臺中高等行政法院行政-TCBA,106,訴,351,20180329,1

臺中高等行政法院判決
106年度訴字第351號
107年3月15日辯論終結
原 告 鐵山營造工程有限公司

代 表 人 林茂森
訴訟代理人 黃俊昇 律師
李平勳 律師
上 一 人
複 代理人 李 涵 律師
被 告 交通部公路總局第二區養護工程處

代 表 人 陳嘉盈
訴訟代理人 林修弘 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會

中華民國106年7月14日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下︰

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為陳敬明，嗣於訴訟中變為陳嘉盈，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告參與被告所辦理「臺1線溪州大橋橋基保護工程（P21-P37）」採購案，因不服被告於民國（下同）105年7月29日以二工工字第1050076001號函（下稱原處分）通知將依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳上開採購案之押標金新臺幣（下同）2,300萬元，故向被告提出異議，復不服異議處理結果，又向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴，並遭申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原處分認原告參與「臺1線溪州大橋橋基保護工程（P21-P37）」標案之投標，依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第19342號緩起訴處分書及行政院公共工程委員會104年12月28日電子信函認原告違反政府採購法第31條第2項第8款規定要求繳回工程押標金2,300萬元等語。
惟查，原告就被告追繳押標金一事，認有不合，蓋：
1.原處分未經調查原告是否構成政府採購法第31條第2項第8款之情形予以釐清，逕引刑事緩起訴處分書為依據，顯未
盡職權調查義務，不應維持：
（1）被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，原處分所為追繳押標金所憑之犯罪事實為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年
度偵字第19342號緩起訴處分書，然該案係以緩起訴偵結，並未經有罪判決確定，爰依前法條揭示之無罪推論
原則，縱經偵查起訴於未經判決確定前，均仍不得作有
罪推論，更遑論原告所涉之案件僅為緩起訴處分確定，
根本未為起訴，此實與判決確定已釐清犯罪事實有別，
準此，既無法確定原告究有無違反政府採購法第31條第
2項第8款規定，即認定原告涉有違反政府採購法之行為
而為追繳押標金，於法有違。
（2）又緩起訴處分，其性質及其法律上之效果與起訴或有期徒刑之判決不同，其就事實之認定與確定判決須經由詰
問證人、同案被告等歷經偵審程序以求發現事實有別，
是原告所投標之上開工程案件，縱經緩起訴處分確定，
但不等同原告即有違反政府採購法之行為，原告否認之
。
（3）本件被告就異議處理結果逕認緩起訴處分書得作為原處分之唯一依據實有違反行政程序法第9條、第36條及第
43條規定，故原處分應予撤銷。
（4）法規之適用及解釋上應以有利於人民之解釋為適用，承上所述緩起訴之認定事實寬鬆，受緩起訴處分人當時係
為訴訟程序之簡便、迅速及就緩起訴之條件是否能接受
，經綜合評估後始決定是否同意檢察官所認定之事實為
緩起訴，該緩起訴處分書所載之事實並無法確定原告是
否果涉有違反政府採購法「共同協議不為價格之競爭」
之事實存在，有可能僅為原告之代表人林茂森個人為儘
速結束刑事案件而為之決定，且當時之行政機關從未有
做成追繳押標金之行政處分，受緩起訴處分人當時並未
慮及追繳押標金之可能而同意接受檢察官之緩起訴處分
，故當時純係為慮及不再纏訟及訴訟經濟等因素，始與
檢察官協議以認罪協商之方式處理，基此，自不得以當
時作成之緩起訴內容作為認定本件是否應追繳押標金之
依據，且該緩起訴處分所載關於原告之違法行為復為原
告所否認，即應為有利於原告之認定，不可逕為推論原
告即有違反政府採購法之「共同協議不為價格之競爭」
之行為。
（5）經查，興安營造股份有限公司（下稱興安公司）之李金洲固有於98年3月31日與劉吉祥至林茂森位於臺中市○區○○街00號之住所，然查，原告當時之代表人並非林
茂森，且原告之地址為臺中市○區○○街00號，與李金
洲及劉吉祥共同至林茂森住所之錦華街46號地址不同，
林茂森當時既非原告之負責人，更非實際負責人，緩起
訴處分書認林茂森為原告之當時之實際負責人並無依據
且與事實不符，自不得僅以緩起訴處分書所載為依據。
（6）當時興安公司之李金洲至林茂森住所之目的係為詢問拜託第三人劉吉祥是否有管道可向被告發包中心陳森源行
求、賄賂，以取得本件標案投標廠商之名稱及家數，當
時李金洲並未向在場之人談及興安公司於本件標案擬投
標之金額，且興安公司投標之金額亦係於98年4月1日投標截止時約8分鐘前因經由陳森源洩漏投標家數後，始
臨時決定投標金額，此為緩起訴處分書所認定之事實，
則於98年3月31日時根本不可能有為任何協議，亦未協議就本件標案不為價格競爭。實則，原告係依當時之代
表人之決定而評估本件標案應有利可圖，始決定投標，
原告並未就本件標案與興安公司就投標金額不為競爭達
成任何協議，況原告於投標後，興安公司根本尚未決定
是否參與該次投標，蓋其當時根本尚未由陳森源處取得
確定投標之家數及名稱，則如何能認原告有與其他廠商
達成不為價格競爭之協議？
