373至375頁）、同段1214地號土地94年5月10日會勘紀錄表（同卷第651頁）、被告99年8月2日函送同年7月13日本鄉春陽村活動中心協調會議紀錄（同卷第653至655頁）、被告99年7月7日函知99年7月13日會勘及該日會勘書面報告單（同卷第657至659頁）、系爭土地等核定受配戶抽籤結果（同卷第661頁）、林文慶99年12月3日申請設定系爭土地農育權申請書及相關資料（含被告命補正函，同卷第671至683、211頁）、被告100年7月7日、9月7日核定林文慶農育權設定登記處分（同卷第189、217頁）、埔里地政事務所100年10月4日駁回登記通知書（同卷第215頁）、同段原住民保留地土地增編清冊（同卷第663至669頁）、南投縣政府100年1月5日備查被告原住民保留地土地權利審查委員會99年11月份審查會議紀錄及審查清冊（同卷第205至207頁）、原告105年6月16日及105年10月6日陳情書（同卷第219、603至605頁）、被告通知105年7月19日會勘函及會勘紀錄表（同卷第221至223頁）、林文慶105年8月2日於系爭土地申請採伐林木申請書及同月31日會勘紀錄表附照片（同卷第227至233頁）、105年10月6日調處紀錄及通知調處函（同卷第608、241頁）、被告通知105年11月29日調處函及調處紀錄（同卷第251至253頁）、相關主管機關復徐宗和陳情函（同卷第609至613頁）、徐宗和地目變更申請書、土地建築改良物標示變更登記申請書、山坡地土地可利用限度查定結果通知書（同卷第615至621頁）、原告提示系爭土地現況照片（同卷第51至53、553至571頁）、原告提示同段336及338地號土地現況照片（同卷第777至785頁）、原告105年11月29日申請書及相關資料（含四鄰證明書，同卷第55至65頁）、原處分（同卷第27至28頁）及訴願決定（同卷第21至25頁）附卷可稽，自堪認為真正。
兩造之爭點為：被告100年9月9日處分准予林文慶設定系爭土地之農育權及以原處分否准原告設定系爭土地農育權之申請，是否適法？原告主張依原住民保留地開發管理辦法第7條、第8條規定，原告先父有在系爭土地從事開墾之事實，原告為系爭土地第一順位之優先分配人，且林文慶非系爭土地現況使用人，被告就原告105年11月29日申請系爭土地農育權設定之申請，應予准許，是否有理由？
六、本院判斷如下：㈠按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。
其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；
其開發管理辦法，由行政院定之。」
依該條規定可知原住民保留地編定之目的，旨在透過行政手段保障依法受配原住民之生活，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，維持生活所需，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所。
而行政院即本於同條例規定授權訂定之開發管理辦法，其中第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」
第3條規定：「本辦法所稱原住民保留地，旨為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」
第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。
二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」
又原住民族委員會（下稱原民會）為辦理原住民保留地所有權之移轉及登記，訂定原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知（下稱作業須知），其中第3點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定農育權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；
其作業程序除填具申請書外，免附位置。
但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」
揆諸上開規定，可知有關原住民農育權申請案件所規定之申請要件，應包含：⒈原住民於原住民保留地開發管理辦法施行前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地；
⒉原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地等2項要件，始得准許之（最高行政法院106年度裁字第3號裁定意旨參照）。
準此，依據上開同條例第37條及同辦法第3條所揭示之編定原住民保留地之立法目的，同辦法第9條農育權設定之規範意旨，核係扶助已使用該等原住民保留地之原住民，使其原有之使用權益受到法律之進一步保障，故原住民原則上要先有「使用原住民保留地」之既成事實，才能在該原住民保留地申請設定各種形式之私法上用益物權如農育權甚明，亦即申請設定農育權登記之要件，並非僅以申請人就該土地在原住民保留地開發管理辦法施行前有使用之事實為已足，尚須其使用狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要，倘其原先雖有使用之情狀，但其後已中止者，即不具申請之要件，而不應准許。
換言之，上開規定尚非為賦與未實際使用原住民保留地之原住民，「特許」其新取得原住民保留地上之用益物權，否則殊與上開規定之立法目的相違。
