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臺中高等行政法院判決
107年度原訴字第5號
107年11月8日辯論終結
原 告 何利水
訴訟代理人 蔡順居 律師
被 告 南投縣政府
代 表 人 林明溱
訴訟代理人 季嘉尚
吳栢嘉
參 加 人 紀芳男
陳木水
上二人共同
訴訟代理人 何志揚 律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服被告中華民國107年5月8日府行救字第1070100090號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：緣坐落南投縣○○鄉○○段000○0○000○0○號原住民保留地（下稱系爭土地）合計面積30,000平方公尺（分割自母地平靜段493地號，原土地面積為1,522,077平方公尺），所有權為中華民國，管理機關為行政院原住民族委員會（下稱原民會）、使用地類別為森林區林業用地。
南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）於民國（下同）79年建置「仁愛鄉清理山地人民非法佔用山地保留地審查清冊」列冊，並經仁愛鄉79年土地權利審查委員會（下稱土審會）審查通過（通過面積為30,000平方公尺），前奉被告80年6月15日投府民山字第66510號函核定情形為：「准予使用照鄉公所意見辦理」在案。
然因測量經費並未獲核定，故遲未完成分割及原住民保留地權利回復。
原告遂於104年12月17日向仁愛鄉公所提出平靜段493地號農育權設定登記之申請，並提供土地四鄰證明書證明其確實自60年間即在該筆土地實際耕作並種植短期作物，至今與相鄰土地界址明確且無糾紛等聲明，嗣因申請面積非整筆，前經仁愛鄉105年1月份土審會審議保留，並奉被告105年3月4日府授原產字第1050045521號核備在案，保留理由係按「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」第3點之規定，需俟辦竣土地複丈分割確定實際使用面積及範圍後辦理設定登記。
原告旋於105年3月提出系爭土地複丈分割之申請，並經埔里地政事務所於105年5月2日會同仁愛鄉公所及原告指界，就其實際使用之範圍完成土地現場實地測量即土地複丈分割，分割後平靜段493-2地號面積為8,842平方公尺，平靜段493-4地號面積為21,158平方公尺，申請面積合計30,000平方公尺。
仁愛鄉公所據依土地複丈成果圖及結果提交仁愛鄉105年8、9月份土審會審議通過，會議紀錄並奉被告105年11月14日府授原產字第1050233575號函核備在案，仁愛鄉公所乃以106年1月16日仁鄉土字第1050022935號函准予原告原住民保留地農育權設定登記（下稱原處分）。
參加人不服，提起訴願，經被告訴願決定撤銷原處分。
原告不服，於是以訴願機關為被告，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：1.經查「仁愛鄉公所106年1月16日仁鄉土農字第1050022935號函」，受文機關為「南投縣埔里地政事務所」，函主旨為「有關本鄉鄉民何利水君申請平靜段493-2、493-4地號等2筆原住民保留地農育權設定登記案，申請書已蓋妥本所印信，請依規辦理登記手續。」
其附件為原告與所有人中華民國、管理者原民會、執行機關仁愛鄉公所簽訂「農育權設定契約書」。
查雙方意思表示一致，契約即為成立，故契約為雙方行為。
上述「農育權設定契約書」，名稱為契約，由仁愛鄉公所與原告雙方蓋章認可成立，其外觀及內容均屬契約行為、雙方行為，而非單方行為，更非行政處分。
足見「仁愛鄉公所106年1月16日仁鄉土農字第1050022935號函」，並非可生法律效果之行政處分；
其附件即「農育權設定契約書」，才能產生法律效果，但其既為公法上契約，而非行政處分，自不得為訴願之標的。
被告以該函為訴願標的，將「原處分撤銷」，自有違誤。
2.埔里地政事務所於接到仁愛鄉公所106年1月16日仁鄉土農字第1050022935號函後，已依函旨完成農育權登記。
本訴願決定縱將該函撤銷，農育權登記亦仍然存在，無法可逕行塗銷。
3.按「原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉、鎮、市、區公所收回之。
