臺中高等行政法院行政-TCBA,106,訴,178,20190109,1

臺中高等行政法院判決
106年度訴字第178號
107年12月19日辯論終結
原 告 大旺營造有限公司

代 表 人 許嘉峯
訴訟代理人 王正宏 律師
被 告 經濟部水利署
代 表 人 賴建信
訴訟代理人 邱忠川
複代理人 楊申田 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會

中華民國106年3月31日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下︰

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、程序事項：
㈠按行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款、第3款規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
「（第3項第2、3款）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」
第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」
足見撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能者，原告主張有即受確認判決之法律上利益時，其將原起訴聲明撤銷原處分及訴願決定（或相當於訴願決定之其他行政救濟程序決定）變更為確認原處分違法，自為法所許。
查本件被告係以民國105年2月19日水授六字第10501012700號函（下稱原處分）認定原告具有政府採購法第101條第1項第8款所列情形，而適用同法第102條第3項及第103條第1項第1款規定，於106年5月26日將其列為拒絕往來廠商之事實刊登於政府採購公報，並限制其自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，因原處分於本件訴訟繫屬中即107年5月26日已執行完畢，有政府電子採購網拒絕廠商查詢資料在卷可稽（見本院卷第551頁），則原告原提起撤銷訴訟聲明撤銷申訴審議判斷、異議處理決定及原處分（見本院卷第11頁），因於該撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能，原告主張原處分違法損害其權益，乃變更訴之聲明為確認原處分違法（見本院卷第549頁），核諸上開說明，其訴之變更，自應予准許。
㈡本件判決格式參酌司法院新近推行之高等行政法院裁判簡化方案，僅記載兩造陳述事實之爭點核心要旨，並將判決相關之法令條文附錄於後，合先敘明。
二、爭訟概要：
原告為被告依政府採購法辦理「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（四工區）」採購案（下稱系爭採購案）之得標廠商，兩造於101年3月22日簽訂勞務採購契約，原告已開工施作，經被告於103年9月23日及被告所屬第六河川局於103年10月15日先後抽驗防汛道路底層級配粒料材料結果，發現防汛道路底層之級配料混攙紅磚碎塊及混凝土塊，不符合契約所定級配料底層之品質，具有政府採購法第101條第1項第3款及第8款所列之情形，乃以103年11月28日水授六字第10301171720號函（下稱前處分）通知原告將刊登政府採購公報（通稱停權處分），原告循序提出異議及申訴，經申訴審議判斷認定被告有查證不足之處，乃決定撤銷被告所為之異議處理結果，責成被告再調查後，另為適法處分。
嗣經被告調查後，重新作成原處分認定原告具有政府採購法第101條第1項第8款規定之查驗或驗收不合格，情節重大情形，通知原告將依該款規定刊登政府採購公報，復經被告異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，原告遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張及聲明略以：
