臺中高等行政法院行政-TCBA,106,訴,133,20170606,1

臺中高等行政法院裁定
106年度訴字第133號
原 告 陳老建
被 告 彰化縣二林鎮公所
代 表 人 張國棟
上列當事人間確認行政處分違法事件，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、本件被告就坐落彰化縣○○鎮○○段000○號（前為同段218之35地號）土地上之建物（下稱系爭建物），分別於民國87年5月27日及88年3月19日核發實施區域計畫非都市○區○○○○00○鎮○○○0000號建造執照及88二鎮建字第3315號使用執照（下稱系爭建造執照及使用執照，本院卷17-19頁）予起造人即原告。

因原告認被告有違反建築法等相關規定核發系爭建造執照及使用執照，乃向彰化縣二林地政事務所提起國家賠償訴訟（現由臺灣高等法院臺中分院106年度重上國字第1號審理中，本院卷21-29頁之該地政事務所106年3月9日二地二字第1060001587號函及民事答辯狀參照），並向本院提起本件確認系爭建造執照及使用執照行政處分違法之行政訴訟。

二、原告起訴意旨略以：

（一）被告就系爭建物，分別於87年5月27日及88年3月19日核發系爭建造執照及使用執照予起造人即原告。

因原告認被告有違反建築法第32條、第33條、第34條、第35條、第39條、第70條及實施區域計畫地區建築管理辦法第5條等規定，核發系爭建造執照及使用執照，又因原告對被告提起國家賠償民事訴訟（現由臺灣高等法院臺中分院106年度重上國字第1號審理中），需確認系爭建造執照及使用執照行政處分違法等語，並聲明求為判決確認系爭建造執照及使用執照行政處分違法。

三、本院查：

（一）按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

同法第6條第1項、第3項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

、「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴，不在此限。」

準此可知，行政訴訟法所規定之確認訴訟，係人民就特定之公法上法律關係之存在與否以及其內容請求行政法院予以確認之訴訟，其種類包含確認行政處分無效；

確認公法上法律關係成立或不成立；

確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法等三種。

又確認訴訟具有補充性，若該確認訴訟求為確認公法關係是否成立或違法之行政處分，屬得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，則不得提起之，該確認訴訟即有起訴不備要件之不合法。

易言之，法律關係因行政處分發生者，若當事人對於行政處分之適法性存有爭議，本得提起撤銷訴訟請求救濟而怠於提起，聽任行政處分確定，再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張因行政處分而生之法律關係成立或不成立（包括存在或不存在），將使行政處分之效力永遠處於不確定之狀態，不惟訴願及撤銷訴訟成為多餘，且有害法律秩序之安定，故當事人可得提起撤銷訴訟而不提起，卻提起確認之訴者，即非合法。

（二）原告提起本件確認訴訟，聲明請求本院判決：「確認系爭建造執照及使用執照行政處分違法」（本院卷11頁），所爭執者無非為被告所為之核發系爭建造執照及使用執照之行政處分是否違法，而該處分若違法原得由原告合法提起撤銷訴訟以救濟之。

（三）惟查，系爭建造執照及使用執照係於88年5月間，由訴外人張夏交予原告收受，有原告所提起之本院103年度訴字第54號起訴狀，及訴外人陳楷楨於103年4月15日於該事件本院行準備程序時陳明在卷可稽（該事件卷宗5頁背面、159頁）。

而原告以其為受處分之相對人，訴外人陳楷楨、陳楷豊以其係出資興建系爭房屋之利害關係人地位，於102年9月17日始向彰化縣政府提出訴願，有其等之函可稽（該事件訴願卷144頁）。

經本院103年5月1日103年度訴字第54號裁定，以原告提起訴願已逾訴願法第14條第1項規定之30日期限，訴外人陳楷楨、陳楷豊提起訴願已逾訴願法第14條第2項規定之3年期限；

其等提起行政訴訟，因未經合法訴願，而以不備起訴要件裁定駁回。

且其等不服該裁定，提起抗告，亦經最高行政法院103年6月26日裁字第930號裁定，以原裁定於法並無不合為由，而裁定駁回其抗告，有上開裁定附卷可稽。

又因原告於88年5月間收受系爭建造執照及使用執照後，則原告提起訴願已逾訴願法第14條第1項規定之30日期限因起訴不合法而遭裁定駁回確定在案，此有臺中高等行政法院103年度訴字第54號裁定可稽。

（四）是以，原告於撤銷訴訟已無法合法提起時，為規避訴願前置程序及爭訟期間制度之合法性疑義，變更訴訟類型為確認訴訟，而提起本件訴訟所述之前揭理由，亦無非得提起撤銷訴訟之理由，則因其提起本件確認訴訟，已違反行政訴訟法第6條第3項前段規定，欠缺提起確認訴訟之特別要件，應認其起訴不備其他要件，且無從命補正。

揆諸前揭規定及說明，應裁定駁回。

四、又本件既以程序不合法駁回，則兩造實體上之主張及舉證，即無加以審究之必要；

另原告請求調查事項，由於本件事證已明確，所請核無必要，均附此敘明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
書記官 詹 靜 宜