前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。」
原住民保留地開發管理辦法第19條第1項、第2項前段定有明文。
埔里地政事務所准予系爭土地農育權登記，既係依行政契約而非本於行政處分，自需原告有原住民保留地開發管理辦法第19條第1項、第2項前段之事由，仁愛鄉公所才可依法訴請法院塗銷農育權登記。
被告將「原處分撤銷」，亦無法塗銷農育權登記。
4.被告答辯書中對參加人占用系爭土地之敘述，與事實不符，原告主張其真正事實經過如下：⑴系爭土地為中華民國所有，並設定原告為農育權人，是原告之祖先世襲耕作使用，68年間原告之父何祖國過世後，由原告接替耕作。
原告向仁愛鄉公所申請設定農育權時，曾由四鄰土地所有人何茂生、陳振雄、游建國、洪仁和等人出具證明，確為原告家人世襲耕作使用。
⑵約在75、76年間，紀芳男侵入占用系爭493-2地號土地一部分，原告與之爭執，遭其毆打；
當時原告曾訴追其傷害罪責，但因恰在同時間紀芳男喪父，原告憐予撤回告訴。
原告請求其返還土地，但其拒絕之。
仁愛鄉公所排定106年6月30日幫雙方調解，但紀芳男又作勢要毆打原告。
⑶約在106年6月間，陳木水侵入占用系爭493-4地號一部分土地，原告請求其返還，但遭拒絕。
㈡聲明：撤銷訴願決定。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：1.按原住民保留地開發管理辦法第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。
二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」
又原民會96年11月12日原民地字第0960045222號函釋略以：「二、……依原住民保留地開發管理辦法（以下簡稱管理辦法）第8條、第9條及第12條規定，原住民保留地設定地上權或耕作權登記，可分為下列兩種情形：㈠符合管理辦法第8條第1款或第9條第1款者，該原住民保留地已於原住民保留地開發管理辦法施行（民國79年3月27日）前，由原住民開墾完竣並自行耕作或已由該原住民租用造林，並已完成造林，或依管理辦法第12條第1項規定，就其原住民保留地內得就原有自住房屋基地，申請耕作權或地上權登記。
㈡符合管理辦法第8條第2款、第9條第2款或第12條第2項為適應居住需要者，由鄉（鎮、市、區）公所，擬定分配計畫，就擬分配土地辦理地籍整理等先期作業及研訂分配順序，提經原住民保留地土地權利審查委員會（以下簡稱土審會）審查後，經層報縣（市）政府核轉本會核定後據以配與原住民，故有關原住民依法申請設定原住民保留地耕作權或地上權登記，應依上開規定申辦。
三、……對於無人使用、占用之國有原住民保留地，經公所總清查時確定無人使用，該筆土地自應依上開說明二、㈡意旨，由鄉公所擬具具體分配計畫，提經土審會審查後，層報貴府核轉本會再行辦理分配事宜。」
及96年12月11日原民地字第0960051797號函釋略以：「二、……依原住民保留地開發管理辦法（以下簡稱管理辦法）第8條、第9條及第20條規定：……，有關本辦法施行前（民國79年3月27日）已由原住民開墾完竣之認定，應依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依上開第8條、第9條第2款規定，由鄉（鎮、市）公所，擬定分配計畫，並參酌上開管理辦法第20條第1項規定研訂分配順序，提經原住民保留地土地權利審查委員會審查後，經層報縣（市）政府核轉本會核定後據以配與原住民。」
2.觀諸最高行政法院103年度判字第419號判決意旨：「依上開辦法第8條第1款之規定，原住民就其在本辦法施行前開墾完竣並自行耕作之原住民保留地，固享有申請設定耕作權登記之公法上請求權，然參照同辦法第19條第1項明定原住民已取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，有死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原民地土審會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之意旨，顯見上開第8條第1款之賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。」
