臺中高等行政法院行政-TCBA,106,訴,198,20180308,2

臺中高等行政法院判決
106年度訴字第198號
107年2月22日辯論終結
原 告 黃嘉華

輔 佐 人 黃明生

被 告 內政部
代 表 人 葉俊榮
訴訟代理人 洪郁惠
邱于蓉
陳學祥
參 加 人 黃謝碧良

輔 佐 人 黃正雄
輔助參加人 雲林縣政府
代 表 人 李進勇
訴訟代理人 黃助株
彭淑惠
輔助參加人 經濟部水利署
代 表 人 賴建信
訴訟代理人 陳中憲
複代理人 張顥璞 律師
上列當事人間請求一併徵收事件，原告不服行政院中華民國106年3月30日院臺訴字第1060166100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、本件參加人黃謝碧良經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依兩造當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：緣輔助參加人經濟部水利署為辦理「大湖口溪林子舊社堤段防災減災工程（第三期）」，報經被告以民國（下同）103年10月31日臺內地字第1031302375號函核准徵收雲林縣○○鎮○○段0000○號內等26筆土地，並一併徵收其土地改良物，交由輔助參加人雲林縣政府以103年11月11日府地權一字第0000000000A號公告（分割後29筆），公告期間自103年11月12日起至103年12月12日止。

原告以其與參加人黃謝碧良所共有之雲林縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地，徵收後殘餘之土地，面積甚小等云，於104年10月28日申請一併徵收。

案經輔助參加人雲林縣政府會同原告之代理人及相關單位實地勘查後，報請被告經該部土地徵收審議小組會議決議：系爭殘餘林子段28-1地號土地為河川區水利用地，面積為0.2071公頃，並無過小，形勢亦無不整；

林子段28-2地號土地為特定農業區水利用地，面積為0.0715公頃，並無過小且地勢平坦，形狀為長條形；

現況均為種植果樹及麻竹，無因徵收致不能為相當使用之情形，不符合一併徵收之要件等語，被告遂以105年3月24日臺內地字第1051302801號函（下稱原處分）否准原告一併徵收之請求，輔助參加人雲林縣政府並據以105年3月29日府地權二字第1050029913號函覆原告。

原告不服，提起訴願，惟遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）被告認定輔助參加人雲林縣政府之會勘紀錄錯誤百出，而將其資料退還輔助參加人雲林縣政府重審。

（二）「殘餘土地面積過小」究指何問題？依被告68年10月9日臺（68）內地字第30274號函，面積過小之認定標準，應依事實認定之。

另徵收土地所稱之殘餘土地部分，係指殘餘土地之面積而非共有人之持分面積。

（三）被告未依法徵收，蓋輔助參加人雲林縣政府以103年11月11日府地權一字第0000000000A號公告徵收，公告期間自103年11月12日至103年12月12日止，惟原告卻在104年10月28日，始申請殘餘土地一併徵收，與逾期不受理之規定相違背，被告在此公告期滿後，逾期仍受理本案，足證被告未依法辦理，由此堪認本件輔助參加人雲林縣政府現場○○○○○○○縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地之「面積並無過小，及形勢亦無不整，實地上種植果樹及麻竹」全與事實不符，行政院訴願審議委員會均未謹慎審議可資明證。

（四）「殘餘土地面積過小」，由原告自行裁量，而其殘餘土地之面積，係指殘餘土地之面積而非共有人之持分。

又雲林縣○○鎮○○段00○0○號之土地徵收後之殘餘土地林子段28-1、28-2地號等2筆土地，實地上並無種植果樹及麻竹，且需地機關亦無加設板橋2座，而且自被徵收後，所有共有人均未在雲林縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地耕作，因面積過小，形狀不整，致不能相當之使用之故，原告就此論證如下：1.土地徵收之殘餘面積過小，致不能為相當之使用： （1）被徵收前揭林子段28-3地號，土地面積高達0.7194公頃，而殘餘之土地部分林子段28-1、28-2等2筆土地分別僅剩0.2071及0.0715等公頃，原告依被告68年10月9日臺（68）內地字第30274號函，自行裁量該2筆之土地面積過小，依規定並無不妥，輔助參加人雲林縣政府等機關單位，會勘應以事實認定，且要以實際狀況衡情處理，然前揭面積分別僅剩0.2071及0.0715公頃，卻均以面積並無過小，一語帶過，顯然未依被告函釋所稱應以實際狀況衡情處理，亦未依事實認定。

蓋前揭面積分別為0.2071及0.0715公頃，二者相差數倍，何以面積均無過小？其面積大小相差甚多，何以都認定「並無過小」又不敘明理由，堪認與應以事實認定，且以實際狀況衡情處理相違背。

（2）原告申請殘餘之28-1、28-2地號等2筆土地分為0.2071及0.0715公頃為共有人所共有，也符合「徵收土地所稱之殘餘土地，係指殘餘土地之面積而非共有之持分」完全相同。

