臺中高等行政法院行政-TCBA,106,簡上,11,20170523,1

臺中高等行政法院判決
106年度簡上字第11號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司
代 表 人 朱文成
訴訟代理人 吳榮昌 律師
洪柏鑫 律師
被上訴人 臺中市政府
代 表 人 林佳龍
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國106年1月12日臺灣臺中地方法院105年度簡字第101號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下︰

主 文

原判決廢棄。

訴願決定及原處分均撤銷。

第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。

理 由

一、本件上訴人經營電力供應業，為適用勞動基準法之行業，經被上訴人所屬勞工局於民國104年12月21日實施勞動檢查，發現上訴人所僱勞工陳清能於60年3月8日到職，於102年6月1日退休，陳清能於勞動基準法施行前年資為15年4個月又24日；

勞動基準法施行後年資為20年又11個月，退休金計算基數分別為30.2及14.8個基數。

陳清能於勞動基準法施行前一個月之平均工資為新臺幣（下同）10萬1,137元，勞動基準法施行後一個月之平均工資為10萬5,364元，上訴人應給付退休金461萬3,724元（10萬1,137元×30.2基數+10萬5,364元×14.8基數），惟上訴人僅給付457萬3,143元，不足4萬581元，違反行為時勞動基準法第55條第1項規定，案經被上訴人審查屬實，乃以105年2月24日府授勞動字第1050033161號行政裁處書，依行為時勞動基準法第78條規定，裁處上訴人罰鍰9萬元整（下稱原處分）。

上訴人不服，提起訴願，經勞動部決定駁回，經臺灣臺中地方法院105年度簡字第101號判決上訴人之訴駁回。

上訴人猶不服，提起上訴。

二、上訴人起訴及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。

三、上訴意旨略以：㈠原判決認定勞動部為勞動基準法之主管機關，經濟部所發布之規則或函釋倘有牴觸非其主管之法令時，下屬機關或所屬事業不得以之主張乃依法令之行為而不罰，惟查：1.按行政罰法第11條第1項規定「依法令之行為，不予處罰。

」此所指「法令」乃包含法律、法規命令、行政規則等一般抽象規範，即外部法、內部法均屬之。

又依國營事業管理法第14條規定，國家事業不得為標準以外之開支。

經濟部所屬事業用人薪給管理要點第10條第2項亦明訂各事業機構應訂立所屬人員薪給標準。

上訴人係依國營事業管理法第3條第1項第3款規定由經濟部持股比例高達94%之國營事業，經濟部乃為上訴人之目的事業主管機關。

國營事業管理法授權經濟部得就所屬事業開支訂立標準，故經濟部對上訴人之營運及財務依法得指揮監督，並依職權發布相關行政規則，上訴人有受拘束之義務，並無審查經濟部所為行政規則及相關命令之餘地，故關於退休金之給付上訴人應受經濟部訂立之標準所拘束。

2.系爭「兼任司機加給」應否列入平均工資一事，上訴人曾於96年4月14日以電人字第09603009411號函請示經濟部，經經濟部96年5月17日經營字第09602605480號（下稱經濟部96年5月17日函釋）函復上訴人，就「領班加給」、「兼任司機加給」、「深夜作業報酬」、「初、深夜點費」、「考績無級可晉加發薪額」等給與明確指示：「本部所屬事業以實施『單一薪給制度』及『工作品評制度』，藉綜合評量內部不同性質職位之工作價值(含工作環境因素），以核發該等職位之工資，旨揭各項給與為貴公司自行訂定項目（除考績無級可晉加發薪額外），係屬公司體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非屬上揭行政院之規定標準，亦未納入『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法』規定列計平均工資之項目，若進而要求予以納入，並不妥適。」

此函為經濟部基於上訴人之主管機關地位，就具通案性質之「兼任司機加給」應否列入計算平均工資一節，所為之解釋性行政規則，具有拘束上訴人之效力，上訴人有遵循之義務。

是上訴人依據此函文之意旨，未將「兼任司機加給」列計陳清能之平均工資以計算退休金，為依法令之行為，揆諸上開行政罰法規定，應不予處罰。

3.上訴人為經濟部所屬事業，於財務上本受經濟部監督指導，對退休金之計算及支出是否符合「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」及「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊」之規定，應受經濟部解釋之拘束，原判決亦肯定國家事業人員之待遇及福利應由行政院規定標準，經濟部為上訴人之目的事業主管機關，上訴人就退休金計算一節仍為經濟部得依職權監督指示之範疇，故經濟部就「兼任司機加給」應否列入計算平均工資一節所為通案性之函釋，性質上即屬經濟部依職權對所屬事業發布之行政規則，上訴人依據經濟部函釋意旨辦理員工退休金事宜，乃為依法令之行為無疑。