3.原告申請農育權登記取得，雖有79年「仁愛鄉清理山地人民非法佔用山地保留地審查清冊」所建置相關可資證明及土地四鄰證明書證明與相鄰土地界址明確且無糾紛等聲明，仁愛鄉公所爰核准登記，惟原告於取得系爭土地農育權後，於106年8月15日向臺灣南投地方法院訴請參加人除去地上物並返還土地提起民事訴訟（106年度原訴字第9號），經法院囑託測量結果（如卷附土地複丈成果圖），系爭土地部分面積似非由原告占有使用，則原告申請農育權登記所提出之資料聲明與相鄰土地界址明確且無糾紛並非事實，也不符合前開判決意旨非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要之要件，仁愛鄉公所核准原告農育權登記之範圍面積，確與現況不合。
從而，訴願決定為求原處分之正確適法，將原處分農育權撤銷，並諭知仁愛鄉公所應調查實際使用面積範圍重為農育權之核准。
至於後續地政事務如何塗銷或變更登記等作業實務，則非本案訴願決定涵攝之範圍，併予敘明等語。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、參加人主張及聲明：㈠主張意旨：1.參加人均為賽德克族山地原住民，分別承襲父母繼續於系爭土地上耕種，與系爭土地具有傳統淵源關係，仁愛鄉公所將系爭土地全部登記由原告享有農育權，是違法行政處分：⑴參加人紀芳男從60年間起就在系爭土地墾殖，迄今未曾間斷（如土地複丈成果圖之B1、B2、B3部分），60幾年之前是父親在使用，且從日據時代開始就一直是參加人紀芳男祖先在使用。
⑵參加人陳木水自60年間即在系爭493地號土地上耕種，其父母更早自30年間即開始耕種，其上之工寮從70、80年間即已搭建，水塔至少已搭建10餘年了。
⑶仁愛鄉公所僅憑原告自行指定使用土地範圍之複丈成果圖，即認定原告就系爭土地全部為原始使用，再無進行其他實質謂查。
然依原住民保留地開發管理辦法第7、9條規定，「地上權」登記要件為「本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地」及「該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」
根本非「耕作權」或「農育權」之規定，足見仁愛鄉公所並未確實依原住民保留地開發管理辦法進行原告農育權申請之審核，違法之處顯而易見。
⑷原告固提出土地四鄰證明書為據，其上載有「茲證明何利水、身分證字號……居住……原住民保留地面積30,000平方公尺，確實自其民國60年間即在該筆土地實際耕作並種植短期作物等地上物，至今與相鄰土地界址明確無糾紛，特此證明。」
然而，原告申請面積高達30,000平方公尺，相當於4.2個足球場，相鄰地利用人如何能認定原告有使用全部面積耕種？再者，仁愛鄉公所105年1月28日會勘紀錄載明：「現況：部分種植豆苗、部分休耕，工寮二棟，既成道路」，而該工寮究竟為何人所搭建，未見鄉公所查明，足見其准予系爭土地全部設定農育權，顯有違法。
⑸仁愛鄉公所應依原告是否有使用系爭土地全部面積來判斷農育權之設定，而非概然核准。
參加人是系爭土地真正原耕地人及現使用人，僅因原告不知用何方式罔顧參加人現使用之土地部分，逕搶先取得系爭土地全部之農育權他項權利登記，與土地使用現況不符。
2.原住民保留地開發管理辦法第10條規定，原住民申請耕作權每人1公頃為最高限額，仁愛鄉公所核准原告申請之農育權竟高達3公頃，明顯違法：⑴原住民保留地開發管理辦法第10條規定：「（第1項）原住民依前2條規定申請設定耕作權或地上權，其面積應以申請時戶內之原住民人口數合併計算，每人最高限額如下：一、依第8條設定耕作權之土地，每人1公頃。
二、依前條設定地上權之土地，每人1.5公頃。
（第2項）前項耕作權與地上權用地兼用者，應合併比例計算面積。
（第3項）依前2項設定之土地權利面積，不因申請後分戶及各戶人口之增減而變更；
其每戶面積合計不得超過20公頃。
但基於地形限制，得為百分之十以內之增加。」
⑵仁愛鄉公所核准原告申請系爭平靜段493-2地號土地8,842平方公尺、493-4地號土地21,158平方公尺，共計30,000平方公尺（3公頃），違反原住民保留地開發管理辦法第10條第2款每人最高限額僅止於1公頃之規定，應予撤銷。