（7）本件工程之預算金額為797,510,529元，據本案開標紀錄所示，本件工程共有8家廠商投標，除3間廠商資格不
符外，其餘5間廠商之投標標價即屬原告最高，原告公
司之投標標價金額為748,281,000元，原告當時係於前1天臨時決定投標，當時其目的係因原告不曾施作過該投
標工程需運用之托樑工法，所以想找相關工程試試以增
加經驗，並非事前有與任何人有不為價格競爭之協議，
若原告參與投標之目的僅為陪標或有不為價格競爭之協
議，則當時只要寫與預算金額相當即可，豈需將投標金
額填寫較預算減少近5,000萬元？
（8）原告投標時，興安公司尚未決定是否投標，其係於投標截止前8分鐘始臨時決定標價而投標，其標價則為579,000,000元，且原告並未告知興安公司有投標本件標案，係開標後興安公司始知悉原告參與投標，原告確實係基
於自己之考量後而自行決定標價投標，並未就投標金額
有為任何之協議。被告僅以原告之標價較高即遽認原告
有與興安公司共同協議不為價格競爭，惟原告因不曾施
作此工法，故該工法所需之硬體軟體設備須另外添購，
投標金額自無法減少太多。況興安公司之標價低於本件
工程之底價755,000,000元達176,000,000元，對工程業主即國家而言並無任何不利，蓋興安公司之標比為底價
之75折左右，並未有如通常不為價格競爭協議之標比為
底價之95折以上之情形，顯然本件確實屬競標案件，而
非如緩起訴所認定有不為價格競爭之協議存在。
（9）政府採購法第87條係以使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件，即係以結果犯為規範標的。雖然依同條
第6項規定，上開犯罪之未遂犯亦罰之，但依94年2月2日修正公布之刑法第26條規定，參照其立法理由，乃基
於刑法謙抑原則、法益保護功能及未遂犯之整體理論，
改採客觀未遂論，不再認為不能未遂構成刑事犯罪（按
刑法修正前，不能未遂不能阻卻犯罪之成立，僅得減輕
或免除其刑）。而普通未遂與不能未遂之區分在於，前
者所著手之犯罪行為本有客觀之危險性，其不能完成犯
罪係由於外部（或意外）之障礙；後者之行為則僅具有
主觀之抽象危險，在客觀事實上並無具體危險，致根本
不能完成犯罪。從而，本件縱如緩起訴處分書所認，原
告與興安公司有不為競價合意之行為，然其客觀上發生
不正確結果的機率，在本件工程採購案採取公開招標方
式與自由競爭的環境下，是否已達具體危險的程度，而
屬普通未遂之情形，尚非無疑。本件工程採購案事實上
計有8家廠商參與投標，客觀上無法達成不法結果，又
無危險之情形，原告並無任何可資評價之刑法上危險行
為，自不構成政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情
形。綜上，被告作成原處分，未依職權自行調查及認定
事實關係，並適用法律，遽採檢察官緩起訴處分書認定
之罪名，容有未洽，應予撤銷。
（10）依最高行政法院48年判字第15號判例、100年度判字第1985號判決、101年度判字第839號判決意旨見解，行政法院若逕以刑事判決或起訴書所認定之事實採為行政訴
訟判決之事實，即屬判決不備理由，而尚須進一步調查
事實才能判斷，遑論較刑事審判程序所為之刑事判決更
不嚴謹之偵查程序所為之緩起訴處分，更應由行政單位
再為「其他積極事證」之調查，以釐清事實乃屬當然。
更甚者，緩起訴處分程序並非如同刑事審判法院以正式
、公開、嚴格證據調查及辯論之刑事審判程序，故緩起
訴程序所為犯罪事實及適用法條之確認，僅為檢察官單
方主觀認定所為，益徵緩起訴處分「不能作為原告確有
違反法令」之唯一依據，至為灼然。是以，原處分僅依
緩起訴處分，遽認原告有「違反法令」，顯難憑採。綜
上所述，原處分僅以緩起訴處分書作為向原告追繳押標
金之「唯一標準」，顯有重大不當與違誤，應予撤銷。
（11）原告乃一信譽優良、誠信立業之企業經營者，倘認定原告違反政府採購法之規定，向原告追繳前經發還之押標
金合計2,300萬元，則原告辛苦經營之成果將毀於一旦，原告及員工生計亦將嚴重受損。
（12）基此，緩起訴處分書所認定之事實與真實狀況仍有出入，原處分未經審慎調查認定，實不應維持。
2.本件應有重複處罰之情形：
依行政罰法第26條第1項，原告就涉嫌違反政府採購法部分業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第19342號緩起訴處分確定並已繳納緩起訴處分金完畢，亦即就系爭投標工程，於刑事法律已就廠商違反政府採購法之行
為受有刑事處罰，則行政機關對於同一事實再為行政處罰
，即有重複處罰亦非適法。
3.本件押標金追繳數額應適用或類推適用民法第252條關於違約金酌減之規定：
（1）押標金係為擔保投標廠商履行投標須知之規定，包含督促廠商得標後履行訂約之義務與防止廠商以不正當之手
段投標或妨礙投標程序，而由投標廠商移轉予招標機關
之一定金額，亦即押標金之作用兼有督促得標者履行契
約及防止圍標之目的（最高法院81年度臺上字第396號判決參照）。準此，押標金作用具有擔保兩個階段廠商
之履行，一為工程決標後之預約；一為廠商投標時所成
立之「投標決標契約」。所謂「投標決標契約」係指投
標廠商於投標時與招標機關發生以投標須知所定誠實投
標行為為內容之私法關係之合意，各機關投標須知皆依
政府採購法之相關規定由招標機關沒收。是以，投標廠
商或得標廠商若未違反「投標決標契約」與「工程預約
」，招標機關即應予返還；反之，即應予以沒收，性質
上與損害賠償之違約金相當。
（2）按政府採購法第31條第2項所稱之押標金，本質上屬於懲罰性違約金，本件原告參與投標並未得標，而係由興
安公司得標，且得標金額與原告之金額差距甚大，且興
安公司於得標後已依約履行完畢，並未對招標機關造成
任何損害，原處分、異議處理結果漏未審酌履約情形，
一昧追繳押標金，顯失公平並違比例原則。
（3）行政處分需具合法性與目的性，且不得違反比例原則與公平合理原則。本件工程採購案共有8家廠商投標，縱
