臺中高等行政法院行政-TCBA,106,訴,325,20180222,1

臺中高等行政法院判決
106年度訴字第325號
107年2月1日辯論終結
原 告 黃文男




輔 佐 人 黃正欣

訴訟代理人 陳建良 律師
被 告 彰化縣鹿港地政事務所


代 表 人 陳易宏

訴訟代理人 施宜宏
李志明
陳姿音
上列當事人間時效取得地上權事件，原告不服彰化縣政府中華民國106年7月7日府法訴字第1060147114號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告檢具身分證、四鄰證明、稅籍證明、門牌證明書、第三人黃永豪證明書等影本，以民國（下同）106年1月19日收件鹿登資字第004390號土地登記申請書，向被告就訴外人捷升股份有限公司（下稱捷升公司）所有彰化縣○○鎮○○段0000○號土地（下稱系爭土地）申請時效取得地上權登記。

案經被告審認本案尚有應補正事項，乃以106年2月13日登記補正字第000042號補正通知書通知原告略以：「……三、補正事項：1.案附之四鄰證明，依據最高行政法院95年9月份庭長聯席會議之決議，尚不足以證明係本於行使地上權之意思而占有鹿港鎮鹿雅段1423地號之文件，請另檢附以行使地上權之意思而占有該筆土地之證明文件（土地登記規則第118條、最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議參照）……。」

並請原告於接到通知之日起15日內補正。

該補正通知書於106年2月17日送達，惟原告未於期限內補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項規定，以106年3月13日登記駁回字第000009號土地登記案件駁回通知書（下稱原處分）駁回原告之申請。

原告不服，提起訴願，經彰化縣政府以106年7月7日府法訴字第1060147114號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠由原告登記申請書「附繳證件」編號8之建造執照與使用執照可知，原告占有使用系爭土地之始，顯經土地所有權人同意，否則不可能取得建造執照與使用執照。

足見原告確實有「在他人土地上有建築物為目的而使用其土地之權」，且有「以在他人土地上有建築物為目的而使用其土地之意思」，已足證原告確實以行使地上權意思而占有使用系爭土地，且於占有之始即將行使地上權之意思表示於外，並取得主管機關核發之建築執照為證明。

㈡再以原告登記申請書「附繳證件」編號10由第三人黃永豪所出具之「第三人證明書」而觀，其上明確記載：「黃文男先生確於民國67-70年間即以行使地上權意思占有使用鹿港鎮鹿雅段1423地號（土地）並建築房屋」，同足為原告於占有系爭土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部之第三人證明文件。

㈢是原告顯無被告所認逾期未補正行使地上權意思之證明文件情形，被告對於原告申請，應為實質審查，惟被告捨此不為，逕以原告未補正證明文件為由駁回原告申請，訴願決定亦認同被告意見，顯均有違土地登記規則第118條規定意旨，應予撤銷。

㈣本件原告提出申請所附繳之證明文件應已完備，足證原告占有系爭土地之始即係以行使地上權意思（在他人土地有建築物）占有使用系爭土地，申請時效取得地上權登記有理由，原告訴請命被告將原告收件日期106年1月19日、收件字號鹿登資字第004390號申請書及證明文件公告30日，應有理由等情。

並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應作成將原告收件日期106年1月19日、收件字號鹿登資字第004390號申請書及證明文件公告30日之行政處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：㈠卷查原告於106年1月19日所檢附之印鑑證明、戶籍謄本及稅籍證明、使用執照、切結書、四鄰證明、第三人證明書等文件，僅能證明原告自開始占有至申請登記時，有繼續占有該筆土地之客觀事實，尚不足以證明其係以行使地上權之主觀意思而占有。

㈡另被告於106年3月13日以鹿地一字第1060001253號函詢彰化縣鹿港鎮公所，請其協助提供原告所有彰化縣鹿港鎮鹿雅段287建號使用其坐落土地（即系爭土地）之土地權源，經該公所106年3月20日鹿鎮建字第1060005477號函檢送原告申請建造執照時所附之土地使用權同意書，由該同意書觀之，尚難謂原告與土地所有權人間已有設定地上權之約定，並本於該約定而將土地交付原告占有，故原告所云，其所檢附之建造執照、使用執照足見其確實有「以在他人土地上有建築物為目的而使用其土地之權」，進而證明原告確實以行使地上權意思而占有系爭土地等語，顯係其主觀之見解，其所檢附之建造執照、使用執照，僅能證明其有占有系爭土地之事實，尚不足以證明其係本於「行使地上權之意思」而占有系爭土地。

㈢至原告主張其檢附之「第三人證明書」，係符合內政部106年1月13日台內地字第1061300018號函說明三所稱「以行使地上權意思而占有之證明文件」。

惟從該第三人證明書觀之，其係於105年12月27日始作成，且僅係立證明書人本身主觀之認定，並無從證明原告有上開內政部函所指「占有人於占有他人土地之始，雖未有設定地上權之約定或設定登記之行為，但其行使地上權之意思表示能顯示於外部並為第三人知情」之情形。