3.原處分乃依據原告申請及原住民保留地開發管理辦法等規定所為，屬須當事人協力之行政處分，「農育權設定契約書」僅為申請文件之一，並非單獨行政契約，參加人向被告提起訴願請求撤銷原處分，經被告為原處分撤銷之訴願決定，確屬適法：⑴臺北高等行政法院104年度訴字第1189號判決意旨：行政處分與行政契約之區別，關係行政作用手段之選擇及後續之法律效果暨法律救濟途徑。
其中判別較困難者，存在於須協力之行政處分與行政契約之間。
須當事人申請之處分，其申請行為類似要約，須當事人同意之處分，其同意彷彿契約中之承諾；
實則當事人之協力雖與此類行政處分是否合法成立有關，惟本質上與契約必須由雙方意思表示一致者有所不同，在須協力之行政處分其成立與否仍取決於行政機關單方之意思，當事人所為之申請或同意僅具次要意義而已。
⑵按原住民保留地開發管理辦法第8、9條規定，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設立耕作權、地上權登記。
仁愛鄉公所受理原告就系爭土地農育權申請，而依原住民保留地開發管理辦法第8、9、12條等規定，作成核准設定登記之原處分，觀諸被告辦理原住民保留地公告分配、改配之流程置圖，可知農育權須由鄉公所核定後再通知地政機關登記，而民眾申請或請求分配僅為發動處分之要件，屬於須當事人協力之行政處分，至於處分成立與否仍取決於行政機關單方之意思，並不因此異其性質。
換言之，原告提出之所有文包含土地登記申請書、土地四鄰證明書、切結書、農育權設定契約書、切結書、原住民保留地使（租）用申請書等，均屬申請農育權登記行政處分之當事人協力範圍，其中「農育權設定契約書」並非單獨行政契約，此由前開辦理流程僅有機關審查核可，而無簽訂契約，原住民保留地開發管理辦法第8、9條也規定「原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設立耕作權登記」。
再者，原處分主旨載明「有關本鄉鄉民何利水君申辦平靜段493-2、493-4地號等2筆原住民保留地農育權設定登記案，申請書已蓋妥本所印信，請依規定辦理登記手續」，顯見地政機關乃依據原處分而進行登記，而非原處分附件內之申請書。
⑶因此，原告向仁愛鄉公所申請農育權登記，該公所既為審核機關，自得以系爭土地之現況及基於原住民保留地開發管理辦法所欲追求之公益考量，而為准否決定，自屬行政處分。
參加人以原處分侵害其農育權，提起訴願，被告為撤銷原處分之決定，確屬適法。
4.原住民保留地開發管理辦法第19條之前提乃合法取得農育權，而原處分既屬違法業遭撤銷，原告未曾合法取得農育權，當無該條適用，由被告囑託登記機關塗銷即可：⑴按原住民保留地開發管理辦法第19條規定：「原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。
前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。
但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」
⑵原告之農育權登記乃基於原處分函文准予設定登記，依上開辦法第19條所規範事實為原住民曾合法取得保留地之耕作權、地上權等，嗣後不能繼續使用者，方需訴請法院塗銷，如存續期間業已屆滿，因登記已無合法權利依據，依第2項但書規定，即可逕由主管機關囑託登記機關塗銷登記。
原告農育權既經被告撤銷，自得由被告囑記塗銷登記。
5.訴願決定撤銷原處分之理由，為原處分與現況不符應重為調查，原告於另案亦自承參加人紀芳男確實於農育權登記之土地範圍內耕作可稽，然原告未待仁愛鄉公所重新進行保留地改配，執意提起本件訴訟，顯屬無據：⑴依最高行政法院103年度判字第419號判決意旨，原住民保留地開發管理辦法第8條第1款之賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。
⑵原告另以參加人為被告向臺灣南投地方法院提起拆除地上物返還土地民事訴訟（106年度原訴字第9號），該案之現場囑託測量結果發現，系爭土地似乎並非全由原告占有使用，而有部分面積為參加人紀芳男等種植作物之情事，則原告申請農育權設定是否確實有以實際耕作位置作為登記設定之憑據，及參加人等主張基於傳統淵源關係與長期採集耕作繼續使用事實亦待查明，被告以前開二點認定原處分機關應重行調查實際使用面積範圍，重為農育權之核准，以求原處分正確適法，故作成撤銷原處分之決定。