經認定原告與興安公司事前有為不為價格競爭之協議（
原告否認），則就8家廠商亦僅與興安公司1家，客觀上
實難認已達到影響採購公正之程度，與政府採購法所定
追繳押標金之要件尚有未合。
（4）況本件工程預算金額為797,510,529元，原告投標金額為748,281,000元；
興安公司決標金額為579,000,000元，有決標公告可佐，益徵本件並未有任何影響採購公正
之情。且本件亦應考量興安公司之得標金額與招標機關
預算金額價差達218,510,529元，即被告節省之公帑達2億多元，從而，如追繳全部押標金，顯有違反比例原則
。再者，招標機關押標金訂定之目的在為防止妨礙招標
程序，並確保廠商於得標後能履行訂約義務，本件工程
於98年5月2日簽訂契約，於99年12月30日竣工，並於100年6月17日經驗收合格，從而，本件工程已全部履行完成，押標金之目的均已達成，招標機關猶率為追繳全部
押標金之處分，顯違反比例原則與公平合理原則等情。
（5）綜上所述，該押標金之性質應為懲罰性違約金，本件應得類推適用民法第251條、第252條規定，予以酌減。
4.被告追繳系爭押標金之請求權，已罹於時效而消滅：
（1）被告機關固引最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，惟若採該見解將造成就相同事件之法律
適用，為矛盾且迥異之解釋及評價，有違平等原則。況
綜觀司法實務見解例如最高行政法院100年度判字第1985號判決意旨，可知行政爭訟事件之認定，本非必與刑
事認定相同，亦非以刑事認定為依歸，而可獨立判斷認
定，且請求權時效之進行，亦不受權利人主觀上是否知
悉等事實上障礙而影響其進行，新修正之行政程序法第
131條規定，亦未採「主觀說（知悉說）」之立法，行
政院公共工程委員會於102年1月24日已提出政府採購法修正草案，建議為鬆綁及政府採購法相關作業規定，刪
除投標廠商3家之規定。然本件若依被告之主張，其若
永不知悉其得以行使權利，則本件請求權時效永不開始
進行，時效永無消滅之日，則消滅時效制度實已形同具
文，顯非立法者及執法者之原意。
（2）被告認最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議見解之「可合理期待權利人為請求時」，應自被
告明確知悉原告涉犯政府採購法第87條第4項之罪之時
點為起算點於法未合，容易造成行政機關調查事證之延
遲怠惰，得倚賴其他調查機關之調查結果而故意規避行
政機關於公共利益上應開展之調查義務。
（3）於鈞院106年11月15日之準備程序筆錄中，被告訴訟代理人謂：「開標時有監標人員在場且錄影存證，並不是
為了要追訴犯罪，而是為了確保開標過程的公平、公正
、公開。」等語，既是為了確保開標過程符合正當法律
程序，則依常理可推被告於98年4月間受理瑞鋒營造公
司饒家琪之檢舉，事後檢視錄影畫面得知陳森源之異常
行為，即應對照錄影顯示之日期時間、投標工程等相關
資料開啟是否有違反政府採購法之相關調查流程應為常
理可推。
復於107年1月31日經證人林佩蓉於準備程序之證述謂：「當時被告政風室接獲檢舉後即調閱發包中心
的監視錄影畫面，以及檢視各個投標廠商的投標文件，
已發現得標廠商的標單封收件打卡時間有兩次，還有本
處的員工收到投標文件後沒有投入標箱之行為。」按被
告所屬政風人員之相關經驗推斷其中應有違反政府採購
法之行為，卻逕移請法務部調查局中部地區機動工作站
調查，顯係為規避自己應為之調查義務且故意將起算時
點拖延，被告主張應自收受臺灣臺中地方法院檢察署10
1年度偵字第19342號被告陳森源貪污治罪條例起訴書始起算，顯有未平。故原告主張應於被告之政風人員開始
調閱監視錄影及檢視相關文件時起算消滅時效。
（二）綜上所述，爰於法定期間內提出起訴並附具理由如上，聲明請求：
1.原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）原告主張「原處分未經調查原告是否構成政府採購法第31條第2項第8款之情形予以釐清，逕引刑事緩起訴處分書為依據，顯未盡職權調查義務，不應維持。」云云，惟查：
1.依最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議之內容即已明顯認為「其經檢察官以犯政府採購法第87條之罪予以緩起訴處分後，採購機關自得據以對各該廠商為
追繳押標金之處分。」故原告抗辯被告未予調查及林茂森
並非原告實際負責人云云，皆顯與該緩起訴處分書及上開
最高行政法院之決議意旨相違而無可採之處，故原告就此
部分之抗辯均無理由。
2.臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於作成緩起訴處分書之前，亦已多次傳喚原告之代表人與其他關係人到案說明，是
其調查之完整度，並非原告所指述之唯一證據。況，原告
及林茂森既已於偵查程序中認罪，可見原告對其「違反法
令」之情形，亦已自認，是自不得任由原告於事後予以反
悔，而否認其有違背法令之行為。又除緩起訴處分書外，
本件採購案之承辦公務員於臺灣臺中地方法院102年度訴字第1326號刑事判決中，遭判處有期徒刑6年，而該判決中，原告之代表人林茂森等人亦有證稱作為法官判決之基
礎，顯見招標機關並非僅以唯一證據向原告追繳押標金。
（二）原告主張「本件應有重複處罰之情形」云云，惟查：依最高行政法院101年度判字第8號判決見解可知，追繳押標金之處分，並非屬行政罰法中之行政罰故自無所謂一行為不
二罰之問題，故原告主張本件追繳押標金有違一行為不二
罰之情形云云，顯屬原告單方面之誤會，而洵屬無據。
（三）原告主張「本件押標金應類推適用民法規定予以酌減」云云，惟查：追繳押標金之目的並非懲罰性賠償，此可從其
性質並不具有裁罰性而僅具有公法上不利益之效果即可知
悉。蓋所謂追繳押標金之目的係在於維持採購之公正與公
平性，若是投標廠商中有構成政府採購法第31條第2項各款情形者，則自應追繳全額之押標金，並無類推適用民法