惟原判決僅記載「行政機關自行發布之行政規則或函釋，若牴觸非其主管之法令時，則該行政機關及其所屬公營機構即不得據以主張此乃依法令之行為，不予處罰。」

並未具體說明不得據以主張之具體理由及法律依據為何，即否認上訴人不得援引行政罰法第11條規定主張阻卻違法，其判決顯有不備理由之當然違法，應予撤銷。

4.勞動部固為勞動基準法之主管機關，惟經濟部亦為上訴人之目的事業主管機關，兼任司機加給應否列計平均工資一事，除經濟部外，於本件中勞動部並未事前就此是否應予列計平均工資表示見解，佐以上訴人並無審查經濟部或勞動部函釋之餘地，於經濟部96年5月17日函釋已具有法令外觀之情形下，上訴人遵照辦理，符合行政罰法第11條第1項「依法令之行為」而得主張阻卻違法，原判決就此僅引「只准州官放火，不准百姓點燈」為由，未有任何具體論述，即將不利益盡歸由上訴人承擔，顯有判決不備理由之違法。

㈡原判決以上訴人對於專任司機採每月加發四級薪之方式，足見上訴人對於「兼任司機加給」同屬勞動基準法第2條第3款所規定之「工資」，自屬知之甚稔，上訴人未將兼任司機加給列入平均工資計算，在主觀上確有認識，且有使其發生之意欲，屬故意行為乙節，惟查：1.按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

行政罰法第7條第1項所明定。

此乃係因現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提。

又按適用行為罰規定處罰違反行政法上義務之人民時，除法律有特別規定外，應按行政罰法及其相關法理所建構之構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個階段分別檢驗，確認已具備無誤後，方得處罰。

如同刑法之適用，於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成「阻卻責任事由」。

亦即雖認定行為人有故意或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種「阻卻責任事由」之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種「超法定之阻卻責任事由」之存在。

至何種情形始可認行為人欠缺期待可能性，原則上宜視個案情節及相關處罰規定認定之（司法院釋字第685號解釋林錫堯、許宗力大法官協同意見書參照）。

2.最高行政法院102年度判字第611號判決意旨：凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提。

是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之「期待可能性原則」，乃是人民對公眾事務負擔義務之界限。

3.本件關於「兼任司機加給」應否列計平均工資一節，經濟部前已本於主管機關職權發布職務命令，通案性指示不應將此列計平均工資之項目，上訴人本應受經濟部見解之拘束，實無法期待於勞動部未曾就「兼任司機加給」是否應列計平均工資一事為明確行政指導或解釋前，上訴人先行認定經濟部函釋違反勞動基準法之規定，而主動違反經濟部之指示將「兼任司機加給」列計平均工資。

原處分之裁罰事實，就客觀上實無期待上訴人遵守之可能性，應認上訴人欠缺行政裁罰責任，不予處罰。

4.原判決僅於理由中記載上訴人就裁罰事實具有實現構成要件之決意，並認具有行為故意。

惟對原處分要求上訴人遵守之義務是否欠缺期待可能性，及是否阻卻行政裁罰責任等節，並未置一詞；

且原判決已記載「原告提出臺灣臺北地方法院105年度簡字第110號判決，雖認定原告依據經濟部96年5月17日函釋指示，未將夜點費計入平均工資核算退休金，主觀上應屬欠缺期待可能性而阻卻行政裁罰責任之成立」等語，則應就上訴人此部分攻擊防禦方法於判決書上記載得心證之理由，惟原判決僅稱上訴人所援引之判決為個案之認定，其並不受拘束等語，卻未就上訴人欠缺期待可能性之主張記明不予採納之具體理由，已有判決不備理由之違誤。

5.原判決以「原告主張其無故意、過失，主觀上欠缺期待可能性而阻卻行政裁罰責任之成立，於法容欠允恰，並不可採」等語，顯然係將故意、過失等責任要件與前揭釋字及判決所揭示屬超法規阻卻責任事由之「期待可能性」相混淆，以上訴人對裁罰事實具有故意，即認定具有期待可能性，又未詳載其判斷之理由，同有判決不備理由之違誤。

6.原判決既認上訴人「主觀上確有認識，且有使其發生之意欲，自屬故意行為無訛，僅因誤認其行為為法所許，應為違法性錯誤之範疇」等語，顯見原法院認為上訴人同有爭執違法性錯誤而應減免處罰，即應於判決理由中就此部分載明得心證之理由，惟判決僅稱上訴人應為「違法性錯誤」，卻又未就是否有行政罰法第8條適用情形為認定，而載明不予採納之理由，顯然判決有不備理由之違法。