㈡本件原告於105年11月29日向被告申請系爭土地農育權之設定，其理由係依同辦法第7條、第8條規定，主張原告先父有在系爭土地從事開墾之事實，原告為系爭土地第一順位之優先分配人云云，並提出同段337地號土地籍謄本及土地調查歸戶清冊（同卷第29至37頁）、85年8月14日仁愛鄉春陽段增編保留地分配作業說明會會議紀錄（同卷第43至44頁）、空照圖（同卷第45頁、訴願卷第70頁）、原告94年2月3日陳情書及被告94年5月10日1214地號土地會勘紀錄表（本院卷第47至49頁）、系爭土地現況照片（同卷第51至53頁）、原告105年11月29日申請書等（同卷第55至65頁）為證，則被告以原處分否准原告就系爭土地申請設定農育權，是否於法有據，揆諸前開規定及說明，即應審酌原告是否合於就系爭土地設定農育權之2個要件。
㈢經查，系爭土地係96年1月22日經同段1214地號土地分割登記為原住民族委員會經管之國有原住民保留地，有系爭土地建物查詢資料及地籍圖謄本（本院卷第623至629頁）、系爭土地所有權狀影本（同卷第209頁）在卷可稽。
而原臺灣省政府為解決77年8月25日首次舉行原住民還我土地運動中，原住民族提出調整山地保留地之政策，於立法保護原住民就原住民保留地享有符合一定法定要件取得一定權利之同時，為解決用地不足問題，乃依據「台灣省原住民社會發展方案」策劃原住民保留地增編業務，並於78年9月27日舉行第二次原住民還我土地運動，自79年至87年期間，依增編原則完成增編手續之原住民保留地面積合計約17,000公頃，增編計畫分2期辦理，第一期為「增編原住民保留地3年工作計畫」，工作執行期間自80年至82年；
第2期為「增編原住民保留地追加工作計畫」，工作執行期間自83年至84年等情，有行政院104年2月5日院臺建字第1040005405號函核定補辦增劃編原住民保留地實施計畫（同卷第719至753頁）可資參照。
緣本件被告前依南投縣仁愛鄉「增編山地保留地3年（80至82）工作計畫」（同卷第123至143頁、第755至771頁），歷經被告以82年7月20日仁鄉建字第6716號公告同鄉山坡保留地受理申請事宜（同卷第755至771頁）後，依86年同段增編原住民保留地分配計畫（同卷第843至861頁，上開2次計畫合稱分配計畫），以84年7月20日（八四）仁鄉建字第8185號函公告略以為查知系爭土地分割分配前原地號即同段1214地號土地現使用人及土地使用情形，請於公告期間內至被告聲請使用等語，公告期間自84年7月20日至8月19日（同卷第145頁），因公告期間內無人聲請使用，被告乃於該土地84年度租使用情形記載為「無」（訴願卷第144頁背面），並作成85年8月14日同段土地分配作業說明會會議紀錄（同卷第705至717頁）。
嗣被告以93年9月22日仁鄉土農字第0930016286號函公告，針對土地抽籤、分配事宜、核定受配戶清冊、同段土地93年6月15複丈（預為分割）結果清冊（同卷第697至703頁）等公開徵詢異議（同卷第149至171、693至695頁），期滿均無人提出異議，因林文慶為核定之受配戶之一，被告乃於93年11月18日辦理系爭土地分配抽籤事宜（同卷第185至187頁），經公開抽籤程序取得系爭土地之權利，分配結果暨預為分割成果圖並經被告93年12月24日公告在案（同卷第173至187頁），公告期滿亦無人提出異議。
其後，被告於99年7月13日辦理同段土地已編定核定受配戶之身分確認及證明相關受配資格暨進行現地會勘，有被告99年8月2日函送同年7月13日本鄉春陽村活動中心協調會議紀錄（同卷第653至655頁）、被告99年7月7日函知99年7月13日會勘及該日會勘書面報告單（同卷第657至659頁）、同段原住民保留地土地增編清冊（同卷第663至669頁）、系爭土地等核定受配戶抽籤結果（同卷第661頁）後，林文慶於99年12月3日提出就系爭土地設定農育權登記之申請（本院卷第191至203、671至683頁），依審查清冊記載系爭土地利用現況為雜木（同卷第207頁），前經仁愛鄉99年11月份土地權利審查委員會（下稱仁愛鄉土審會）審查會議決議通過，南投縣政府並以100年1月5日府授原產字第10000073580號函核備在案（同卷第205頁），並經被告命補正後（同卷第211頁），被告乃以100年9月9日處分准予林文慶設定系爭土地之農育權（同卷第217頁），林文慶於101年3月15日登記設定系爭土地農育權在案（本院卷第39、115頁），並有上開相關資料在卷可考，應認為真實可信。
準此，被告前以100年9月9日處分准予林文慶設定系爭土地之農育權，其程序符合前開相關規定，且分別經仁愛鄉土審會及南投縣政府依同辦法第6條規定：「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：……二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。
……。
（第3項）原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請該委員會審查；
委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定。
（第4項）鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第1款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」
審查並核備在案，於法自屬有據。
故原告105年11月29日向被告申請設定系爭土地農育權時，系爭土地已經被告合法分配予林文慶，並經林文慶設定農育權在案，有系爭土地查詢資料（同卷第623頁）及原住民保留地網際網路土地管理資訊查詢結果（同卷第645至649頁）在卷可考，則原告申請時系爭土地已配與林文慶為農育權使用，原告不符合前開農育權設定之第2項要件甚明，是被告以原處分否准原告就系爭土地設定農育權之申請，於法即無違誤。