之餘地，故原告主張應將追繳押標金予以酌減云云，顯屬
無據。
（四）原告主張追繳押標金之行政處分已罹於時效云云，惟查：1.依最高行政法院102年度判字第234號、高雄高等行政法院102年度簡上字第20號、臺北高等行政法院101年度訴字第863號判決意旨可知，應以「可合理期待權利人為請求時」為追繳押標金公法上請求權起算時點，則應自被告明確
知悉原告涉犯政府採購法第87條第4項之罪之時點為起算點，向後起算5年。從而，因原告與其實際負責人林茂森
確定涉犯政府採購法第87條第4項而於102年6月13日遭臺灣臺中地方法院檢察署予以緩起訴，故被告確實知悉原告
有協議圍標等「其他經主管機關認定有影響採購公正之違
反法令行為者」之情事，亦為102年6月13日之後，是本件追繳押標金之請求時點，應自客觀上臺灣臺中地方法院檢
察署作成上開緩起訴處分後起算，蓋唯有臺灣臺中地方法
院檢察署於偵查中就原告是否真有協議圍標等「其他經主
管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之事實存
在，被告始能依據臺灣臺中地方法院檢察署所作成之101年度偵字第19342號緩起訴處分書認定之事實，向原告追繳押標金。
2.綜上，被告係因先於103年3月26日經行政院公共工程委員會以工程企字第10300100000號函告知被告本件採購案之承辦人員有涉洩漏投標廠商名稱及標件資料之情形，嗣後
，又於103年3月31日接獲審計部交通建設審計處以審交處四字第1038400820號函所檢附之臺灣臺中地方法院102年度訴字第1326號刑事判決等資料，被告才知悉原告之從業人員即實際負責人林茂森涉犯政府採購法第87條第4項之協議不為競標罪，而有政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之事由，故本件追繳押標金事件，尚未罹於公法上
之請求權時效，原告之主張並無理由。
（五）綜上所述，原告主張無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院查，上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造不爭執，並有被告原處分、105年8月24日二工工字第1050084963號異議處理結果函、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第19342號緩起訴處分書、臺灣臺中地方法院102年度訴字第1326號刑事判決、行政院公共工程委員會103年3月26日工程企字第10300100000號函、審計部交通建設審計處103年3月31日審交處四字第1038400820號函等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告是否有違反政府採購法第87條第4項之行為？原處分據以追繳押標金是否有其依據？被告追繳押標金之公法上請求權是否罹於時效？原處分是否違反一事不二罰原則？押標金性質上是否屬懲罰性違約金？可否類推適用民法規定予以酌減？茲分述如下：
（一）按政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，
不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管
機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契
約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格
之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」又本件交通部公路總局工程採購投標
須知第53點第2項第8款明定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：
（無押標金者免列）……八、其他經主管機關認定有影響
採購公正之違反法令行為者。」（參見申訴審議可閱卷第
72頁）上開關於政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」
，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標
金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影
響採購公正之違反法令行為」（最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所
為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象
之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。
（二）行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第00000000號函謂：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款（按該函釋所述本法第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其
押標金亦應不發還或追繳。」乃主管機關基於政府採購法
第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形。又依中央法規標準法
第7條規定，各機關基於法律授權訂定之命令，固「應…
…發布，並即送立法院」，但對於「發布」的方式並未加
以限定，此與90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」，尚