7.綜上，原判決顯有混淆故意、過失等責任要件與屬超法規阻卻責任事由之「期待可能性」之法律效果，認定上訴人具有故意即具期待可能性，已有違誤；

又未對上訴人主張欠缺期待可能性之攻擊防禦方法，記載不予採納之具體理由，有判決不備理由之違法。

㈢按司法院釋字第491號解釋意旨「懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。」

釋字第432、491、602、636號解釋均同此旨。

本件原處分裁罰依據之勞動基準法第55條第1項及第78條規定，係以同法第2條所謂之「工資」作為其裁罰之構成要件，而所謂之「工資」僅概括定義為「經常性給與」，乃屬不確定法律概念，訴願決定所引改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）85年2月10日台85勞動2字第103252號函亦僅概括解釋為「非臨時起意且非與工作無關之給與」，於具體個案中難謂人民可依此而明確預見其規範範圍。

於本件情形「兼任司機加給」是否屬同法第2條第3款以不確定法律概念所定義之「工資」，上訴人並無法明確判定，佐以最高行政法院曾就「兼任司機加給」是否屬勞動基準法之「工資」並無判決可資參照（最高行政法院僅就「夜點費」以判決認定之），且查另案臺灣新北地方法院104年度簡字第115號雖係同就「兼任司機加給」為判決，惟經臺北高等行政法院105年度簡上字第52號判決以該案判決未就「兼任司機加給」之性質未為完備調查逕為認定為由廢棄發回。

則兼任司機加給是否屬於工資一事乃本件之裁罰構成要件，其所應遵守之明確性原則應更嚴格，於此情形下，上訴人既無法明確預見「兼任司機加給」是否屬於勞動基準法所謂「工資」之規範對象，被上訴人所為裁罰，顯已違反明確性原則而屬違法處分。

原判決未就上訴人此部分主張為任何判斷，亦未記載不予採納之理由，同有判決不備理由之違法云云。

為此上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）訴願決定及原處分均撤銷。

四、原判決駁回上訴人在原審之訴固非無據，惟查：㈠按勞動基準法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」

、第2條第3款及第4款規定：「本法用辭定義如左：一、……。

三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

四、平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

……。」

、行為時同法第55條第1項第1款及第2項規定：「（第1項）勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。

但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。

未滿半年者以半年計；

滿半年者以1年計。

……。

（第2項）前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」

、行為時同法第78條規定：「違反……第55條第1項規定者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰。」

行為時勞動基準法施行細則第29條第1項規定：「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之。」

改制前行政院勞工委員會85年2月10日台85勞動2字第103252號函：「……工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。

又該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」

㈡經查，上訴人經營電力供應業，為適用勞動基準法之行業，經被上訴人所屬勞工局於104年12月21日實施勞動檢查，發現其所僱勞工陳清能於60年3月8日到職，於102年6月1日退休，陳清能於勞動基準法施行前年資為15年4個月又24日；

勞動基準法施行後年資為20年又11個月，退休金計算基數分別為30.2及14.8個基數。

陳清能於勞動基準法施行前一個月之平均工資為10萬1,137元，勞動基準法施行後一個月之平均工資為10萬5,364元，上訴人應給付退休金461萬3,724元（10萬1,137元×30.2基數+10萬5,364元×14.8基數），惟上訴人僅給付457萬3,143元，不足4萬581元，違反行為時勞動基準法第55條第1項規定，被上訴人乃依同法第78條規定，以原處分裁處上訴人罰鍰9萬元整，為原審依法確定之事實。

又原審依據被上訴人所屬勞工局於104年12月21日勞動條件檢查談話紀錄所載略以：「（問：請問貴單位勞工陳清能到職日、退休日、工資制度、薪資結構為何？）答：本單位勞工陳清能於60年3月8日到職，102年6月1日退休，採月薪制，薪資結構為基本薪給、全勤獎金、假日出勤加發、兼任司機加給（外勤人員視職務需要指派1人為兼任司機，並須負責保養車輛始給予鼓勵性兼任司機加給）、危險工作津貼、值班深夜點心費、固定加班費、不休假加班費、其他獎金給與、考績獎金……。」