2.被徵收之殘餘土地，形狀不整，致不能為相當之使用，論證如下： （1）被徵收後所形成之雲林縣○○鎮○○段00○0○號形狀不整，形成倒立三角形確實不整，然輔助參加人雲林縣政府竟稱其實地上種植果樹及麻竹，使之地勢雖不整，但未因徵收致不能為相當之使用。

且輔助參加人雲林縣政○○○○○○○○○縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地現況種植果樹及麻竹，其案附現況照片未能清楚顯示土地及改良物情形，請輔助參加人雲林縣政府附具清晰之現況照片。

輔助參加人雲林縣政府以105年1月22日府地權二字第1050007967號函補正所稱已重新拍攝相關照片附於案內，其未知會原告，獨自拍攝，如何認定照片是在雲林縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地之範圍？因此造成被告核定錯誤。

再者，前揭28-1地號土地因位於河川區較潮濕，雜草以灌木類為主，其地俗稱溪底，而雜草叢生（屬於蔓木類）之土地為旱地，比較乾旱俗稱為平地，由此不同類之植物，可測出此地溪底與平地之高低落差約2公尺，堪認「形勢（地勢）頗為不整」無疑，惟輔助參加人雲林縣政府竟稱該28-1地號土地是平坦的，地勢高低落差約2公尺何能謂形勢（地勢）是平坦？足證其主張與事實不符，不足採信。

（2）雲林縣○○鎮○○段00○0○號地勢不整，致不能為相當之使用，輔助參加人雲林縣政府於104年11月27日會勘時，自承：「地勢平坦，形狀雖為長條形。」

此地勢平坦與一併徵收無關，長條形堪認地勢不整，又自承：「惟其實地已與同段678-6地號土地合併使用種植果樹及麻竹，由黃正雄使用管理。」

與事實不符，該地並無種植果樹及麻竹，又未與他人併耕使用，果若真與他人要併耕才能使用，也可證明面積過小，無庸置疑。

3.徵收後上揭土地，形成「袋地」致不能為相當之使用，論證如下： （1）雲林縣○○鎮○○段00○0○號，其地勢北面被28-3地號所堵住，南面及東面分別被27及27-1地號所圍，西面同時被27-6及27-4地號所圍，形成「袋地」無法出入，致不能為相當之使用。

（2）雲林縣○○鎮○○段00○0○號亦形成「袋地」，致不能為相當之使用，蓋北面被678-5地號所堵住，東面遭28-3及678-16地號所圍，西面又被678-6地號所擋，無路出入，而被告卻誆稱：「另一邊緊臨水防道路之邊邊，現工程施工中需地機關已於邊溝上加設板橋2座。」

由此可證「因該土地為長條形，故前後加設板橋2座」，更可確認該地之地勢不整，應無可疑。

（五）本件因徵收而殘餘之林子段28-1、28-2地號土地，面積分別為0.2071及0.0715公頃，核屬面積過小且形狀不整，致不能為相當之使用，試分述如下：1.雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地，係屬經徵收後所殘餘之地號土地，而形狀呈倒三角形之不規則體，確屬不整，次者，28-1地號土地位屬河川之下游防汛範圍，被告已自承：「該地號土地位於已公告大湖口溪用地範圍線及河川區域內，經濟部水利署第五河川局未來將依治理計畫辦理用地取得及工程興建作業。」

可資為憑，是以，原告事實上並無法利用28-1地號土地，甚為灼然，是故，參最高行政法院95年度判字第1943號判決要旨及高雄高等行政法院101年度訴字第396號判決要旨，徵收土地之殘餘部分，宜由其殘餘土地可否地盡其利而為相當之使用為綜合考量，不得僅以面積數字大小而簡化法律構成要件之涵攝過程，故被告僅泛言指稱因徵收後所殘餘之林子段28-1地號土地面積並無過小，即遽認不符合土地徵收條例第8條第1項第1款，猶嫌速斷，甚有恣意判斷之情狀。

2.雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地，係屬經徵收後所殘餘之地號土地，面積顯較林子段28-1地號土地狹，矧該地號土地呈兩端尖銳、地形狹長、寬窄不一之不整形勢，又四周均未與道路相鄰，核屬已不能依其本來價值為相當之經濟使用之情狀，是以，土地既為國家有限之重要資源，土地之使用應以地盡其利為指導原則，此為土地徵收條例第1條所揭櫫之立法意旨，而林子段28-2地號土地確實係因徵收土地之殘餘部分形勢不整，致不能為相當之使用，次者，前開因素業已造成該地號土地荒廢，故如被告不給予一併徵收請求權，則顯失公平，並有違地盡其利之旨。