㈠原告不具備政府採購法第101條第1項第8款規定之情節重大要件：
1.被告辦理系爭採購案，計分6個工程區，原告承攬者，除系爭第四工區外，尚有第一工區，第一工區部分，經左右
兩岸的抽驗完全通過，系爭第四工區抽驗8處，則有6處遭認定為不合格。但第四工區工程於最初入料鋪設完成後，
經監造單位於102年9月20日至現場進行取樣送驗結果均符合規範要求。
其後9月21日至23日接續降雨，導致現場路基土石鬆軟，夯實成果不佳，原告將已鋪設碎石級配全部
挖除，挖鬆土方進行翻曬，導致進場之級配料與工地現場
原有之混凝土塊、磚屑等雜物混雜，原告一時未察重新舖
設，致發生位於翻曬範圍內之6處樁位均抽驗不合格之情
形。然從抽驗之底層級配挖驗照片觀之，挖驗範圍中所含
雜質極少，原告確實非屬故意，實無刻意減省工料之理。
2.原告承攬系爭採購案之合約金額新臺幣（下同）159,800,000元，主要工程為疏洪道之主體結構工程包括施作攔河堰、版樁、護岸及排水箱涵等工項，防汛道路僅為其附屬
工程，「碎石級配粒料」複價為3,105,540元，占總工程款之比例僅為1.9％，抽驗不合格之「碎石級配粒料」數量之工程金額為694,539元，佔整體工程款比例約0.42％，比例微乎其微，其瑕疵既非屬於主要工程，所占工程之
金額比例亦甚低，參照最高行政法院101年度判字第667號及103年度判字第44號判決意旨，難謂為「情節重大」，自不該當於政府採購法第101條第1項第8款之裁處要件，被告所為停權處分，顯然違法。
3.申訴審議判斷書雖以原告施作不合格之道路面積，比率高達67.7％（4,737/7,000），足認屬於情節重大云云，然因系爭防汛道路並非主要工程，單以道路面積之所占比例
做計算，而忽略該項工程所占整體工程之比例，顯已有失
偏頗；且與前開最高行政法院判決所述判斷查驗或驗收不
合格是否情節重大主要是指查驗或驗收不合格部分占契約
金額比率之意旨不符；況且，被告雖謂本件不合格之面積
高達4736.88平方公尺，但被告之計算方式乃是以抽驗不合格之樁號為基準，推論該樁號至下一樁號間的周圍面積
均不合格，但實際上該些道路是否均有滲入雜質，尚屬有
疑，然並未見被告提出相關證據證明，被告如此計算實屬
草率。再者，依被告於申訴程序中所提出之工程數量計算
表，可見其數量之計算尚把未有抽驗不合格之樁號，如「
1K+112.3」「lK+121.5」「1K+262.6」「1K+280」之面積亦列為不合格，足見其計算已非屬正確，且其計算防汛道
路之總面積為7,000平方公尺，亦與被告第三次修正結算書所載之結算數量總面積為8,741平方公尺不符，故原處分及審議判斷書竟以此為基礎，認定為情節重大，自屬有
重大之違誤。
4.本件不符規範之級配料部分，原告經抽驗不符後，即於103年12月6日開始著手進行改善，並已將不符規定之級配料全部挖除運離，並重新鋪設合格之級配料，且經過重新取
樣試驗，經判定結果均符合規範。故系爭不符部分，對於
本件工程當無重大影響，且屬可改善補正項目，原告亦已
改善完成，衡諸原告違反情節，不能與拒絕配合改善之不
良廠商等同視之，故實難稱已構成情節重大之事由。
5.系爭工程之路面AC舖築壓實度則達95％以上，均經判定為合格，故該路面對於可供通行使用之目的已經達成，並無
所謂對於公共安全造成重大影響之情形。況且，系爭工程
之重點乃在於疏洪道之主體結構工程，即在該處河道施作
攔河堰、版樁、護岸及排水箱涵等，以利溪流疏洪，而本
件產生爭議之水防道路則僅僅是其附屬工程，此等防汛道
路之級配瑕疵並不致影響疏洪道之主要結構功能，故該瑕
疵對於契約目的之達成應無重大之影響，本件自非屬情節
重大。況且，原告經抽驗不符後，原告亦已著手改善完成
，對於契約目的之達成（透過箱涵及明渠達疏洪之目的）
，更無造成任何損害。因此，原告雖誤用未符合規範使用
碎石級配，但並無嚴重至必要將原告予刊登為不良廠商之
停權處分。
6.系爭工程抽驗不合格部分所占施工契約金額之比率僅占0.42％，且系爭工程之重點本在於疏洪道之主體結構工程，至系爭防汛道路則並非主要部分，系爭瑕疵部分亦未影響