等語，及上訴人公司於固定人員擔任工程車司機並負責保養車輛時，係每月加發四級薪，亦即專任司機係採每月加發四級薪之方式，而加發之四級薪是屬於勞動基準法第2條第3款所規定之「工資」，而兼任司機加給，係按實際開車情形按日計給兼任司機加給，為上訴人起訴狀所不爭執，因而認定上訴人所給付之兼任司機加給係指派勞工負責駕駛工程車並保養車輛而按月發給，其性質上顯係經由勞工提供相當之勞務對價後，經常性按月發給一定金額，是該兼任司機加給當為勞工因提供勞務所獲得之報酬，而屬勞動基準法第2條第3款所規定之「工資」，被上訴人認定上訴人發給陳清能之「兼任司機加給」屬工資，應計入平均工資核算退休金，就此部分核屬有據。

㈢惟上訴人上訴意旨以關於兼任司機加給應否列入平均工資，業經經濟部96年5月17日函認係屬公司體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非屬行政院之規定標準，未納入「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」規定計列平均工資之項目，此函具有拘束上訴人之效力，主張得依行政罰法第11條第1項規規定及無期待可能性，具有阻卻責任事由，應為不罰等語。

經查：1.按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，司法院釋字第275號解釋著有明文。

又「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

亦為行政罰法第7條第1項所明定。

此乃係因現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，不予處罰。

又按適用行為罰規定處罰違反行政法上義務之人民時，除法律有特別規定外，應按行政罰法及其相關法理所建構之構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個階段分別檢驗，確認已具備無誤後，方得處罰。

如同刑法之適用，於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成「阻卻責任事由」（Entschuldigungsgrunde）。

亦即雖認定行為人有故意或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種「阻卻責任事由」之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種「超法規之阻卻責任事由」之存在。

至何種情形始可認行為人欠缺期待可能性，宜視個案情節及相關處罰規定認定之，但於行政罰法制與法理之建構過程，亦宜設法逐步釐清其判斷標準（司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書參照）。

凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提。

是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之「期待可能性原則」，乃是人民對公眾事務負擔義務之界限（最高行政法院102年度判字第611號判決意旨參照）。

再者，行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。

但按其情節，得減輕或免除其處罰。」

第11條第1項規定：「依法令之行為，不予處罰。」

其立法理由為「行為如依據法令，雖違反行政法上之義務，但具有阻卻違法之正當事由，故第1項規定不予處罰。

而該項所稱之『法令』，係指法律、法規命令、行政規則等一般性、抽象性之規範，亦即包括內部法、外部法等有法拘束力者。」

2.對違反行政法上義務之行為人施予行政罰方面而言，是否可能期待行為人遵守行政法上義務之判斷，當行政法規規定不明確而於法規之解釋與適用上容許有不同見解（如學說上有不同見解、法院判決有採不同見解等），且行政實務或司法實務尚未形成通說，亦尚無行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式表達（如決議、行政慣例等）可作為標準而據以遵行之見解，甚至雖已形成相關見解，但於某種情形，法規之解釋與適用上仍有其不明確之處，而就此不明確處亦容許有不同見解，於此等情形下，行為人於行為時採取某一見解而為其行為時，如其所持見解在法理說明上具有相當合理之理由，縱該見解偏向行為人之利益，行為人選擇該見解，乃屬合乎人性之舉，故雖嗣後行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式形成之見解，認為應採另一不同見解，從而認行為人行為時所採之見解有誤，進而認定其行為係屬違法而予以糾正，此固屬依法行政原則之貫徹。

但因行為人行為時有上述「法律見解錯誤」之情形，對行為人而言，避免此種「法律見解錯誤」而採取合法之見解係屬無期待可能，亦即對行為人之合法行為無期待可能，自應認有「阻卻責任事由」存在。

……簡言之，對於違反行政法上義務行為之處罰，倘因行政法規之解釋或適用（涵攝）容有不同見解，而司法或行政實務上尚無大法官解釋、判例、行政釋示或以其他方式形成可資遵行之見解，且行為人於行為時所依據之見解於法理上具有相當合理之理由者，縱行為後司法或行政機關認另一見解為適法，仍可因對行為人之適法行為無期待可能而阻卻其責任（司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見參照）。

3.復按國營事業管理法第1條規定「國營事業之管理，依本法之規定。」

第7條規定「國營事業之主管機關，依行政院各部會屬組織法之規定。」

第8條規定「主管機關職權如左：所管國營事業管理制度之訂定。」

第33條規定「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬定辦法，報請行政院核定。」

是原告既為國營事業之一，有關所屬員工之工資待遇、退休事項之計算，縱一方面須遵照勞基法第2條第3款、第4款規定認定；

另方面在國營事業管理法之拘束下，卻也必須接受行政院（含轄下主管國營事業之經濟部）規定標準之管理羈束。

而內政部依據國營事業管理法第33條授權所頒布「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊」中就平均工資之計算略以：「目前各機構人員之薪資，除單一薪給、延長工作時間工資及經本部核定准併入平均工資計算之經常性給與者外，其餘項目均不予列計，如確定應列入計算平均工資者應詳述理由，報經本部核可後始得併計。