3.據前開實務見解（即高雄高等行政法院101年度訴字第396號判決），本件28-2地號土地亦為相類似之情形，即面積亦為715平方公尺，矧兩端尖銳、地形狹長、寬窄不一之不整形勢，四周均未與原告所有之其他土地相鄰，更有甚者，28-2地號土地係屬「袋地」，職是，被告原處分僅以雲林縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地面積尚大，否准原告一併徵收之申請，而未斟酌該土地形勢是否不整之事實，即係出於不完全之資訊所作成之判斷，而其判斷既有前述判斷瑕疵之情形，自非適法。

（六）雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地經被告徵收後，即於28-3、28-2地號土地地界線上構築河堤工程，形成堤岸道路、道路旁溝渠及防汛洪道三層障礙，致原告無法進入利用28-2地號土地，此參原告於現場所拍攝之照片可資為證，是以，上開情狀，核屬土地徵收條例第8條第1項第1款之規定，即因被告徵收後所殘餘之土地，致無法為相當使用之情狀無訛。

（七）被告答辯略稱：「28-1地號土地，有農路可供出入；28-2地號土地，因緊鄰水防道路之邊溝，業於邊溝架設板橋2座可供出入，故上開2筆地號土地非屬袋地。」

云云，惟：1.雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地無路出入，形成袋地： （1）雲林縣○○鎮○○段000○00○號土地被徵收後，其地界線已將農路切斷，致雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地，北面緊鄰28-3地號土地，西面則有27-6、27-4地號土地，而南面及東面仍被27、27-1地號土地所圍，故28-1地號土地，核屬與公路無適宜之聯絡之情狀，至臻確明，職是，被告既抗辯28-1地號土地有農路可供出入，且亦得合法出入農路利用該地號土地，非屬袋地，則被告應就上開抗辯事實負舉證之責，以實其說，再者，縱如被告之答辯指稱，有農路可供出入（僅為假設語氣，非屬自認），仍須符合得為通常之使用之要件，始謂非袋地，故亦應就得為通常之使用之事實，負舉證之責。

（2）通道部分從地籍圖來看，現在的28-1地號只剩下小小的三角形，產業道路根本沒有辦法進到28-1地號，28-1地號的旁邊還有很多土地把它圍起來，根本沒有辦法進去。

2.雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地無路出入，形成袋地： （1）雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地，北面緊鄰28-3、678-15地號土地，西面則有678-6地號土地，而南面及東面仍被28-3、678-16地號土地所圍，故28-2地號土地，亦屬與公路無適宜之聯絡之情狀無牟，縱如被告之答辯指稱，業於邊溝架設板橋2座可供出入（僅為假設語氣，非屬自認），惟參最高法院87年度臺上字第1942號判決及臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第70號判決，如土地雖得與道路通行，但仍須符合得為通常之使用要件，始謂非袋地，是以，28-2地號土地被劃定為特定農業區之水利用地，本即作為農業使用，按現今一般科技水平及社會標準，耕種及搬運作物或整理耕地，多賴機具及車輛為之，已為社會生活之常態，是故，被告僅於邊溝架設板橋2座可供出入使用28-2地號土地，無法使用機械種植，不合乎經濟價值，尚難謂得為通常之使用，從而被告之抗辯，足不可採。

（2）依原告另案臺灣雲林地方法院106年度訴字第18號請求分割共有物之民事訴訟，該法院囑託雲林縣斗南地政事務所所繪製之土地複丈成果圖以及現場拍攝之照片以觀，其板橋之位置顯無連結林子段28-2地號土地無訛，惟被告竟據稱已搭建板橋可供28-2地號土地之所有權人通行，實屬移花接木，推諉虛構之詞。

（3）輔助參加人雲林縣政府主張有施作2座板橋，但2座板橋並非位在雲林縣斗南鎮林子段28-2地號土地上，原告之輔佐人前向臺灣雲林地方法院訴請雲林縣○○鎮○○段000○0○號土地分割，並請該院就該地之現況令雲林縣斗南地政事務所複丈其位置，結果其中一座板橋係在雲林縣○○鎮○○段000○0○號，另一座板橋之位置亦未在雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地上，由此堪認輔助參加人雲林縣政府所陳不實，其所提證物以證明2座板橋在前揭28-2地號土地上，已不足採信。

且該院判決結果與前揭28-2地號相鄰之土地複丈成果圖甲部分歸訴外人黃正雄所得，未與28-2地號相鄰之乙部分歸輔佐人（黃明生）取得，致使原告及其輔佐人已無路可進入該地耕作。

（4）依本院卷第245頁照片所顯示28-2地號所指位置應非實際之28-2地號。

而出入板橋，不知其長度多少，是否可供原告出入尚未可知。

第249頁照片所指出入板橋位置，其長度又為多少？是否可供原告出入？3.依輔助參加人雲林縣政府106年8月9日府地權二字第1060539183號函：「……28-1地號土地……有農路可出入，並無形成袋地；