疏洪道之結構及功能，且原告亦已將道路改善重作完成，
被告竟仍對原告為刊登政府採購公報之嚴重手段，亦顯屬
過苛而違反比例原則。
㈡被告就本件事實前於103年11月28日曾以原告有違反政府採購法第101條第1項第3款及第8款規定情形，對原告為除權處分，嗣經行政院公共工程委員會作成訴0000000採購申訴審議判斷書撤銷被告異議處理結果，其理由載謂：紅磚碎塊及混凝土係於翻曬時混入，尚有可能；
且招標機關就參雜之比例以及碎塊大小未能提出具體說明；
而經抽驗不合格之碎石級配料工程款為694,539元，所占比例僅為契約總價約0.42％，故本件尚不符合政府採購法第101條第1項第3款規定之情節重大。
被告既然於前案審查過程中，以書面表示撤銷對於原告依政府採購法第101條第1項第8款之處分，則被告本身當係認定其所為之該處分確實屬於違法之處分，方為撤銷之行為。
而本件被告雖又重新以政府採購法第101條第1項第8款之規定重為處分，然被告截至作成原處分以前，均無任何新的查證作為，且其所執理由仍與前案相同，故就「情節重大」之部分，依政府採購法第83條、第102條第4項及訴願法第96條之規定，於相同之事實背景下，以及相同之處分理由下，被告仍應遵循前揭採購申訴審議判斷書決定意旨為之，亦即本件無從認定原告有情節重大之事由。
且被告如上所述情形下再為處分，原處分形同毫無附任何理由之行政處分，在未有行政程序法第97條所規定例外得不附理由之情形下，原處分當屬違法，亦有違程序法理上之「禁反言原則」與行政程序法第8條所定之「誠信原則」。
㈢被告係以系爭工程有抽驗不合格之情形，認有政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之事由，然抽驗似與規定之「查驗」與「驗收」文義不符，況且，此次於103年10月15日之「抽驗」乃臨時性，非屬正常契約程序之驗收流程，應非屬政府採購法所稱之「查驗」及「驗收」，是以，被告認定原告構成政府採購法第101條第1項第8款之事由，顯有疑義。
另被告如認原告有查驗或驗收不合格之情形，依系爭工程契約第20條第1項第9款規定，仍應予原告限期改善之機會，倘原告限期仍不改善，被告方取得解除或終止契約之權利，廠商遭停權不得參與任何公共工程採購案件之處分，遠較遭機關於個案終止契約為嚴重，故自系爭工程契約條文之約定及「舉輕明重」之法理，原告若有查驗或驗收不合格之情形，都還要先命其限期改善而未改善方解除或終止契約，則效果更加嚴重之停權處分，何以不需先命限期改善即可逕為停權之處分。
可知本件縱認原告有查驗或驗收不合格之情形，被告是否應予停權處分，當應通知廠商以限期改善之機會，如廠商仍不依限改善，則顯然欠缺履約誠信，自應予停權之嚴厲處分，以杜絕不良廠商參與公共工程，但並非一旦有查驗或驗收不合格之情形，即逕予刊登為不良廠商等情。並聲明求為判決確認原處分違法。
四、被告答辯及聲明略謂：
㈠原告確有違反政府採購法第101條第1項第8款規定之情形：1.系爭採購案工程使用之碎石級配材料應為「岩石、礫石軋製之碎石級配料（30cm碎石級配）」，惟原告竟以含有未符契約圖說規定之紅磚碎塊、混凝土塊等雜料填充為級配
材料，並以之作為防汛道路底層之級配料使用，並經被告
派員辦理防汛道路底層碎石級配料抽（挖）、再驗，均發
現含有不合格之紅磚碎塊、混凝土塊等雜料。
2.情節是否重大不應就契約單項內容審視之，而不合格之項目所生之損害大小，又與「未完成工作項目影響工程功能
及效用之程度」相關。本件含有不合格雜料之防汛道路共
計360公尺長，占地面積4,737平方公尺，分布於全區半數以上（總面積為7,000平方公尺）。
被告於103年9月23日及10月15日就防汛道路底層碎石級配料抽（挖）、再驗結果，共計抽驗之8孔中有6孔含有紅磚碎塊、混凝土塊等雜料，扣除其中2孔因103年8月辦理搶險作業時，已遭要求重新鋪設，而與原施工階段鋪設之碎石級配料並不同之部
分，該6處不合格所處之道路總面積為4,737平方公尺，相較於四A工區全部道路面積（7,000平方公尺）而言，不合格比例高達67.67％，顯然非施工環境內原有雜物偶然混入級配料所導致，故原告辯稱因翻曬期間多次進行挖開導
