臺中高等行政法院行政-TCBA,106,訴,266,20171229,1

臺中高等行政法院裁定
106年度訴字第266號
原 告 宏興育樂事業股份有限公司
代 表 人 翁天保
被 告 臺中市政府
代 表 人 林佳龍
被 告 臺中市海岸資源漁業發展所
代 表 人 黃育珍
上列當事人間漁港法事件，原告不服臺中市政府中華民國106年5月17日府授法訴字第1060024158號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第107條第1項第10款及第2項規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

「撤銷訴訟及課予義務訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第1項規定。」

復按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

可知提起撤銷訴訟須以行政處分存在為前提，如以非屬行政處分為標的訴請撤銷，即屬起訴不備程序要件，顯非合法且無從補正，應以裁定駁回（最高行政法院51年判字第226號、55年判字第205號判例意旨參照）。

所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此參照行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之規定可明。

又按行政執行法第4條第1項規定：「行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之。

但公法上金錢給付義務逾期不履行者，移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之。」

第9條規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。

前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；

認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。

行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。

但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」

可見義務人或利害關係人對於行政執行之命令、方法或應遵守之程序等執行事項如有不服，應向執行機關為聲明異議，由該直接上級主管機關為異議決定，其異議決定具有行政處分性質者，應循序踐行訴願程序後，始得提起行政訴訟，如不具行政處分性質者，則不得對之提起行政訴訟（最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（三）決議意旨參照）。

二、本件原告起訴意旨略以：㈠本件係行政院農業委員會（下稱農委會）民國104年10月23日農授漁字第1041264897號公告所衍生之強制拆除案件。

原告前已就上開公告合法與否提起行政訴訟，並經臺北高等行政法院106年訴字第13號判決在案，現上訴繫屬於最高行政法院中，尚未判決確定。

被告在上開公告尚未定案，即急促強制拆除，意欲使原告無碼頭駁靠，難以載客娛樂觀光海上活動合法之收益，顯不合憲法保障工作權、生存權，抑不符行政程序法同可達成目的，應選擇對人民損害較小原則。

㈡被告臺中市海岸資源漁業發展所100○00○00○○市○○○○0000000000號函載明訂於105年12月26日起進行拆除，且限於12月25日前自行拆除，隨即於105年12月26日早上8時進行強制拆除，未給予原告搬運船舶機械維修器具機會，自屬行政處分無疑，訴願決定稱為行政執行，屬於強制執行程序尚有違誤。

且上開函文係於105年12月23日送達原告營業所置放（存）於路邊售票亭桌上，未有原告人員簽收，不能認為寄存送達合法。

㈢綜上，被告迄未給予原告適足妥善時間，因應其強制行政執行殘害。

自通知函達至強制執行，其間又逢週六週日國定假日，此行政程序是屬獨裁政權無訛。

又執行誤法併涉拆除費用虛報，又涉高價拆除費用轉由原告不當負擔。

並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告2機關應給付原告系爭標的即浮動碼頭造價新臺幣（下同）175萬元及自強制拆除日起至給付日止每日營業損失15,500元。

並賠償原告船舶折舊及固定維修費每月15萬元等語。

三、經查：原告所有設置於梧棲漁港內之系爭漂流物資，係經農委會依漁港法第17條規定作成104年10月23日農授漁字第1041264897號公告載明：「公告事項：一、梧棲漁港娛樂漁船木棧平台旁水域有一物資（詳如附件位置圖及現場照片），為免影響漁港觀瞻、船舶航行、停泊及港區安全。

請所有人於104年12月31日前打撈清除，否則視同廢棄物由臺中市海岸資源漁業發展所逕予處理。

二、前項處理費用，由所有人負擔。」

等語，原告循序提起訴願，未獲變更，乃向臺北高等行政法院提起行政訴訟請求撤銷，案經該法院以106年4月12日106年度訴字第13號判決駁回在案。

農委會漁業署接續以105年5月3日漁一字第1051207037號函及105年5月25日漁一字第1051314658號函委託被告臺中市海岸資源漁業發展所代為拆除，被告臺中市海岸資源漁業發展所接悉後以100○00○00○○市○○○○0000000000號函通知原告謂：「主旨：有關『梧棲漁港娛樂漁船木棧平台旁破損物資拆除』乙案，詳如說明，請查照。