㈣綜上所述，因原告所提出之文件，尚不足資證明其係以行使地上權之意思而占有他人之土地，自與時效取得地上權之登記要件不符，是以本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：㈠原告有無足夠資料證明其以「行使地上權意思而占有使用系爭土地」。

㈡被告以原告未於期限內補正足以行使地上權之意思而占有該筆土地之證明文件為由，以原處分駁回原告之申請，是否適法。

經查：㈠按民法第769條規定：「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。

」、第770條規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」

、第772條規定：「前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。

於已登記之不動產，亦同。」

、第832條規定：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」

、又土地登記規則第56條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。

二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。

三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。

四、未依規定繳納登記規費者。

」、第57條規定：「（第1項）有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。

二、依法不應登記者。

三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。

四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。

（第2項）申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。

（第3項）依第1項第3款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」

、第118條規定：「（第1項）土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。

（第2項）前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。

（第3項）公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。

（第4項）土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定處理。

（第5項）前4項規定，於因主張時效完成申請不動產役權、農育權登記時準用之。」

、另「尚需提出『行使地上權之主觀意思而占有』之證明文件。

稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。

又占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；

另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。

申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告。

」亦經最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議有案。

㈡本件原告檢具身分證、四鄰證明、稅籍證明、門牌證明書、第三人黃永豪證明書等影本，以106年1月19日收件鹿登資字第004390號土地登記申請書，向被告就訴外人捷升公司所有彰化縣○○鎮○○段0000○號土地（即系爭土地）申請時效取得地上權登記。

經被告審認後以本案尚有應補正事項，乃以106年2月13日登記補正字第000042號補正通知書通知原告略以：「……三、補正事項：1.案附之四鄰證明，依據最高行政法院95年9月份庭長聯席會議之決議，尚不足以證明係本於行使地上權之意思而占有鹿港鎮鹿雅段1423地號之文件，請另檢附以行使地上權之意思而占有該筆土地之證明文件（土地登記規則第118條、最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議參照）……。」

並請原告於接到通知之日起15日內補正。

該補正通知書於106年2月17日送達，惟原告未於期限內補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項規定，以106年3月13日登記駁回字第000009號土地登記案件駁回通知書（即原處分）駁回原告之申請。

原告不服，提起訴願，經彰化縣政府以106年7月7日府法訴字第1060147114號訴願決定駁回，而提起本件行政訴訟等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書、彰化縣政府66年8月4日66彰府建五字第24092號函、門牌證明書、鹿港鎮公所69年12月4日彰鹿建字第壹玖零伍玖號建造執照、彰化縣○○鎮○○00○0○00○○○○○○○○○○號使用執照、建物登記第二類謄本（鹿港鎮鹿雅段287建號）、被告建物測量成果圖、原告申請書（106年1月19日收件鹿登資字第004390號土地登記申請書）、印鑑證明、戶籍登記簿、四鄰證明、切結書、他項權利位置圖、編訂門牌（門牌證明）申請書、第三人證明書、臺灣省政府建設廳第三科（證明書）56年5月1日建三科丙字第2927號、內政部106年1月13日台內地字第1061300018號書函、門牌證明書、被告106年2月13日登記補正字第42號土地登記案件補正、被告106年3月13日登記駁回字第9號土地登記案件駁回通知書、原告訴願書、彰化縣政府106年7月7日府法訴字第1060147114號訴願決定書、被告106年3月13日鹿地一字第1060001253號函、彰化縣○○鎮○○000○0○00○○鎮○○○0000000000號函、建造執照、雜項執照（變更、更改設計）申請書、地籍圖謄本、鹿港鎮草港尾段322地號土地登記簿謄本、委託書、土地使用同意書、彰化縣政府土地使用編定結果通知書等件資料附卷可稽（見本院卷第35頁、第37頁至第41頁、第43頁至第53頁、第55頁至第117頁、第119頁至第125頁、第127頁至第139頁、第141頁至第143頁、第145頁至第149頁、第167頁至第170頁、第181頁至第273頁、第275頁至第296頁、第298頁至第300頁），上開事實堪信為真實。

而被告係以原告雖據申請書並檢具身分證、四鄰證明、稅籍證明、門牌證明書、第三人黃永豪證明書等資料影本，向被告就訴外人捷升公司所有系爭土地申請時效取得地上權登記。

經被告審認後認尚有應補正事項，而以106年2月13日登記補正字第000042號補正通知書通知原告略以：「三、補正事項：案附之四鄰證明，依據最高行政法院95年9月份庭長聯席會議之決議，尚不足以證明係本於行使地上權之意思而占有鹿港鎮鹿雅段1423地號之文件，請另檢附以行使地上權之意思而占有該筆土地之證明文件（土地登記規則第118條、最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議參照）……。

請原告於接到補正通知之日起15日內補正。」

該補正通知書於106年2月17日送達，惟原告未於期限內補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項之規定，以106年3月13日登記駁回字第000009號土地登記案件駁回通知書（即原處分）駁回原告之申請，揆諸上開規定及最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議意旨，原處分並無違誤。