致已進場之級配料與工地原存在之混凝土塊、磚屑等雜物
混合，係一時未察而重新鋪設等語，並不足採信。
3.原告雖辯稱防汛道路並非本工程之主要結構部分，該部分僅佔整體工程約1.9％之契約金額，縱有施作缺失仍難謂情節重大云云。惟情節重大與否，並非僅以工程金額比例
為衡量，最重要者仍應探討該施作瑕疵是否妨礙整體工程
安全及使用功能之需求。防汛道路係建立於防洪堤岸上或
堤岸兩側之道路，主要功能為便利防汛及搶險運輸，屬堤
防設置之重要部分，故使用不合格級配料於防汛道路路基
，難以確保道路品質，可能會縮短其使用壽命，提前產生
沉陷、隆起、龜裂、破損等現象，又防汛道路除得為本標
及鄰近工區水利設施平時維修之用，於洪汛危急之時，更
需提供車輛及重型搶險機具行駛，因而其路況良窳當與公
共安全攸關。況防汛道路設於堤頂，為堤防構造不可分割
之一部，若堤頂路面因鋪設不合格之碎石級配產生裂縫，
將使水容易滲入堤防土體，產生內部水壓降低土體強度，
進而降低整體堤防結構之強度，故使用不合格級配料會影
響防汛道路之使用功能及效用，並造成公共安全之疑慮，
其不合格情節可謂重大。
4.堤頂及堤防本體在使用上有連動關係，不可割裂，且相互影響，故縱其僅屬單項且單一工區之施工項目，原告以不
合格級配粒料施作仍將妨礙整體疏洪工程之使用及公共安
全甚鉅。再參以上述抽驗結果違約及不合格雜料比例甚高
等情，本件自符合本法第101條第1項第8款「情節重大」事由。
參照政府採購法第101條第1項其立法理由及臺北高等行政法院98年度訴字第467號、100年度訴字第179號判決要旨，由本件查驗不合格等事實可知，原告使用含有未
符契約圖說規定之紅磚碎塊、混凝土塊等雜料混充為防汛
道路之級配材料，除有違「履約誠信」外，更影響整體疏
洪工程之安全及使用功能甚鉅，再衡以抽驗結果之不合格
率過高及堤防構造不可分割等情，被告以政府採購法第101條第1項第8款事由通知原告廠商停權，顯未逾比例原則。
㈡有關原告主張行政處分未附理由、違反信賴保護及誠信原則等部分：
1.行政機關為處分或其他行政行為，本應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽
，並將其決定及理由告知當事人，行政程序法第43條定有明文。
又訴願法第96條「原處分經撤銷」係指訴願機關撤銷原處分後，原機關僅能依訴願意旨重為處分，藉此拘束
原機關對個案之判斷空間，以達行政內部救濟之效。本件
被告於訴0000000號審議程序中，考量當時對於抽驗處之紅磚、混凝土碎塊參雜比例仍有待更詳細之查證，因而暫
時撤銷，核與原處分遭訴願機關撤銷之情形不符，自無訴
願法第96條之適用。
2.工程會104年8月28日訴0000000號申訴審議判斷僅就原告施作系爭工程防汛道路抽驗結果是否有本法第101條第1項第3款情形進行審議，同條第1項第8款之事由自始未於該審議結果之判斷範圍內，故縱使訴願決定具有確定力及拘
束力，仍無從拘束未經審議之部分，況政府採購法第101條各款間本屬相互獨立之停權事由，招標機關因同事實同
時成立多款事由亦屬常見。停權處分性質上並非授益行政
處分，當無信賴保護原則之適用，從而原告指稱被告作成
原處分違反信賴保護原則及誠信原則，似有未洽。
3.被告105年2月19日通知將刊登政府採購公報函載明：「二、查貴公司承攬旨揭工程，經本署103年9月23日派員督導抽驗防汛道路底層級配粒料材料，其結果不符合契約規定
，合先敘明。
三、爰上，本署第六河川局再於103年10月15日派員辦理旨揭工程防汛道路底層級配粒料材料之加強抽（再）驗事宜，其再驗結果仍與契約規定不符。四、查
上開情形屬政府採購法第101條第1項第8款所列情形。」
等理由，業已就該處分所憑依據、理由及判斷結果盡數交
代，並無原告所稱處分未附理由之情形等語。並聲明判決
駁回原告之訴。
五、本件兩造爭點為：被告對原告施作系爭採購案第四工區之防汛道路底層使用之級配料進行查驗結果，先於103年9月23日抽驗開挖2孔，發現有1孔混攙紅磚碎塊及混凝土塊，續於103年10月15日再驗開挖8孔結果，發現有6孔混攙紅磚碎塊及混凝土塊，均與契約規定不符，乃適用政府採購法第101條第1項第8款規定，作成原處分對原告為停權處分，認事用法有無違誤？