另同段28-2地號土地……需地機關已於邊溝上加設板橋2座（該筆土地為長條形故於前後均加設）做為出入，進出耕作更為便利，無形成袋地……」足證袋地亦符合一併徵收之要件無疑。

前揭函又謂：「……另同段28-2地號土地……形狀雖為長條形」所稱「形狀雖為長條形」，似可認定地勢不整。

4.揆諸上開所述，林子段28-1、28-2地號「袋地」，雖非全然喪失其經濟價值而絕對不能使用，惟就殘餘地本身而言，已不能依其本來價值為相當之經濟使用者，即應可認為不能為相當之使用，故原告依土地徵收條例第8條第1項第1款請求被告一併徵收林子段28-1、28-2地號土地，尚非無據。

（八）被告答辯略稱：「依會勘紀錄所附之會勘照片所示，系爭土地會勘時使用現況為種植麻竹及果樹，……該2筆土地均無因徵收，致不能為相當使用之情形。」

云云，惟：林子段28-1、28-2地號土地係為被告徵收後之殘餘土地，誠如前開所述，該2筆地號土地係為面積過小且形勢不整，而無法為相當使用之袋地，故農作業已荒廢、雜草叢生，更遑論種植果樹及麻竹，此有現場照片數幀足資為證，是以，被告自始未查明28-1、28-2地號土地之使用現況，亦未斟酌原告之全部陳述及調查事實之結果，即遽斷本案事實之現況，顯已違反行政程序法第36條、第43條之規定甚明，從而被告依其錯誤之事實而為之處分，即屬違法。

（九）原告向雲林縣斗南地政事務所申請鑑界，同時在雲林縣斗南鎮林子段28-2地號土地之界線上，依其測點埋樁（鋼釘）、編號（依該所之序號）、拍照，可資證明28-2地號土地上，確無種植果樹及麻竹，茲說明提證如下：1.雲林縣斗南地政事務所共派3位測量員到28-2地號土地現場鑑界，依其序號，製作成果圖。

2.原告又在其序號（1、2……9、10等）之實地上埋樁（鋼釘），並依其序號編製旗杆、拍照，可資證明28-2地號土地上確無種植果樹及麻竹，此4幀照片係依鑑界之序號編製旗桿，插在界線樁上拍攝而成，說明如下： （1）照片說明：照片旗號位置，係在複丈成果圖之序號相同位置：A.照片1：旗號1、2，係在實地界線上，與該圖序號1、2位置相同。

B.照片2：旗號3、4、5之實地位置，與該圖序號3、4、5之位置相同。

C.照片3：旗號6、10之實地位置，為該圖序號6、10之位置。

D.照片4：旗號7、8、9之實地位置，為該圖序號7、8、9之位置。

（2）將照片實地旗號1、2、3……9、10等連接，便係28-2地號土地之範圍，在其範圍內確無種植果樹及麻竹堪認。

（十）徵收前雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地上，共有人原種植麻竹：1.徵收前的28-1地號也就是包括現在的28-1、28-2及28-3地號，在92年訴訟時，經濟部水利署第五河川局命令要將地上物全部砍除，因為河川用地所種的植物不能超過50公分，參加人黃謝碧良管理的部分，都有照辦全部砍除，原告分管的部分沒有砍除。

現在的28-1地號也是在竹子的砍除範圍內，都已經全部砍除了，從那時候就沒有再種植了，輔助參加人雲林縣政府主張有種植果樹及麻竹，完全是子虛烏有。

678-6地號土地上的果樹、麻竹，被告誤認為是28-2地號所種植，原告鑑界時，請被告派員到現場，但被告拒絕。

2.輔助參加人雲林縣政府提出徵收前地上物查估，作為補償金之依據，以證明未徵收前實地上確實種植麻竹云云，惟此乃砍除後自然重新長出，並非重新種植。

3.28-1地號土地之位置在防汛道路之終點，原告向該地拍攝，清晰可見地上並無果樹及麻竹，但工廠也明顯可見，與前揭雲林縣政府106年8月7日之照片完全不同，其作物所指在林子段28-1地號二者完全不同，28-1地號係在防汛道路終點之前面，而該照片卻指在工廠旁邊，其作物並非長在28-1地號土地上。

（十一）雲林縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地上均被暫時放置工程施工之防汛塊所占據，根本就無法種植果樹及麻竹： 1. 依本院卷第247頁照片顯示，雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地全被工程施工暫時放置防汛塊所占據，若有種植果樹及麻竹，何來空地可放置防汛塊？第251頁照片所指之作物，似非麻竹，亦非果樹，其位置並非在28-2地號土地。