況且，原告於另案民事訴訟中更力證系爭493-2地號土地有參加人紀芳男種植高麗菜及搭建工寮、493-4地號土地有參加人陳木水種植高麗菜之事實，並提出現場照片6張，既與本件原處分認定事實相違誤，被告撤銷原處分當屬有理由。
⑶參加人均為賽德克族之都達（Toda）部落族人，依照傳統慣習（Waya、Gaya）負責管領使用的土地，與系爭土地確實具有傳統淵源，目前已另向仁愛鄉公所提出系爭土地母地分配請求權。
㈡聲明：駁回原告之訴。
五、爭點：㈠仁愛鄉公所106年1月16日仁鄉土農字第1050022935號函是否屬行政處分？㈡原告於104年12月17日就系爭土地申請農育權設定登記時，系爭土地是否有部分面積由參加人耕作及搭建工寮使用中？㈢仁愛鄉公所以原處分核准原告就系爭土地為農育權之設定登記，是否適法？㈣被告訴願決定撤銷原處分，是否適法？原告訴請撤銷訴願決定，是否有理由？
六、本院之判斷：㈠前提事實：系爭土地合計面積30,000平方公尺（分割自母地平靜段493地號，原土地面積為1,522,077平方公尺），所有權為中華民國，管理機關為原民會、使用地類別為森林區林業用地，仁愛鄉公所於79年建置「仁愛鄉清理山地人民非法佔用山地保留地審查清冊」列冊，並經仁愛鄉79年土審會審查通過（通過面積為30,000平方公尺），前奉被告80年6月15日投府民山字第66510號函核定情形為：「准予使用照鄉公所意見辦理」在案。
然因測量經費並未獲核定，故遲未完成分割及原住民保留地權利回復。
原告遂於104年12月17日向仁愛鄉公所提出平靜段493地號農育權設定登記之申請，並提供土地四鄰證明書證明其確實自60年間即在該筆土地實際耕作並種植短期作物，至今與相鄰土地界址明確且無糾紛等聲明，嗣因申請面積非整筆，前經仁愛鄉105年1月份土審會審議保留，並奉被告105年3月4日府授原產字第1050045521號核備在案，保留理由係按「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」第3點之規定，需俟辦竣土地複丈分割確定實際使用面積及範圍後辦理設定登記。
原告旋於105年3月提出系爭土地複丈分割之申請，業經埔里地政事務所於105年5月2日會同仁愛鄉公所及原告指界，就其實際使用之範圍完成土地現場實地測量即土地複丈分割，分割後平靜段493-2地號面積為8,842平方公尺，平靜段493-4地號面積為21,158平方公尺，申請面積合計30,000平方公尺。
仁愛鄉公所據依土地複丈成果圖及結果提交仁愛鄉105年8、9月份土審會審議通過，會議紀錄並奉被告105年11月14日府授原產字第1050233575號函核備在案，仁愛鄉公所於106年1月16日以原處分函文准予原告原住民保留地農育權設定登記。
參加人不服，提起訴願，經被告訴願決定撤銷原處分等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地查詢資料、仁愛鄉公所79年建置「仁愛鄉清理山地人民非法佔用山地保留地審查清冊」、南投縣政府80年6月15日投府民山字第66510號函、原告104年12月17日申請書及其附件、仁愛鄉105年1月份土地審查清冊、埔里地政事務所土地複丈定期通知書、複丈結果通知書、仁愛鄉105年8、9月份土地審查清冊、原處分函文、訴願決定書等件資料影本附卷可證（原處分卷第1至61、148-151頁），此部分事實堪以認定。
㈡仁愛鄉公所106年1月16日仁鄉土農字第1050022935號函係行政處分：1.按行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」
原住民保留地開發管理辦法第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。
二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」
原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定農育權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；
其作業程序除填具申請書外，免附位置。
但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」