有不同，故於行政程序法施行前，法規命令只要以足使多
數不特定人民知悉的方式發布，即可對外發生效力，並不
以刊登政府公報或新聞紙為必要。至於「送立法院」的目
的，係供民意機關審查，並非生效要件，除非該法規命令
送達立法院後，經提報立法院會議，出席委員認為有違反
、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之
者，徵得30人以上連署或附議（96年12月19日修正為15人以上），交付有關委員會審查，並於院會交付審查後3個
月內完成審查，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以
法律規定事項而以命令定之者，提報院會，經議決通知原
訂頒之機關更正或廢止之情形（立法院職權行使法第60條至第62條參照），否則其效力不受影響。
行政院公共工程委員會89年1月19日前揭函係該會答覆行政院衛生署中醫藥委員會函詢事項所製作，其製作發布時間為89年1月19日，早於90年1月1日行政程序法施行前，自無行政程序法第157條第3項規定之適用，行政院公共工程委員會將上開函於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已
踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生
法規命令效力，對於該函於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。
（三）本件原告參與被告所辦理「臺1線溪州大橋橋基保護工程（P21-P37）」採購案，因不服被告以原處分通知將依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳上開採購案之押標金2,300萬元，故向被告提出異議，復不服異議處理結果，又向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴，
並遭申訴審議駁回，遂提起本件行政訴訟，為前開所確認
之事實。原告雖主張「原告當時之代表人並非林茂森，且
原告之地址為臺中市○區○○街00號，與李金洲及劉吉祥共同至林茂森住所之錦華街46號地址不同，林茂森當時既非鐵山公司之負責人，更非實際負責人，緩起訴處分書認
林茂森為原告之當時之實際負責人並無依據且與事實不符
，自不得僅以緩起訴處分書所載為依據。」「當時興安公
司之李金洲至林茂森住所之目的係為詢問拜託第三人劉吉
祥是否有管道可向被告發包中心陳森源行求、賄賂，以取
得本件標案投標廠商之名稱及家數，當時李金洲並未向在
場之人談及興安公司於本件標案擬投標之金額，且興安公
司投標之金額亦係於98年4月1日投標截止時約8分鐘前因經由陳森源洩漏投標家數後，始臨時決定投標金額，此為
緩起訴處分書所認定之事實，則於98年3月31日時根本不可能有為任何協議，亦未協議就本件標案不為價格競爭。
」「原告投標時，興安公司尚未決定是否投標，其係於投
標截止前8分鐘始臨時決定標價而投標，其標價則為579,000,000元，且原告並未告知興安公司有投標本件標案，係開標後興安公司始知悉原告參與投標，原告確實係基於自
己之考量後而自行決定標價投標，並未就投標金額有為任
何之協議。被告僅以原告之標價較高即遽認原告有與興安
公司共同協議不為價格競爭。況興安公司之標價低於本件
工程之底價755,000,000元達176,000,000元，對工程業主即國家而言並無任何不利，蓋興安公司之標比為底價之75折左右，並未有如通常不為價格競爭協議之標比為底價之
95折以上之情形，顯然本件確實屬競標案件，而非如緩起訴所認定有不為價格競爭之協議存在。」等云。經查，訴
外人興安公司之監察人兼工務經理李金洲為確保興安公司
順利得標承攬本件工程，與訴外人劉吉祥、原告公司負責
人林茂森（案發時為實際負責人）基於違反政府採購法之
犯意聯絡，於98年3月31日，在林茂森位於臺中市錦華街之住所，就本件工程採購標案，共同協議不為價格之競爭
，因而觸犯政府採購法第87條第4項協議不為競標罪，公司部分則因負責人執行業務犯有前揭之罪，依同法第92條規定，亦應科以罰金之刑，為臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站查獲並偵辦，
嗣因劉吉祥、李金洲及原告公司負責人林茂森等人均坦承
犯行，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官並參酌工程招標及
開標等資料，認定彼等罪證明確，乃以101年度偵字第19342號緩起訴處分書分別為緩起訴處分，並認定林茂森所為，係犯政府採購法第87條第4項之協議不為競標罪；
原告部分，則因其實際負責人因執行業務犯政府採購法之罪者
，亦應依同法第92條規定科以該條之罰金等情，此有該緩起訴處分書附卷可稽（參見本院卷第23頁至第26頁），並經本院調卷查證屬實。而原告之代表人林茂森在法務部調
查局中部地區機動工作站調查時供稱：「（經歷、現職？
）我畢業後就一直在我父親成立之鐵山營造工程有限公司
（下稱鐵山公司）協助經營，大約於10年前因我父親年齡老邁，便由我實際負責鐵山公司所有業務迄今。……（如
你前述，既然你覺得填寫公告預算95%的標價難以得標，你參與溪州大橋工程之目的為何？）其實我前面供述只是
我參標溪州大橋工程原因之一，主要還是劉吉祥拜託我幫
忙去投個標。（你前述劉吉祥拜託你幫忙投標溪州大橋工
程，是否表示劉吉祥要你陪標溪州大橋工程，鐵山公司本
身並無意願參標？）是的。（你將陳宏彰估算的溪州大橋
工程的標價提高5千餘萬至7億4,828萬餘元，是否係即為了陪標而不欲得標？）是的。（劉吉祥要求你以鐵山營造
公司名義陪標，有無給予你任何好處？）沒有，我只是單
純基於朋友的立場幫忙。」等語（參見臺灣臺中地方法院