第253頁所指果樹及麻竹，亦非在28-2地號土地，28-2地號土地似在挖土機之位置，應較準確。

第255頁照片林子段28-2地號所指作物，仍非在實際之28-2地號土地上，以上所示請被告確認實地位置。

2.烏腳竹係在未徵收前所種，且非種植在平地上其高亦逾50公分，違反水利法，應予鏟除。

而種植目的係在防止土地之土方遭洪水沖刷，致流失之虞，並非具有經濟價值之作物，由參加人之輔佐人黃正雄先生並無從烏腳竹獲利可證。

（十二）輔助參加人經濟部水利署稱雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地係屬河川區水利用地，日後定會編列預算再行徵收，此先前已被行政院訴願決定書駁斥，此與一併徵收無關。

（十三）依照土地徵收條例規定，被徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，為申請一併徵收之要件。

既然已經符合一併徵收之法律規定，現在就應該徵收，為何要延到108年？

（十四）綜上所述，被告在適用土地徵收條例第8條第1項第1款之規定時，其就「不能為相當之使用」之構成要件所為之判斷，既屬違法判斷，且原處分亦有事實調查及採證上之瑕疵，已如前述，則其就此部分為否准原告申請之決定，自有違誤，訴願決定遞予維持，亦有未合，從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，請予准許。

並聲明求為判決：1.內政部105年3月24日臺內地字第1051302801號函之行政處分及行政院106年3月30日院臺訴字第1060166100號訴願決定均撤銷。

2.坐落雲林縣斗南鎮林子段28-1（面積0.2071公頃之權利範圍二分之一）、28-2（面積0.0715公頃之權利範圍二分之一）等地號之2筆土地，應一併徵收。

3.訴訟費用由被告負擔。

四、被告則以：

（一）有關原告所訴申請一併徵收已逾法定期間仍受理，顯未依法辦理及雲林縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地面積過小且形勢不整，致不能為相當之使用1節：查本案103年11月11日公告徵收（公告始日103年11月12日），原告104年10月28日向輔助參加人雲林縣政府提出申請，未逾上開土地徵收條例第8條第1項之期限規定。

嗣經雲林縣政府邀集原告及相關單位於104年11月27日實地勘查獲致結論略以，本案申請一併徵收雲林縣斗南鎮林子段2筆土地，面積分為0.2071及0.0715公頃（工程徵收同段28-3地號土地，面積0.7194公頃）土地使用分區分別為河川區水利用地及特定農業區水利用地，現況種植果樹及麻竹，28-1地號土地面積並無過小且形勢亦無不整；

28-2地號土地面積並無過小且地勢平坦，形狀為長條形。

該2筆土地均無因徵收，致不能為相當使用之情形，故不符合土地徵收條例第8條一併徵收之要件。

該府以105年1月22日府地權二字第1050007967號函檢附相關資料報請被告核定，經105年3月9日被告土地徵收審議小組第102次會議決議不准予一併徵收，嗣由該府以105年3月29日府地權二字第1050029913號函覆原告。

揆諸首揭辦理情形，於法並無不合。

（二）對於原告主張雲林縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地形成袋地，致不能為相當之使用，且未種植作物及28-2地號土地並未架設板橋1節：依經濟部水利署第五河川局106年7月13日水五產字第10650087150號函、同年8月10日水五產字第10650106300號函、輔助參加人雲林縣政府106年7月5日府地權二字第1060532579號函及同年8月9日府地權二字第1060539183號函表示，28-1地號土地，有農路可供出入；

28-2地號土地，因緊鄰水防道路之邊溝，業於邊溝架設板橋2座可供出入，此有經濟部水利署第五河川局106年7月13日上開函所附現況照片可稽。

又依會勘紀錄所附之會勘照片所示，雲林縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地會勘時使用現況為種植麻竹及果樹。

（三）另關於原告106年6月2日行政起訴狀所附地籍圖標示28-1地號土地屬於河川下游而有淹沒之虞，致無法使用1節：依經濟部水利署第五河川局106年8月10日前開函所示，該地號土地位於已公告大湖口溪用地範圍線及河川區域內，該局未來將依治理計畫辦理用地取得及工程興建作業。

（四）被告105年1月13日臺內地字第1050001487號函僅係請輔助參加人雲林縣政府補充說明，可證明被告確實有詳細斟酌土地徵收條例第8條所規定之要件。

經斟酌後系爭土地並沒有面積過小且形勢亦無不整，系爭土地為長條形，不是極狹長的情況，無不能為相當之使用，不符合土地徵收條例第8條要件。

（五）在河川區範圍內可以做低度使用，因為28-1、28-3地號位於行水區河川治理線範圍內，所以這2塊土地只可以做低度使用，之後28-3地號被徵收，28-1地號只可以低度使用，而原告也確實有做低度使用，並無土地徵收條例第8條所規定之致不能為相當使用之情形。

至於28-2地號不在河川區限制種植範圍內。

（六）綜上所述，原告主張無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、參加人黃謝碧良則以：

（一）本院履勘照片3、4所示為塑膠回收工廠，經常有大型車輛進進出出。

（二）雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地過去曾種植具經濟價值之烏腳竹，但目前因訴訟緣故並無種植，目前參加人及其輔佐人均由防汛道路及板橋進出。