六、本院判斷如下：
㈠前提事實：
原告依政府採購法標得被告辦理之系爭採購案，雙方已簽訂勞務採購契約，嗣經被告對原告施作防汛道路底層所使用之級配粒料材料進行查驗，先於103年9月23日開挖2孔抽驗結果，發現有1孔混攙紅磚碎塊及混凝土塊，續於103年10月15日開挖8孔再驗結果，發現有6孔混攙紅磚碎塊及混凝土塊，前適用政府採購法第101條第1項第3款及第8款之規定，作成前處分對原告為停權處分，並對原告異議予以駁回，惟經申訴審議判斷認定其適用政府採購法第101條第1項第3款規定部分，尚有待查證，乃決定撤銷被告所為之異議處理結果，責成其另為適法處分。
被告重新審查後，依政府採購法第101條第1項第8款之規定，作成原處分乃對原告為停權處分。
原告不服提起異議，經被告處理結果仍維持原處分，原告再提起申訴，復經審議判斷決定予以駁回等情，有卷附系爭勞務採購契約（見本院卷第379至385頁）、前處分（見本院卷第27頁）、行政院公共工程委員會訴0000000號採購申訴審議判斷書（見本院卷第33至46頁）、原處分（見本院卷第47頁）、異議處理結果（見本院卷第49頁）、行政院公共工程委員會訴0000000號申訴審議判斷書（見本院卷第51至70頁）等件可稽，堪予認定。
㈡原告雖以前開情詞，指摘原處分構成違法云云。惟：
1.揆諸政府採購法第101條第1項規定意旨，可知採購機關發現廠商有違法或重大違約情形時，得將其違法或重大違約
情事刊登於政府採購公報，俾各機關辦理其他採購案時，
於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或
分包廠商之依據，藉由各政府機關間之聯防機制，杜絕不
良廠商於一定期間內參與政府採購案，避免其他機關續受
危害，並維護正當營業廠商間之良性競爭，用能建立公平
、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質
之公益目的。準此以論，廠商履約未依債務本旨為給付，
經查驗或驗收不合格，情節重大者，即符合政府採購法第
101條第1項第8款之情形，自有將其刊登政府採購公報之合理、相當及必要性，採購機關並無不為停權處分之裁量
餘地。
2.查本件兩造間就系爭採購案關於防汛道路工項之施作，已以契約載明其底層應使用碎石級配粒料（t=30cm），而經被告先於103年9月23日在該工區之右岸樁號1K+170及左岸1K+200各開挖1孔抽驗結果，發現其中右岸樁號1K+170該孔混攙紅磚碎塊及混凝土塊，不符合契約規定之材料規格
，隨即責由被告所屬第六河川局於103年10月15日擴大開挖8孔查驗結果，發現其中第1孔（樁號右岸1K+261.80）、第2孔（樁號右岸1K+240）、第3孔（樁號右岸1K+200）、第4孔（右岸1K+160）、第5孔（右岸1K+121.80）、第6孔（右岸1K+074）計6孔均發現混攙紅磚碎塊及混凝土塊，不合契約規定，另第7孔（樁號1K+035.70）、第8孔（樁號1K+000）則未見含有紅磚碎塊、混凝土塊，符合契約規定等情，有卷附工程契約書（見本院卷第379至385頁）及其附件之工項詳細價目表（見本院卷第587頁）、單價分析表（見申訴審議卷第387頁）、系爭採購案四工區全區平面圖（見申訴審議卷第473頁）、抽驗位置示意圖（見申訴審議卷第475頁）、斷面圖（見申訴審議卷第477至479頁）、被告103年10月7日經水工字第10305253890號函及附件103年9月23日底層級配料挖驗結果彙整表（見申訴審議卷第389頁及第391頁）、被告所屬第六河川局103年10月15日會勘紀錄及開挖結果彙整表（見本院卷第475至477頁）、各開挖孔之實況照片（見本院卷第131至161頁及第479至509頁）等件可憑，足認屬實。
3.次查原告施作之系爭四工區防汛道路工項自0K+920至1Ｋ+280，共計360公尺，總面積7,000平方公尺，經於104年10月15日開挖8孔查驗其底層是否符合契約所定之30公分厚度碎石級配結果，發現共計6孔均混攙紅磚碎塊及混凝土