2.經查，「農育權」屬新物權，係民法於99年2月3日新增第850條之1規定：「（第1項）稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。
（第2項）農育權之期限，不得逾20年；
逾20年者，縮短為20年。
但以造林、保育為目的或法令另有規定者，不在此限。」
其立法理由為「：一、本條新增。
二、本條規定農育權之意義。
其內容參考農業發展條例第3條第12款規定為㈠農育權係存在於他人土地之用益物權。
㈡農育權係以農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育為目的之物權，使用上並包括為達成上開目的所設置、維持之相關農業設施。
所謂『森林』，依森林法第3條第1項規定，指林地及其群生竹、木之總稱，與『種植竹木』二者程度容有差異，爰併列為農育權設定目的之一。
又當事人間為上開目的之約定，已構成農育權之內容，地政機關於辦理農育權登記時，宜將該農育權之設定目的予以配合登記。
……」原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定僅明文賦予原住民「申請設定地上權登記」之公法上權利。
有關「申請農育權登記」之公法上權利部分，則法無明文。
不過依前開作業須知第3點之規定，又明文承認「申請設立農育權」之公法上權利。
在此只能採取擴張解釋之立場，認為原住民保留地開發管理辦法第9條第1項所定之「地上權」，亦包括「農育權」在內（最高行政法院106年度判字第478號判決意旨參照）。
3.次查，原告於104年12月17日向仁愛鄉公所提出平靜段493地號農育權設定登記之申請，依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定農育權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；
……」則仁愛鄉公所審查原告之申請案後，以106年1月16日仁鄉土農字第1050022935號函核定准予原告就系爭土地辦理原住民保留地農育權設定登記，係就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。
至於仁愛鄉公所與原告簽訂之「農育權設定契約書」，固屬雙方契約行為，惟該契約行為係因仁愛鄉公所以原處分核准原告農育權設定登記之申請，為完成農育權設定登記所衍生而來，原告以該「農育權設定契約書」屬契約行為，主張仁愛鄉公所106年1月16日仁鄉土農字第1050022935號函非屬行政處分，而屬公法上契約，容屬誤解。
㈢原告於104年12月17日就系爭土地申請農育權設定登記時，系爭土地有部分面積由參加人耕作及搭建工寮使用中：1.原告於104年12月17日提出申請書、土地四鄰證明書、切結書等書件，向仁愛鄉公所提出平靜段493地號農育權設定登記之申請，經仁愛鄉公所會同原告於105年1月28日至現場會勘結果，現況為部分種植豆苗、部分休耕、工寮2棟、既成道路，有會勘紀錄表附卷為證（原處分卷第20-35頁）。
2.嗣經仁愛鄉公所核准原告就系爭土地設定農育權登記，原告於106年1月26日完成農育權登記後，即於106年8月15日向臺灣南投地方法院訴請參加人紀芳男、陳木水拆除地上物返還土地（臺灣南投地方法院106年度原訴字第9號），並主張參加人紀芳男約於75、76年間侵入占用部分系爭493-2地號土地，另參加人陳木水係於106年6月間占用部分系爭493-4地號土地。
嗣經臺灣南投地方法院法官於106年10月26日會同原告、參加人至現場勘驗結果：「參加人陳木水占用493-4地號土地部分為一平台，其上有水塔一座、棚架及種植高麗菜；
參加人紀芳男占用493-2地號土地部分種植高麗菜，部分為邊坡雜草地，並有工寮一座，現況如相片所示。
據地政人員表示，參加人所稱其等各自占有之位置與原告所指其等占用之位置大致相符。」
（臺灣南投地方法院106年度原訴字第9號卷第126-147頁）；
並囑託南投縣埔里地政事務所測量結果如土地複丈成果圖所示（詳如附圖）。
3.參加人紀芳男主張其從60年間起就在系爭土地如附圖所示B1、B2、B3部分墾殖，迄今未曾間斷，之前係其父親在使用，且從日據時代開始就一直是其祖先在使用等情，核與原告主張參加人紀芳男約於75、76年間侵入占用部分系爭493-2地號土地，情節雖有不同，惟原告於104年12月17日就系爭土地申請農育權設定登記時，參加人紀芳男已在系爭土地如附圖所示B1、B2、B3部分耕作及搭建工寮使用之事實，堪以認定。