而28-2地號旁之678-6地號土地，今仍種有烏腳竹。

（三）雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地，參加人黃謝碧良與原告有分管契約，部分土地上有參加人之輔佐人黃正雄先生所種植具經濟價值之烏腳竹及絲瓜。

六、輔助參加人雲林縣政府則以：

（一）原告申請一併徵收，輔助參加人雲林縣政府所屬地政處邀集相關權責單位包括雲林縣斗南地政事務所、雲林縣政府水利處、農業處及原告委由其父親黃明生一併到現場，針對原告申請的土地做現場實際勘查是否形勢不整、面積過小，原告所申請的兩個案子面積都沒有過小，一個為0.2071公頃，另一個為0.0715公頃，所有會勘人員看完之後均確認地上有種植果樹及麻竹，並拍照，因為這2塊剩餘土地原本就有農路可以進出，沒有因為興建堤防工程而破壞農路，並未影響通行，8月有再去拍攝照片，旁邊有工廠，小貨車可以通行農路。

原本的農路就可以直接通到28-1地號，徵收以後由大馬路接防汛道路可通行到28-2地號。

28-1及28-2地號土地之地勢平坦，有種植果樹及麻竹，都是由共有人即參加人黃謝碧良在管理，黃謝碧良與其兒子黃正雄於徵收查估地上物時有到現場，黃謝碧良說她年紀大、腳不方便，大部分是由其兒子黃正雄管理。

徵收查估地上物時原告父親黃明生、黃謝碧良及其兒子黃正雄都有到場，由補償費清冊可以看出在徵收查估地上物時雙方都有到場，雖是共有，但地上物是何人所種，清冊就有該人的名字在上面，表示當初這塊地都有種植東西。

（二）28-2地號有種植，面積並沒有過小，而且有通路可以通行，並不影響原來的種植，所以參與會勘之相關單位認為不符合一併徵收的要件，並報內政部。

七、輔助參加人經濟部水利署則以：

（一）就28-1地號部分，輔助參加人經濟部水利署預計於108年予以徵收，已列入107年先期作業程序中。

28-2地號部分沒有徵收計畫，因為不在河道線範圍內。

（二）土地徵收條例第8條所規定之「徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。」

係指就土地使用方式不能繼續按照原本使用方式來使用為主，輔助參加人經濟部水利署認為面積有0.2071公頃及0.0715公頃，可以做種植使用；

形勢長條形或三角形，也沒有影響原本種植狀態，不能以長條形、三角形不能建築房屋的概念套用於第8條，土地原本就有種植作物，今天變成三角形還是可以種植作物。

原告主張袋地1節，並非土地徵收條例第8條規範之要件。

（三）關於原告稱雲林縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地為河川用地，依規定不得種植高於50公分以上之作物，且上開土地實際上並無種植果樹、麻竹云云：1.惟按水利法第78條之1規定：「河川區域內之下列行為應經許可：……四、種植作物。

……」河川管理辦法第34條規定：「申請種植作物、圍築魚塭及插、吊蚵使用者，應檢附下列書件：……」足見若欲於河川區域內種植作物，需向主管機關提出申請。

2.今前開28-2地號土地坐落於河川區域範圍外，故自始即無不得於28-2地號土地種植植物之限制，原告所述顯然不實。

3.再者，前開28-1地號土地雖位於河川區域範圍內，然原告仍得依河川管理辦法第34條規定申請種植作物，況且該28-1地號土地一直以來均由輔助參加人黃謝碧良之子黃正雄種植竹子，業經黃正雄於履勘陳述甚明，足證原告所述28-1地號土地依規定不能種植作物且實際未種植作物等語，顯然與事實不符。

八、本院查，上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造不爭執，並有原處分及被告內政部土地徵收審議小組第102次會議紀錄、103年10月31日臺內地字第1031302375號准予徵收函、105年1月13日臺內地字第1050001487號函（命輔助參加人雲林縣政府補正資料）、經濟部水利署第五河川局106年7月13日水五產字第10650087150號函（架設板橋2座之證明）、同年8月10日水五產字第10650106300號函、輔助參加人雲林縣政府103年11月11日府地權一字第0000000000A號徵收公告、104年11月18日府地權二字第1042704533號通知會勘函、同年12月15日府地權二字第1042706324號通知原告陳述意見函、同年12月31日府地權二字第1042707466號函、106年7月5日府地權二字第1060532579號函、同年8月9日府地權二字第1060539183號函（可出入、非袋地之照片）、地籍圖謄本（斗南謄字第004444、000406號）、雲林縣斗南地政事務所土地複丈成果圖（678-6、28-2地號）及相關附件影本各1份等件附卷可稽，為可確認之事實。