㈢原告起訴為上開主張，然查：⒈按最高法院84年度台上字第748號民事判決要旨：「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。

又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」

另最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議︰「……稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。

又占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；

另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。

申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告。」

因而，土地登記規則第118條於99年6月28日修正時其修正理由為：「一、按主張時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一段之期間，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。

又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任（最高法院64年台上字第2552號判例、84年度台上字第748號判決、87年度台上字第1284號判決及最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議參照）。

現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1項部分文字。

又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；

或已為申請地上權設定登記而未完成登記；

或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；

或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明。」

⒉本件原告檢具身分證、四鄰證明、稅籍證明、門牌證明書、第三人黃永豪證明書等影本，於106年1月19日向被告申請系爭土地之地上權時效取得，然查，原告所檢附之證明，房屋稅籍證明資料僅為稅捐稽徵機關課徵房屋稅之依據，尚非能積極證明原告已有連續占有系爭土地之事實（最高行政法院81年度判字第2062號判決意旨參照）及行使地上權而占有；

而四鄰證明，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地（最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議參照）；

至於訴外人黃永豪所出具之第三人證明書（見本院卷第145頁），因黃永豪係原告之姪子，53年出生，其證明原告於67年占有系爭土地時年僅14歲，如何明瞭「行使地上權」或以「所有權」占有之區別？況其於106年11月28日準備程序時證稱：「我們一樣建築房屋在上面，就我所知，以前是祖先傳下來的土地，一直分下來的土地，每個人都有建築房屋，有房屋不見得有使用執照。」

、「我們的房屋也是在該筆地號上，我父親分得之土地，也是建築房屋在上面，因為我們那個是祭祀公業。」

、「我記得建築那個房屋已經超過25年以上，我們現在住的房屋也蓋了2、30年了，原告房屋比我們蓋 的房屋比較後面一點」、「以前祖先分下來的土地，各自去建造，我知道土地不能分割，可以建築房屋，分得土地雖是你的，但整筆仍是祭祀公業之土地，有一個捷升公司，土地是祖先一直分下來的。」

、「（問）原告在上面建築房屋，土地是要分給原告的？（答）證人：應該是這樣，否則不可能居住2、30年均無人異議，我們家族幾乎都居住在該筆土地上，公廳也是。」

、「我不知道可否分割，據我所知，祖先將土地傳下來，一房一房一直分下來，大家可以建築，但沒有所有權，只知道權利分給你，就是你的權利，每個人自己建築自己的，有的沒有建築，一樣是舊房屋留在那邊，有的人將舊房屋拆掉建築新房屋。

」、「（問）依證人所述之意，原告建築房屋的地方是要分給原告？證人（答）應該是，家族都知道你的土地分在哪裡，各自建築各自的。」

、「（問）你出具之第三人證明書上記載，原告是以行使地上權意思占有？證人（答）行使地上權的法令其實我不太了解，據我所知，我叔叔所建築的房屋，是其分得土地就在上面建築房屋，法令上的問題我不太瞭解。」

、「早期祖先分下來的土地，我只知道，為何現在祭祀公業會這麼複雜，以前的人沒有注意到分管，剛才庭上問我是否知道時效取得地上權，其實我不太瞭解，我只知道我叔叔分得土地在上面建築房屋已2、30年，就2、30年居住在此，我們也是這種情形分得土地，我們的土地都是祭祀公業，就是我們家族的土地分下來，有無分管我也不太瞭解，或許這是在保障自己，但我也不知道。」

（見本院卷第382頁至第400頁之準備程序筆錄），且證人黃永豪自承其曾遷離鹿港至彰化1年多（見本院卷第394頁），其不懂何謂「行使地上權」之意義（見本院卷第392頁），核與黃永豪於第三人證明書上所述之「自民國53年起即居住於此至今，從未間斷」不符，故其所出具之第三人證明書不符合土地登記規則第118條第1項及立法理由之「取得第三人之證明等之相關證明文件」能證明原告係以「行使地上權」而占有系爭土地。

是以，原告所提之證明，尚不足以證明原告係以「行使地上權」而占有系爭土地，被告以106年2月13日登記補正字第0000 42號補正通知書通知原告補正檢附以行使地上權之意思而占有該筆土地之證明文件。

而原告未於15日期限內補正，被告爰依土地登記規則第57條第1項規定，以106年3月13日原處分駁回原告之申請，揆諸首揭規定，並無違誤，原告主張其提出申請所附繳之證明文件應已完備，足證原告占有系爭土地之始即係以行使地上權意思（在他人土地有建築物）占有使用系爭土地，申請時效取得地上權登記有理由云云，並非可採。

五、綜上所述，原告所訴，均無足採，本件原處分以原告未於期限內補正，依土地登記規則第57條第1項規定駁回原告之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判決被告應作成將原告收件日期106年1月19日、收件字號鹿登資字第004390號申請書及證明文件公告30日之行政處分，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 22 日

臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢
法 官 莊 金 昌

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 3 月 2 日
書記官 李 孟 純