說明：一、旨揭拆除工程已於105年12月20日完成招標作業，並訂於105年12月26日至30日進行拆除。

二、旨揭平台係貴公司主張所有權，惟已損壞破舊不堪使用，為免影響船舶停靠安全及漁港景觀，本所已於105年5月30日及105年11月2日通知限期自行拆除在案，惟貴公司於期限屆滿仍未拆除。

三、請貴公司於105年12月25日前自行完成拆除，屆期未拆除本所將代為拆除，另執行拆除相關費用，將由行政院農業委員會漁業署通知繳納至指定帳戶。

四、檢附現況照片乙份。」

等語之事實，有卷附農委會104年10月23日農授漁字第1041264897號公告（見本院卷第157頁）、農委會漁業署104年12月11日漁一字第1040736098號函（見本院卷第161頁）、105年5月3日漁一字第1051207037號函（見本院卷第171頁）、105年5月25日漁一字第1051314658號函（見本院卷第169頁）、被告臺中市海岸資源漁業發○○000○00○00○○市○○○○0000000000號函（見本院卷第185頁）、訴願決定（見本院卷第17至23頁）等件可稽，足認屬實。

四、揆諸上開事證情況，足認原告所有設置於梧棲漁港娛樂漁船木棧平台旁之漂流物資，係由農委會基於漁港法第17條規定之主管機關地位作成104年10月23日農授漁字第104年10月23日農授漁字第1041264897號公告規制所有權人應予拆除之義務，被告臺中市海岸資源漁業發展所係本於地方政府機關受託代為執行，始以105年12月22日中市漁管字第1050006526號函催促原告自動履行並通知強制執行之日期至明。

是上開農委會104年10月23日農授漁字第1041264897號公告始為規制法律效果之原處分，被告臺中市海岸資源漁業發展所100○00○00○○市○○○○0000000000號函僅實現原處分所規制之效果，並無創設原處分所無之權利義務內容，僅具執行命令性質，非屬行政處分，不得成為行政爭訟之標的。

從而，原告對於被告臺中市海岸資源漁業發展所100○00○00○○市○○○○0000000000號函提起行政爭訟，自為法所不許，顯不備起訴合法要件，訴願決定機關依訴願法第77條第8款規定為訴願不受理之決定，於法核無不合，原告進而提起本件撤銷訴訟，為不合法，應裁定予以駁回。

五、關於原告併列臺中市政府為共同被告部分：按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。

二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」

為行政訴訟法第24條所明定。

是以原告如不服行政處分提起訴願被駁回者，本應僅以原處分機關為被告提起行政訴訟救濟為已足，併列訴願機關為共同被告即屬不合法，且毋庸命補正。

況且，本件原告以非行政處分之被告臺中市海岸資源漁業發展所100○00○00○○市○○○○0000000000號函為標的提起行政爭訟，無論列何機關為被告均屬不合法，則其併列被告臺中市海岸資源漁業發展所之上級機關臺中市政府為共同被告尤屬不合法至明，自應併予裁定駁回。

六、另按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

旨在使人民因行政機關之違法行為，致其權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，准許利用同一訴訟程序，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護其權益，兼可避免裁判歧異，用符訴訟經濟原則。

足見人民可利用同一行政訴訟程序合併請求給付訴訟或損害賠償，須限於所提之訴訟合法為前提。

若認其利用以合併請求之行政訴訟有不合法，而應裁定駁回之情形者，其合併請求之損害賠償或財產上給付，亦失所附麗，自非合法，應一併裁定駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。

本件原告就被告臺中市海岸資源漁業發展所100○00○00○○市○○○○0000000000號函提起撤銷訴訟，既有不合法情形，應予裁定駁回，其合併請求被告2機關應給付原告175萬元及自強制拆除日起至給付日止每日營業損失15,500元及賠償原告船舶折舊及固定維修費每月15萬元部分，即因而失所依附，應併予裁定駁回之。

七、綜上所述，本件原告提起本件行政訴訟，因有上開諸多不合法之情形，且無從命補正，自應予駁回。

八、據上論結，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 林 靜 雯
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 凌 雲 霄