」附件貳之一「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」並未列入「兼任司機加給」之項目（原審卷第10頁背面、第12頁）。

4.又上訴人對於「兼任司機加給」得否列入平均工資內，曾於96年4月14日函請經濟部解釋，經濟部以96年5月17日函（原審卷第47頁）復略以「依據國營事業管理法第1條『國營事業之管理，依本法之規定』及第14條規定『國營事業，應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」。

本部所屬事業已實施『單一薪資制度』及『工作品評制度』，藉綜合評量內部不同性質職位之工作價值（含工作環境因素），以核發該等職位之工資，旨揭各項給與為貴公司自行訂定項目（除考績無級可晉加發薪額外），係屬公司體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非上揭行政院之規定標準，亦未納入『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法』規定列計平均工資之項目，若進而要求予以納入，並不妥適。」

此函文核其性質屬行政程序法第159條第2款之為協助下級機關或屬官統一解釋法令所訂頒之解釋性行政規則。

對於本件國營事業員工陳清能因兼任司機所獲得之加給，係提供勞務所獲得之報酬，屬勞動基準法第2條第3款所規定之工資，應計入平均工資之計算，已如前述，經濟部上揭函釋指示「兼任司機加給」不應列入平均工資，已違反勞動基準法相關規定及勞動部首揭函釋意旨，惟上訴人既為受經濟部監督管理之國營事業，依據國營事業法規定，就員工之退休應以主管機關擬定之辦法（即經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊）作為辦理依據，並有遵照上級機關即經濟部96年5月17日函釋辦理之義務，因此就本件個案而言，上訴人在依法（國營事業法及經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法）執行與抗命（依勞動基準法）間已產生義務衝突，在法律適用上實難期待上訴人能依據勞動基準法第2條第3款、第4款、第55條第1項、第2項規定，於發給陳清能退休金時，將其「兼任司機加給」納入平均工資據以計算其退休金。

況且行政罰法第11條第1項規定「依法令之行為，不予處罰。」

該項所稱之法令，包含法律、法規命令、行政規則等一般性、抽象性之規範。

上訴人依據國營事業法、經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法及經濟部上揭函釋意旨，而未將兼任司機加給納入平均工資，亦屬依法令之行為，不予處罰。

5.原審以經濟部固為上訴人公司之目的事業主管機關，然勞動部始為勞動基準法之中央主管機關，於適用勞動基準法存有疑義時，自應以勞動部之命令或函釋為基準，而非以經濟部之解釋為準，行為人消極之不認識自己行為為法所不許，或積極之誤認自己行為為法所許，則屬違法性錯誤（又稱法律錯誤或禁止錯誤），核不影響其故意違規行為之成立，僅得視其情節減輕或免除其處罰，被上訴人對於其給付勞工陳清能之退休金，未將「兼任司機加給」列入平均工資計算等客觀事實，在主觀上確有認識，且有使其發生之意欲，自屬故意行為無訛，僅因誤認其行為為法所許，應為違法性錯誤之範疇，上訴人主張其無故意、過失，主觀上欠缺期待可能性而阻卻行政裁罰責任之成立，於法容欠允洽，並不可採等語，確有所憑。

然其認定漏未斟酌上訴人係屬國營事業，除應接受目的事業主管機關經濟部函令見解之拘束，同時亦應遵守勞動基準法之主管機關就工資計算之認定，本件關於「兼任司機加給」之經常性給與及國營事業管理法第14條規定「國營事業，應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」間，上訴人顯然存有「義務衝突」。

縱認上訴人確有故意過失，亦應衡酌其法律困境，無法期待上訴人能同時滿足互不相容之行政法義務，因此欠缺期待可能性。

依行政罰法第8條但書、第11條第1項之規定及欠缺期待可能性之法理，應認本件裁罰處分並非適法。

㈣綜上所述，原處分於法既有未合，訴願決定及原判決未予以糾正，遞予維持，即有未洽。

原判決上述違背法令情形，已影響判決結論，上訴人執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，應予准許。

又因本件依原審確定及本院依法得斟酌之事實已臻明確，爰依行政訴訟法第236條之2第3項準用同法第259條第1款規定，由本院自為判決，將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
法 官 張 升 星
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 林 昱 妏