檢察署101年度他字第1606號偵查卷宗第78頁、第80頁及第81頁）；
另在檢察官訊問時供稱：「（是否承認有陪標情形？）承認。（是用何種方式協議不為投標或競標？）
因為劉吉祥是同業也是朋友。（劉吉祥是在什麼時候來找
你？）投標截止前1、2天，劉吉祥來公司找我，希望我幫他以鐵山公司名義來投標臺1線溪州大橋橋基保護工程標
案，我就答應他我會投標。（你心裡是否沒有要得標的意
願？）是。
（後來改成7億4,828萬1,000元，這個金額是如何定出來的？）鐵山公司的確由陳宏彰估算過，我也評
估風險比較高，也答應劉吉祥要陪標，所以就拉一個安全
係數出來，定這個標價，避免得標。（答應劉吉祥幫他這
個忙對鐵山公司有何好處？）沒有，只是因為朋友拜託，
情義相挺。（你是否知道劉吉祥是為了要讓哪家公司得標
而找你們陪標？）不知道。（當時不知道，後來是否知道
？）不知道，我只在開標時知道是哪一間公司得標。（是
否承認違反政府採購法第87條第4項『意圖影響決標價格或獲取不當利益而以合意方式而不為價格之競爭』之陪標
犯行？）承認……（劉吉祥是在何時以何形式來找你協議
就被告臺1線溪州大橋橋基保護工程標案，希望鐵山公司
不為價格之競爭，而陪標他廠商得標？）時間是在投標截
止前1、2天，是劉吉祥自己本來在我位於臺中市○○街00號的住處來找我，他叫我臺語的名字，說最近有一件臺1
線溪州大橋橋基保護工程標案的工程，希望我可以用鐵山
公司名義投標當陪標，我就答應了。（當時你沒有想要投
該標案嗎？）當時有想，所以才會請陳宏彰去估價，但就
是因為劉吉祥來找我，我就放棄這個念頭，故意不讓鐵山
公司得標。」
等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第1606號偵查卷宗第81頁至第83頁）；
復於法務部調查局中部地區機動工作站調查時（第二次）供稱：「（
《提示：101年5月17日林茂森調查筆錄正本乙份》你於前次筆錄供述係劉吉祥拜託你幫忙投票被告『溪州大橋橋基
保護工程』（下稱：溪州大橋工程），鐵山營造公司無投
標意願係為應劉吉祥要求替興安營造公司陪標本工程，是
否實在？）（經詳視後作答）是的沒錯。（據查，劉吉祥
於『溪州大橋工程』截止投標之前，曾帶興安營造公司李
金洲至你臺中市錦華街住所，與你達成不參與競標及陪標
之協議，經你同意後，李金洲當場支付你60萬元現金作為代價，與你前次筆錄供述不符，願否說明詳情？）我前次
筆錄供述未收受劉吉祥、李金洲之任何好處的記憶有違誤
，我願意說明詳情，我實際只認識劉吉祥而已，他曾做我
工程的小包，也曾合作參標其他工程，所以我才願意在沒
有得標意願下以鐵山營造名義參標。在本工程開標後沒多
久，劉吉祥到我家來找我，並交付一包紙袋給我，並向我
表示：『這包是要答謝你的』，我當天因有急事出門，收
下後便離開了。
我回來後打開紙袋，裡面裝有現金60萬元，因我確實應劉吉祥之要求出一標，所以我便收下該60萬元沒有退還。
（你是否知悉該筆60萬元係興安營造公司李金洲出資並透過劉吉祥轉交予你？）我不知道。雖然劉吉
祥與李金洲在本工程開標前曾一起到我家來找我，但我並
不知道他們二人是否有合作關係，我也沒有細問，我純粹
都是因與劉吉祥多年合作的關係，才願意幫這個忙，至於
當天有沒有談及前述60萬元答謝款的事情，因時隔久遠，我已經記不得了。」等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署
101年度他字第1606號偵查卷宗第298頁及第299頁）；
又檢察官訊問時供稱：「（劉吉祥是在何時給你60萬元？）開標以後。
（該60萬元的用意何在？是否在標前已經有達成收受相當酬勞的明示或默示？）在標前並沒有明顯的約
定要給這份酬勞，我也努力做了他要我陪標的事情，所以
在興安公司得標後，劉吉祥拿60萬元給我的時候，我也明白這60萬元的用意，所以我才將錢收下來。
（劉吉祥事後如果沒有給你60萬元，你事後如何看待這件事情？）沒有給我也沒關係……（你剛剛供述劉吉祥在興安公司得標曾
交付你60萬元的現金，是否實在？）實在。
（劉吉祥交付60萬元時，他的言行表示的用意為何？）答謝以鐵山公司陪標興安公司溪州大橋工程案的事情。（在什麼時間、地
點交付給你？）時間是在開標後一個禮拜之內，地點是在
我錦華街46號的住處。」
等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第1606號偵查卷宗第308頁及第309頁），亦經本院調卷查證明確。據此可知，林茂森於上開刑事
案件發生時確實為原告公司之實際負責人，並在本件工程
採購標案中與劉吉祥、李金洲有不為價格競爭之協議，嗣
後並獲取陪標答謝金，因而觸犯政府採購法第87條第4項協議不為競標罪等情無誤。原告之上開主張林茂森並非實
際負責人，原告係基於自己之考量後而自行決定標價投標
，並未就本件標案有何不為價格競爭之協議等云，顯係事
後卸責飾詞，委非可採。因此，被告認定原告參與系爭採
購案確有違反政府採購法第87條第4項之行為，尚非無據。
從而，被告認定原告已有違反政府採購法第31條第2項第8款及本件交通部公路總局工程採購投標須知第53點第2項第8款所規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之
違反法令行為」，乃以原處分通知原告，應依政府採購法
第31條第2項第8款規定追繳押標金2,300萬元，揆諸前開說明，並無違誤。
（四）另按，最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠
商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠
商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並
有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定