塊，以查驗各樁號所占範圍換算其面積達4,737平方公尺之事實，有卷附前揭系爭採購案四工區全區平面圖及結構
平面圖（見申訴審議卷第473頁及第475頁）、工程數量計算表（見申訴審議卷第407頁及第409頁）可按。
4.觀諸前揭103年10月15日開挖查驗之第1孔至第6孔不合格實況照片，足見各被發覺查扣於置物袋內之混攙紅磚碎塊
及混凝土塊體積甚大（分見本院卷第485頁、第489頁、第493頁、第497頁、第501頁、第509頁），經與第7孔、第8孔之合格實況照片相對照（見本院卷第157頁），依其體積大小至為醒目，而原告於施作防汎道路底層級配鋪設工
程時，必須推開攤平使均勻厚度不超過30公分，衡情各該混攙紅磚碎塊及混凝土塊甚為粗大，稍加注意，即可輕易
發覺，避免發生，並非無防範之可能。是以，本件原告鋪
設道路底層級配時，對於混攙之體積粗大紅磚碎塊及混凝
土塊，卻視而未見不予清除，逕行覆蓋瀝青混凝土，草率
了結該工項，雖無積極證據未便臆斷其主觀上出於故意所
致，但核其情節足認具重大過失甚明，可受責難程度與故
意行為相差無幾。
5.原告雖謂其承攬系爭採購案之合約總金額159,800,000元，主要工程有多項，系爭工項僅為其附屬工程，關於此工
項之碎石級配粒料項目價額為3,105,540元，占總工程款比例僅為1.9％，經抽驗不合格工程部分之「碎石級配粒料」數量金額為694,539元，佔整體工程款比例微小至0.42％，參照最高行政法院101年度判字第667號及103年度判字第44號判決意旨，難謂為情節重大云云。
然觀諸卷附最高行政法院101年度判字第667號及103年度判字第44號判決所示案情，與本件相對照，無論廠商主觀責任狀態或客
觀給付瑕疵情狀，均彼此相殊，不能比附援引。再者，廠
商具有查驗或驗收不合格之情形，評價其情節重大與否，
除已據法令或契約載明其具體情形外，應審酌一切相關情
狀綜合判斷之，尤應注重廠商對瑕疵給付之主觀責難程度
及該瑕疵若未經發覺可能導致之危害程度等事項為考量，
不能徒從廠商事後已否補正該瑕疵及其獲取不正利益占全
部報酬比例多寡為機械式判斷。易言之，廠商履行給付義
務有嚴重違反誠信原則情事，若只著眼其因此獲取之利益
及補正與否，而單純以廠商與採購機關間之得失作為唯一
權衡標準，忽略不具誠信務實履約精神之廠商，已欠缺承
攬政府採購案之適格，如不限制其在法定期間內不得參與
政府採購案投標，俾促使其反省節制，而仍容許其以相同
手法承作其他政府採購案，無以確保其他政府採購品質不
受危害之虞，無異開啟僥倖投機之巧門，犧牲公共利益，
徇私不良廠商，明顯悖離政府採購法第101條第1項第8款之規範目的（最高行政法院107年度判字第477號判決意旨參照）。審酌本件原告就防汛道路底層應依約以純碎石級
配敷設30公分厚度，卻違約攙混紅磚碎塊及混凝土塊，若以開挖孔數計算其不合格率達6/8即75％，以不合格樁號所占範圍換算其不合格面積達4,737平方公尺，占總面積7,000平方公尺，不合格比率達67.67％。
況且，參酌查驗合格之2孔係因103年8月辦理搶險作業，而要求原告重新鋪設，而與其他原鋪設所使用之碎石級配料不同所致，亦
據被告陳明在卷（見本院卷第431頁）。
是以，觀諸原告就防汛道路底層級配鋪設工程之施作，極為草率拙劣，全
然無視契約載明之材料品質要求，嚴重偏離誠實信用原則
，設使被告未於103年9月23日先行就該工區開挖2孔抽驗發覺有不合格情事，責成所屬第六河川局全面查驗而事發
，因該瑕疵之給付包覆於道路底層，極具隱蔽性，無從由
外觀發覺，倘監造人員相與勾結，矇混驗收通過，此項防
汛道路之公共安全堪慮，此乃目前民眾對公共工程品質普
遍詬病之所在，殊難謂因此單一工項價額占總工程價款之
比例不高，即可形式化評價其情節非屬重大。是以，本件
原告經查驗不合格之情節重大，自應適用政府採購法第101條第1項第8款規定為停權處分，方符用法之允平。
原告上開所持法律見解，尚欠允洽，容有訾議之處。
6.原告雖復指稱：原告經查驗不合格後，即配合改善完成，且依系爭工程契約第20條第1項第9款規定，被告仍應予原告限期改善之機會，須屆期不改善，始得解除或終止契約