九、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：雲林縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地是否屬「面積過小或形勢不整」之土地？有無因此導致不能為相當之使用？雲林縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地有無種植麻竹或果樹？雲林縣○○鎮○○段00○0○00○0○號土地是否因屬袋地、無道路通行，而符合「致不能為相當之使用」之要件？茲分述如下：

（一）按「有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收公告之日起1年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收，逾期不予受理：一、徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。」

土地徵收條例第8條第1項第1款有明文規定。

據此規定，徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，土地所有權人固得依前揭規定申請一併徵收，惟是否一併徵收，係以徵收之結果，致殘餘土地之面積過小或形勢不整，且衡諸常情已不能為相當使用者為限。

蓋此情形，已與土地因徵收所形成之特別犧牲無異，故有一併徵收予以補償之必要。

因此，若徵收後之殘餘土地未有面積過小或形勢不整之情形，或殘餘土地雖屬面積過小或形勢不整，但尚未達到不能為相當使用之情形，則均無上開請求一併徵收規定之適用。

又所謂「不能為相當之使用」一語屬於不確定法律概念中之描述性概念，一般而言，係指徵收殘餘之土地不能依其本來價值為相當之經濟有效使用而言。

（二）查原告以其與參加人黃謝碧良所共有之系爭林子段28-1及28-2地號土地，徵收後殘餘之土地，面積甚小等云，於104年10月28日申請一併徵收，案經輔助參加人雲林縣政府會同原告之代理人及相關單位於104年11月27日至實地勘查（參見本院卷第239頁至第255頁）後，報請被告經該部土地徵收審議小組會議決議理由略以：「一、……案經雲林縣政府邀集相關單位及申請人會勘認為：本案○○○○○○○○鎮○○段00○0○00○0○號2筆土地，面積分別為0.2071及0.0715公頃，土地使用分區分別為河川區水利用地及特定農業區水利用地，現況種植果樹及麻竹，28-1地號土地面積並無過小且形勢亦無不整；

28-2地號土地面積並無過小且地勢平坦，形狀為長條形。

該2筆土地均無因徵收，致不能為相當使用之情形，故不符合一併徵收之要件。

二、本案既經雲林縣政府會勘認為不符合土地徵收條例第8條規定……同意該府意見，不准予一併徵收。」

等語（參見本院卷第121頁至第125頁），有內政部土地徵收審議小組第102次會議紀錄、104年11月27日會勘紀錄及會勘相片等件附卷可稽。

雖本院於106年12月8日至現場勘驗結果：「28-1地號目前現況為有部分土地位於河川區域內，部分土地雜草叢生，部分土地上有黃正雄（即參加人黃謝碧良之子）種植具經濟價值之烏腳竹及絲瓜。

28-2地號土地目前現況雜草叢生，沒有種植作物，地勢平坦。」

有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽。

其中，系爭林子段28-1地號土地，部分位於溪底，與岸邊有高低落差；

另28-2地號土地，並未種植作物之情，未經上開104年11月27日會勘紀錄詳盡呈現。

然前、後兩次勘驗相隔2年餘，就農作物耕種情形，或因時空環境之差異而難以真實還原，但系爭林子段28-1及28-2地號土地，為原告與參加人黃謝碧良所共有，應有部分各二分之一（參見本院卷第256頁至第262頁），參加人黃謝碧良確實在上開28-1地號土地範圍內種植烏腳竹及絲瓜，為前開所確認，顯非全無農作物種植。

另原告亦陳稱上開土地在徵收之前，其所分管土地部分曾種植雜糧、果物，嗣於徵收後都全部砍除等語（參見本院卷第337頁、第339頁）；

又參加人黃謝碧良之輔佐人黃正雄亦於本院勘驗時陳稱：系爭林子段28-1、28-2地號土地很早以前即有種植等語（參見本院卷第581頁）。

顯見，系爭林子段28-1及28-2地號土地均屬可種植之土地。

又本件經徵收後之殘餘土地，系爭林子段28-1地號土地為河川區水利用地，面積為0.2071公頃；

另林子段28-2地號土地為特定農業區水利用地，面積為0.0715公頃，分別有地籍圖查詢資料在卷可按（參見本院卷第256頁至第262頁），單純以其土地面積而言，仍有一定利用價值，不能稱為「面積過小」。

雖系爭林子段28-2地號土地在徵收後形狀呈現長條形，但地勢平坦，經本院到場勘驗明確，並有複丈成果圖在卷可稽（參見本院卷第683頁），依參加人黃謝碧良之輔佐人黃正雄所言，該地過去均種植竹子等語（參見本院卷第575頁），依其從來之使用方式，復參酌其土地面積有0.0715公頃，衡諸常情，所有人尚非不能依其本來價值為相當之經濟有效使用。