情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並
予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之
押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有
行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。
二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一
方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳
權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，
亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權
應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至
可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體
審認。」
明揭政府採購法第31條第2項各款向廠商追繳押標金，為機關對於投標廠商行使公法上請求權，而有行政
程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用；而關於該公法上請求權之起算其消滅時效期間，應自
可合理期待機關得為追繳時起算。原告固主張本件依常理
可推被告於98年4月間受理瑞鋒營造公司之檢舉，事後檢視錄影畫面得知公務人員陳森源之異常行為，即應對照錄
影顯示之日期時間、投標工程等相關資料開啟是否有違反
政府採購法，是本件應於被告之政風人員開始調閱監視錄
影及檢視相關文件時起算消滅時效云云。惟查，本院為查
明被告所屬政風單位係何時知悉本件原告涉及違反政府採
購法第87條第4項及第92條之罪嫌，乃發函經被告政風室以107年1月11日二工政室字第1070006832號函覆略以：「……二、本室於98年4月2日受理民眾陳情檢舉旨揭採購案開標程序不合規定，即開始調查……三、本室自98年4月2日起對旨揭採購案所涉弊案之調查……98年4月間發現旨揭採購案得標廠商興安營造股份有限公司投標之外標封重
複打卡投標時間，99年5月間發現本處機料課發包中心陳姓員工未將廠商投標文件投入標箱之異常情事。惟依前開
查察結果，本案尚無法證明興安公司與本處陳姓員工間有
無涉及刑事不法行為，經於99年5月14日以二工政室字第0990000267號函移請法務部調查局中部地區機動工作站調查……四、本室於102年9月25日收受臺灣臺中地方法院檢察署102年9月24日中檢秀忠101偵19342字第093828號函之臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第19342號起訴書，自該起訴書內容始知悉鐵山營造工程有限公司涉及違反政
府採購法第87條第4項、第92條罪嫌……」等語（參見本院卷第279頁至第280頁），上情復經證人即被告政風室之承辦人員林佩蓉到庭結證屬實。再者，依中央與地方機關
（構）及公營事業機構之政風機構人員辦理政風業務，係
由法務部廉政署規劃、協調及指揮監督，為政風機構人員
設置管理條例第2條所明定。上開證人林佩蓉到庭證稱：
「（當時做了上述初步調查後，有無發現何人或哪間公司
涉及違法？移送之事實又是如何？）當時只有懷疑得標廠
商興安營造公司與本處的陳姓員工可能有不法情形，疑似
貪瀆，協助廠商取得其他家投標廠商的文件。（當時移送
至中部機動站調查時，有移送特定之嫌疑人嗎？）本處發
包中心的陳姓員工，並提供可能之涉案人資料，沒有確切
的事實，所以移請他們調查，有發包中心於開標時的人員
以及養護課人員。
（移送時間？）99年5月14日。
（移送中部機動站調查後，你們有無持續調查？）沒有。（內部
有無做行政調查？）不清楚。（在你們調查過程中有發現
除得標公司以外之其他公司涉及圍標《協議不為競標》之
情事嗎？）沒有發現。（以上的調查過程有陳報貴處的處
長嗎？）不清楚。（如果發現涉及貪贓枉法行為，是否會
陳報處長？或是依照政風室職權直接移送至調查站？或移
送發文前會先送給處長核閱？行政流程如何？）不一定，
有時候只是在政風體系內陳報，二工處的上級單位是公路
總局政風室，與行政業務有關部分才會歸行政首長督導。
這個案件有無陳報機關首長，我不確定。函送調查站時我
們是以政風室名義發文，沒有經過首長核閱，至於首長是
否知道，我不瞭解。（本案原告鐵山營造工程有限公司曾
經參與上開工程投標案，政風室是否知悉該公司涉及圍標
《協議不為競標》情事？又係於何時知悉？）本政風室是
在102年9月25日收受臺中地檢署101年度偵字第19342號被告陳森源貪污治罪條例案起訴書才知悉。」等語（參見本
院卷第259頁至第263頁）。
可見，被告機關內之政風單位，乃係一獨立運作之部門，其有關政風業務，係由法務部
廉政署統一規劃、協調及指揮監督，並非受被告所管制，
前述99年5月14日移送法務部調查局中部地區機動工作站調查之函文係以交通部公路總局第二區養護工程處政風室
名義行文，並未經由被告首長核章，並無證據證明被告業
已知悉其行文內容。況且，該移送內容亦僅係有關被告所
屬發包中心人員涉及貪瀆之事實，尚未發現得標公司以外
之其他公司涉及圍標情事，更不能認定被告於其政風室將
上開貪瀆事實移送法務部調查局中部地區機動工作站調查
時即已知悉原告涉及違反政府採購法第87條第4項及第92條之協議不為競標罪嫌，而可行使政府採購法第31條第2項第8款所規定得追繳押標金之權利。又被告雖為系爭採
購案之招標機關，依法固有調查投標廠商是否有應追繳押
標金事由之權限，但畢竟與檢察機關之司法偵查權相較，