㈣原告雖稱依同辦法第7條、第8條規定、其先父有於系爭土地從事開墾之事實，原告為系爭土地第一順位之優先分配人云云。
然查：⒈按同辦法第7條係規定「中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」
第8條係規定耕作權登記之要件，揆諸前開規定及說明，並非農育權設定之法律依據。
次按前開農育權設定之第1項要件即「原住民於原住民保留地開發管理辦法施行前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地」，並非僅以申請人就該土地在同辦法施行前有使用之事實為已足，尚須其使用狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要，倘其原先雖有使用之情狀，但其後已中止者，仍不具申請之要件。
查本件原告稱系爭土地及隔鄰337地號土地（為原告所有）均為原告之父長期所耕作云云，惟依原告105年10月6日陳述書所附彩色空照圖（訴願卷第133頁）及起訴狀所附系爭土地現況照片（本院卷第51至53頁），尚難看出有原告所稱之「茶園」，而係雜木叢生，又系爭土地遠方雖疑似有梯田並種植作物，然原告並未提出其他證據可資比對證明係屬原告或原告先父所種植之茶園；
而依系爭土地68、89、90、92、96、97、98、99、101、102年彩色空照圖（本院卷第583至601頁）所示，系爭土地雖曾疑似有作茶園使用，然至97年後已荒廢而為雜木叢生；
況依原告105年10月6日陳述書自承略以：「原告祖先使用之土地春陽段337號，涵蓋祖先計畫增編1214號……53年6月4日行政命令收回1.70公頃交由退輔會清境農場使用」等語（訴願卷第133頁），且系爭土地84年間亦無租用情形記載，已如前述。
準此，縱認原告及其父有長期於系爭土地上耕作之事實，似已於原告105年11月29日申請前即中斷而未繼續甚明，是原告亦不符合農育權設定之第1項要件，原告上開主張，亦無可採。
⒉又原告雖以被告85年8月14日仁愛鄉春陽段增編保留地分配作業說明會會議紀錄「陸、結論、一」記載：「……徐宗和……等同意列入第一順位分配之……」等（同卷第707至717頁），而稱原告為系爭土地第一順位之優先分配人云云。
然查，觀櫫該次會議紀錄，並未明載原告之父徐宗和優先分配系爭土地，僅係將其列入同段土地之第一順位分配權，經被告於本件106年12月12日準備程序當庭稱原告得主張分配者應係同段1214及1214-2地號土地，被告現就原告此部分請示原民會等語（同卷第529頁）。
且查，被告於辦理系爭土地分配相關事宜所為歷次公告，原告均未於公告期間提出異議，業如前述，則被告以100年9月9日處分准予林文慶設定系爭土地之農育權，其程序自符合前開相關規定，原告上開主張，仍無可採。
⒊再查，原告雖曾於94年2月3日向被告提出陳情，然觀其陳情內容係請求歸還及分配同段「337地號及1214地號內1.78公頃土地」（同卷第47至48頁），其陳情已於被告93年12月24日仁鄉土農字第0930020237號函公告系爭土地分配結果暨預為分割成果圖之後甚久，且並無其他證據可資證明該陳情書內容所指1214地號部分土地是否包含系爭土地，況1214地號土地亦未經原告設定相關權利等情，有1214地號土地謄本（同卷第631頁）及原住民保留地網際網路土地管理資訊查詢結果（同卷第639至641頁）在卷可稽；
經被告先後以94年2月24日仁鄉土農字第0940002753號函、94年4月27日仁鄉土農字第0940007449號函知原告會同於同年5月10日至現場勘查（同卷第371至374頁）後並作成紀錄表在案，紀錄表並註明「暫緩辦理春陽段增編原住民保留地分配計畫，俟解決陳情人等陳情疑慮後，再繼續辦理」（同卷第651頁），被告雖自承後續並未繼續處理等語（同卷第527頁），然因林文慶就系爭土地設定農育權於法既屬有據，已如前述，且原告上開陳情內容是否包含系爭土地無從證明，故被告雖未繼續處理本陳情案，核尚無違法不當。
又查，原告嗣於105年6月16日、105年10月6日提出陳情書（同卷第219、603至605頁），陳情原告就系爭土地分配有誤云云，經被告通知105年7月19日會勘並作成會勘紀錄表（同卷第221至223頁），依會勘紀錄表記載略以：「陳情人等實際使用之位置為1214地號……1214-2地號土地及系爭土地現況為雜木林，惟已為平台底下種植茶樹」，嗣林文慶於105年8月2日就系爭土地申請採伐林木，經被告於同月31日並作成會勘紀錄表附照片（同卷第227至233頁）後，被告依會勘記錄表記載原告申請調處之意旨，於105年10月6日送請調處不成立（同卷第608、241頁），被告復通知於105年11月29日調處結果仍不成立（同卷第251至253頁）等情，均有相關資料在卷可考。
準此，被告就原告所為歷次陳情核均已盡職權調查之責，且縱經被告上開調查結果，仍無法證明原告本件申請就系爭土地設定農育權，符合前開農育權設定之2項要件。
至原告105年11月29日申請書所檢附之四鄰證明，業經原告於本件107年1月9日準備程序當庭陳明捨棄此項證據（同卷第825頁），本院爰不就此部分調查，均併予敘明。
七、綜上所述，原告上開主張，均非可取。從而，被告對於原告上開申請案件，作成原處分予以駁回，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
另本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢
法 官 林 靜 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 黃 靜 華
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