4.至於參加人陳木水主張其自60年間即在系爭493地號土地上耕種，其父母更早自30年間即開始耕種，其上之工寮從70、80年間即已搭建，水塔至少已搭建10餘年了等情，業據其提出土地四鄰證明書附卷為證（原處分第68頁），參加人紀芳男亦陳稱：陳木水的水塔搭建迄今至少有10年以上等語（本院卷第181頁）。
參以，仁愛鄉公所會同原告於105年1月28日至現場勘查之會勘紀錄表所載「工寮2棟」，應係參加人紀芳男、陳木水各1棟工寮。
再者，觀之仁愛鄉公所會同參加人陳木水於105年12月9日會勘現場所拍攝照片顯示（原處分卷第63-65頁），參加人陳木水之水塔在當時即已存在。
綜上以觀，原告主張：參加人陳木水係於106年6月間占用部分系爭493-4地號土地云云，核與事實不符，並不可採。
本院認為，原告於104年12月17日就系爭土地申請農育權設定登記時，參加人陳木水已在系爭土地如附圖所示A1、A2部分耕作及搭建水塔、棚架使用之事實，亦堪以認定。
㈣仁愛鄉公所以原處分核准原告就系爭土地為農育權之設定登記，並不適法：1.行政院原住民族委員會96年11月12日原民地字第0960045222號函釋略以：「二、……依原住民保留地開發管理辦法（以下簡稱管理辦法）第8條、第9條及第12條規定，原住民保留地設定地上權或耕作權登記，可分為下列兩種情形：㈠符合管理辦法第8條第1款或第9條第1款者，該原住民保留地已於原住民保留地開發管理辦法施行（民國79年3月27日）前，由原住民開墾完竣並自行耕作或已由該原住民租用造林，並已完成造林，或依管理辦法第12條第1項規定，就其原住民保留地內得就原有自住房屋基地，申請耕作權或地上權登記。
㈡符合管理辦法第8條第2款、第9條第2款或第12條第2項為適應居住需要者，由鄉（鎮、市、區）公所，擬定分配計畫，就擬分配土地辦理地籍整理等先期作業及研訂分配順序，提經原住民保留地土地權利審查委員會（以下簡稱土審會）審查後，經層報縣（市）政府核轉本會核定後據以配與原住民，故有關原住民依法申請設定原住民保留地耕作權或地上權登記，應依上開規定申辦。
三、……對於無人使用、占用之國有原住民保留地，經公所總清查時確定無人使用，該筆土地自應依上開說明二、㈡意旨，由鄉公所擬具具體分配計畫，提經土審會審查後，層報貴府核轉本會再行辦理分配事宜。
……」、96年12月11日原民地字第0960051797號函釋略以：「二、……依原住民保留地開發管理辦法（以下簡稱管理辦法）第8條、第9條及第20條規定：『原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。
二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。』
、『原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。
二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。
』、『依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告30日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：一、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。
二、尚未受配者。
三、原受配土地面積較少者。
原住民有違法轉讓、轉租原住民保留地者，不得申請受配。
…』，有關本辦法施行前（民國79年3月27日）已由原住民開墾完竣之認定，應依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依上開第8條、第9條第2款規定，由鄉（鎮、市）公所，擬定分配計畫，並參酌上開管理辦法第20條第1項規定研訂分配順序，提經原住民保留地土地權利審查委員會審查後，經層報縣（市）政府核轉本會核定後據以配與原住民。」