其強度及密度均有相當差距，且交通部公路總局第二區養
護工程處政風室亦將此案移送法務部調查局中部地區機動
工作站進行刑事偵查。是被告主張其僅得參酌相關招標及
決標文件，依其文件做形式觀察，無法即時辨別原告是否
有圍標情事，應屬合理。
再者，依刑事訴訟法第245條第5項規定訂定之偵查不公開作業辦法第3條及第4條規定，偵查不公開，係指檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法
警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職
務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有
必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭
露予執行法定職務必要範圍以外之人員，其範圍包括偵查
程序及內容均不公開。被告並非該刑事案件之當事人，亦
非刑事訴訟法第55條第1項、第255條第2項、第263條、第227條第1項等規定應受送達緩起訴處分書、起訴書、判決書等相關裁判文書之人，當無從明確知悉偵查程序及內容
。
本院經調取臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第19342號刑事案件全卷，並未發現該署檢察官明確告知被告案情之事證，僅於101年5月17日分別訊問被告所屬人員莊福村（曾任被告發包中心之主任，已於98年9月退休）、陳嘉盈（時任被告副處長）及呂鴻仙（時任被告發包中心書
記）等人，有關系爭工程採購案之招標、審標及開標過程
，並詢問對於原告資源統計表各項單價均為1萬元是否感
到懷疑等情（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第1606號偵查卷宗第154頁至第159頁背面、第206頁、第208頁至第211頁、第240頁至第245頁、第269頁）。
縱認當時仍任職被告之陳嘉盈及呂鴻仙於檢察官偵查中訊問時
已知悉原告「可能」涉犯政府採購法之犯行，該偵查訊問
之時點亦為101年5月17日，迄至被告於105年7月29日作成原處分向原告追繳押標金，仍未逾5年消滅時效時間，原
處分尚無違誤。原告訴稱當時被告政風室接獲檢舉後即調
閱發包中心的監視錄影畫面，以及檢視各個投標廠商的投
標文件，已發現得標廠商的標單封收件打卡時間有兩次，
及被告員工收到投標文件後沒有投入標箱之行為，應可依
相關經驗推斷其中應有違反政府採購法之行為，卻逕移請
法務部調查局中部地區機動工作站調查，顯係為規避自己
應為之調查義務且故意將起算時點拖延云云，要屬其主觀
認知，並無事理依據。是原告主張本件追繳押標金之公法
上請求權已罹於時效，被告不得再追繳云云，即非可採。
（五）復按，依政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意
事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有
防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠
商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦
理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。
法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之政府機關即得
對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃
以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管
制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分
」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁
相殊。是以，被告對原告所為強制追繳押標金之處分，固
為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分
，自無該法第26條關於一事不二罰規定及第27條裁處權時效規定之適用。又違約金乃係當事人約定債務人不履行債
務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有
支付之義務，旨在確保債務之履行，自與上開押標金係為
擔保投標廠商踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單
位所繳交之保證金有所不同。而投標廠商所繳交之押標金
應如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，其在履行契約
之前即已交付，並非於債務不履行時始行支付，是押標金
與違約金於目的、性質等均有所不同，是押標金即無從依
民法第252條規定由法院予以核減。
原告訴稱本件適用或類推適用民法第252條規定予以酌減以符合比例原則云云，亦屬無據。
七、綜上所述，原處分經核並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 陳 文 燦
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
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中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 許 巧 慧