云云。
然依政府採購法第101條第1項第8款之規定，廠商如有查驗或驗收不合格，情節重大，即成立停權處分之要
件，至於廠商事後未配合改善及採購機關因此行使全部或
部分解除權或終止權，固可作成補強廠商情節重大之論據
，但不能以廠商無此情事即反推其情節不重大。況且，廠
商具有可歸責事由，致解除契約或終止契約者，核屬成立
政府採購法第101條第1項第12款規定之停權事由，與同項第8款無涉。易言之，查驗或驗收不合格者，採購機關得
通知廠商限期改善，屆期未改善，並得全部或部分終止契
約或解除契約，乃採購機關之權利，尚不得以其未行使契
約終止權或解除權，逕為評價原告之查驗或驗收不合格之
情節非屬重大。
7.原告又指摘被告就原告上開事由曾適用政府採購法第101條第1項第3款及第8款之規定，作成前處分經申訴審議判斷予以撤銷後，未再經調查程序，基於同一事實基礎，即
改依同條第1項第8款規定，仍對原告為停權處分，有處分不附任何理由及違反誠信原則（禁反言原則）等瑕疵云云
。然被告雖於前處分之前申訴審議程序中關於應適用之法
令，變更為僅引據政府採購法第101條第1項第3款之規定，而撤銷同項第8款之規定，然前處分既因論述原告符合
政府採購法第101條第1項第3款規定要件之理由不足，而經申訴審議判斷予以撤銷，責成被告應依法另為處置，並
非認定原告不構成停權處分要件，則被告隨後遵照審議判
斷意旨，重新評價原告違約給付行為屬性，認定應該成立
政府採購法第101條第1項第8款規定之停權要件，乃改適用此款規定作成原處分，核係對原告之行為事實另為適法
之評價，難謂有處分不附理由或違反誠信原則之處。
8.至於原告另旁論被告係對系爭工程抽驗不合格，屬於臨時性，非屬契約程序之驗收流程，與政府採購法第101條第1項第8款所稱「查驗或驗收」之文義不符，被告認定原告
有政府採購法第101條第1項第8款之事由，顯有疑義乙節。
按政府採購法第101條第1項第8款既併行使用「查驗」與「驗收」，顯見查驗並非指驗收而言至明。且招標機關
為確保工程品質，於工程進行竣工驗收前，就施工項目檢
驗是否符合約定標準，本非法所不許，自不限於契約所定
之初驗及複驗，且不受其是否使用「查驗」詞彙而影響其
實質效果（最高行政法院102年度判字第213號判決意旨參照）。故本件被告在驗收前，對原告施作防汛道路底層進
行抽驗，發現有不合格之情形，自屬於政府採購法第101條第1項第8款所稱之查驗，要無疑義。
㈢是故，本件原告因有政府採購法第101條第1項第8款規定之之事由，被告作成原處分對原告為停權處分，自屬適法有據。
七、綜上所述，原告上開主張各節，均無足取。
本件被告以原告有政府採購法第101條第1項第8款規定情形，而作成原處分予以停權，並無違法。
原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 林 靜 雯
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
書記官 凌 雲 霄
附錄本判決引用的相關法令：
【政府採購法】
第101條第1項第3款及第8款
機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府
採購公報：
三、擅自減省工料情節重大者。
八、查驗或驗收不合格，情節重大者。
第103條第1項
依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期
間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑 者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無
罪確定者，應註銷之。
二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰 金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原
處分或無罪確定者，應註銷之。