2.最高行政法院103年判字第419號判決意旨略以：「依上開辦法第8條第1款之規定，原住民就其在本辦法施行前開墾完竣並自行耕作之原住民保留地，固享有申請設定耕作權登記之公法上請求權，然參照同辦法第19條第1項明定原住民已取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，有死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原民地土審會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之意旨，顯見上開第8條第1款之賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。」
3.經查，仁愛鄉公所以原處分函准予原告就系爭土地農育權設定登記，除了依據仁愛鄉公所79年「仁愛鄉清理山地人民非法佔用山地保留地審查清冊」所建置相關可資證明於原住民保留地開發管理辦法施行前（79年3月27日）已由該原住民使用，並核准租使用，得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記外，並依南投縣埔里地政事務所於105年5月2日會同原處分機關及原告指界依實際使用範圍完成土地現場測量（分割），及經原告於105年11月17日具結確認系爭2筆土地確實為其及家族自79年3月26日前使用迄今外，且經仁愛鄉105年8、9月份土審會審議通過，會議紀錄並奉被告105年11月14日府授原產字第1050233575號函核備，仁愛鄉公所106年1月16日仁鄉土字第1050022935號函准予登記之處分，固非無據。
惟查，原告於104年12月17日就系爭土地申請農育權設定登記時，系爭土地如附圖所示A1、A2部分係由參加人陳木水耕作及搭建棚架、水塔使用中，另系爭土地如附圖所示B1、B2、B3部分係由參加人紀芳男耕作及搭建工寮使用中，參加人主張其2人均為系爭土地部分面積之傳統淵源關係外，長期採集耕作繼續使用之事實，其使用之位置與原告所主張使用之土地顯有重疊之情形。
仁愛鄉公所未予詳查，以原處分核准原告就系爭土地面積為農育權之設定登記，顯有違誤。
㈤被告訴願決定撤銷原處分，並無違誤，原告訴請撤銷訴願決定，為無理由：1.行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；
其上級機關，亦得為之。
但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。
二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」
第119條規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。
二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。
三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」
2.原告於104年12月17日就系爭土地申請農育權設定登記時，系爭土地如附圖所示A1、A2部分係由參加人陳木水耕作及搭建棚架、水塔使用中，另系爭土地如附圖所示B1、B2、B3部分係由參加人紀芳男耕作及搭建工寮使用中，原告明知上情，卻提出切結書聲明系爭土地確為其自行使用，顯屬對重要事項提供不正確資料，致使仁愛鄉公所依該資料而作成違法之原處分，其信賴不值得保護。
從而，被告以參加人使用之土地位置與原告使用之土地是否有重疊？原告農育權設定是否以實際耕作位置作為登記設定之憑據？均尚待仁愛鄉公所查明，方符山坡地保育利用條例輔導原住民取得原住民保留地權利，旨在扶助其自力更生，以保障其生計之立法意旨，而將原處分撤銷，由仁愛鄉公所調查實際使用面積範圍再重為農育權之核定，於法實屬有據，原告訴請撤銷訴願決定，為無理由。
㈥本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。
七、結論：原處分既有違誤，訴願決定予以撤銷，即無不合。原告訴請撤銷訴願決定為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
法 官 陳 文 燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 林 昱 妏
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