至於林子段28-1地號土地，部分土地雜草叢生，部分土地上有參加人黃謝碧良之子黃正雄所種植具經濟價值之烏腳竹及絲瓜，仍可為相當之使用。

雖其中部分土地位於溪底，與岸邊有高低落差，但此部分在徵收前即已呈現此狀，並非因徵收導致形勢不整而不能為相當之使用。

況且，依水利法第78條之1規定：「河川區域內之下列行為應經許可：……四、種植作物。

……」河川管理辦法第34條第1項復規定：「申請種植作物、圍築魚塭及插、吊蚵使用者，應檢附下列書件：一、申請書，並應載明下列事項：（一）姓名及住址。

申請圍築魚塭及插、吊蚵者，如係其他設有管理人或代表人之團體、商號，應載明名稱、營業所在地址以及管理人或代表人之姓名、地址，並檢附登記或設立證明文件。

（二）申請面積及植物、養殖種類名稱。

（三）申請地點土地標示。

（四）其他相關文件。

二、土地位置實測圖……」足見，符合一定條件者，仍可在河川區域內種植作物或為相當之利用。

前開林子段28-1地號土地雖位於河川區域範圍內，然原告仍得依河川管理辦法第34條規定申請種植作物或為相當之利用，為主管機關即輔助參加人經濟部水利署陳明在卷，是原告訴稱系爭林子段28-1地號土地依規定不能種植作物云云，亦與事實不符。

據此，本件尚不符合土地徵收條例第8條第1項第1款所規定一併徵收之要件。

原告主張本件經徵收後，系爭殘餘土地面積過小，且形勢不整，已致不能為相當之使用云云，容屬原告之主觀認知，尚非可採。

（三）雖原告復主張系爭土地分別為其他土地所包圍，形成「袋地」無法出入，現場並無農路或產業道路進入系爭土地；

被告所稱之板橋位置顯無連結林子段28-2地號土地無訛，惟被告竟據稱已搭建板橋可供28-2地號土地之所有權人通行，實屬移花接木，推諉虛構之詞；

林子段28-3地號土地經被告徵收後，即於28-3、28-2地號土地地界線上構築河堤工程，形成堤岸道路、道路旁溝渠及防汛洪道三層障礙，致原告無法進入利用28-2地號土地，顯見系爭土地確實因徵收導致不能為相當之使用等云。

經查，輔助參加人經濟部水利署為辦理「大湖口溪林子舊社堤段防災減災工程（第三期）」，報請被告核准徵收原告及參加人黃謝碧良所共有之雲林縣○○鎮○○段00○0○號土地，隨即在河川區域旁闢建防汛道路，可通往系爭林子段28-1及28-2地號土地，此經本院到場勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現場照片（參見編號3、4、5、6照片）附卷可稽。

雖需地機關即輔助參加人經濟部水利署在防汛道路旁搭建板橋2座未直接接連系爭林子段28-2地號土地，此經本院勘驗明確，並有地政機關雲林縣斗南地政事務所之複丈成果圖、編號17及18之勘驗照片可資參照（參見本院卷第579頁、第669頁至第671頁）。

然參加人黃謝碧良之輔佐人黃正雄已於本院勘驗時陳稱：系爭林子段28-2地號土地本來就有種植，目前出入都是經由防汛道路、板橋通往該土地等語（參見本院卷第575頁、第657頁）。

顯見，系爭林子段28-1及28-2地號土地均有道路可通行，系爭林子段28-2地號土地亦未因無直接接連板橋而妨礙其通行。

是原告訴稱施工單位在系爭林子段28-2、28-3地號土地地界線上構築河堤工程，形成堤岸道路、道路旁溝渠及防汛洪道三層障礙，致原告無法進入利用28-2地號土地云云，並非可採。

況且，被徵收土地之殘餘部分是否應一併徵收，乃係以殘餘土地之面積過小或形勢不整，致其不能為相當使用之情形為限，並未包含形成袋地之原因，已如前述；

又袋地通行權亦為民法第787條所明定之權利，原告非不可透過民事爭訟解決，原告並未提出其系爭土地有何無法通行之事證，尚難據以認定本件有原告所稱不能為相當使用之情事。

至於原告所稱施工單位在系爭林子段28-1、28-2地號土地上放置工程施工之防汛塊，根本就無法種植果樹及麻竹云云，於本院到場勘驗時已不存在，因屬暫時現象，不能認已符合「不能為相當使用」之要件。

綜上所陳，原告所訴之上開各節，俱難作為有利原告事實認定之依據。

十、綜上所述，本件被告以原處分否准原告前揭請求一併徵收案之申請，經核其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告仍執前詞，訴請本院判決撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

另原處分既無違誤，已如前述，則原告以撤銷該處分為前提，訴請被告應對原告所有坐落雲林縣斗南鎮林子段28-1（面積0.2071公頃之權利範圍二分之○○○00○0○○○0○0000○○○○○○○○○○○○○○號之2筆土地作成一併徵收之行政處分，即屬無據，應併予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 陳 文 燦
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
書記官 許 巧 慧