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臺中高等行政法院判決
107年度訴字第231號
108年5月9日辯論終結
原 告 蔡林珍香
訴訟代理人 游雅鈴 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 盧秀燕
訴訟代理人 高馨航 律師
李羿廷
上列當事人間確認公用地役關係不存在事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、確認原告所有坐落臺中市○○區○○段000○號如臺中市清水地政事務所108年清土測字第032900號土地複丈成果圖所示542⑶面積27.32平方公尺、542⑹面積34.92平方公尺、542⑺面積19.90平方公尺之土地，公用地役關係不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告之代表人於原告起訴後，由林佳龍變更為盧秀燕，並經變更後之代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣原告所有坐落臺中市○○區○○段000○號土地（即重測前地號為臺中市○○區○○○段○路○○段000○0○號，下稱系爭土地），其中一部分前經臺中市沙鹿區公所（下稱沙鹿區公所）鋪設柏油道路，又經臺中市政府建設局以民國106年11月3日中市建養字第1060143980號函略以：「旨揭土地經查沙鹿區公所函查曾養護在案，且經臺中市○○○市○○○○○00○0000號建造執照圖，旨揭位置已有道路連接該基地，總上，該地號土地應屬供公眾通行之道路。」
原告認為系爭土地就臺中市清水地政事務所108年清土測字第032900號土地複丈成果圖（下稱108年複丈成果圖）所示542⑴、542⑶、542⑹及542⑺部分，不具公用地役關係，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠本案有提起確認訴訟之利益：1.系爭土地為原告所有，沙鹿區公所未經原告同意，竟於98年間於系爭土地上鋪設道路供民眾通行使用，系爭土地因屬保護區，不得為任何利用行為，且原告並未住居當地，故未發現被告無權占用事實。
嗣於103年臺中市政府水利局為整治野溪工程，徵詢原告是否同意提供系爭土地供整治野溪工程使用，經原告至現場查看後，除對臺中市政府水利局表示不同意提供野溪工程使用外，始知悉沙鹿區公所無權占用行為，經原告於106年7月間向沙鹿區公所陳情，該所於106年7月26日回函主張原告遭鋪設道路土地為「私設道路」，而拒絕拆除，原告再於同年10月23日具狀表示不同意作為道路使用，亦遭沙鹿區公所於10月31日發函拒絕拆除，並檢附google地圖資料說明系爭土地於98年12月間即鋪設道路，及105年工程決算書可證係由沙鹿區公所鋪設等情。
2.此外，臺中市政府建設局則於106年11月3日發函略以「旨揭土地經查沙鹿區公所函查曾養護在案，且經臺中市○○○市○○○○○00○0000號建造執照圖，旨揭位置已有道路連接該基地，總上，該地號土地應屬供公眾通行之道路。」
因被告並未曾主張系爭土地係屬既成道路，原告遂向臺灣臺中地方法院提起拆除地上物返還土地訴訟（107年度訴字第1869號案），經該院至現場測量後（107年清土測字第086400號），占用土地總計為225.69平方公尺。
詎被告於民事答辯狀主張系爭土地係屬既成道路，致原告對所有土地之使用，負有公法上公用地役關係存在範圍內，有容忍公眾使用義務之不利益，影響原告所有權益，而有提起本件確認之訴之法律上利益。
㈡系爭土地並未符合既成道路之要件：1.按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
至於依建築法規及民法等之規定提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」
司法院釋字第400號解釋參照。
2.108年複丈成果圖所示之542⑶面積27.32平方公尺之土地部分：依據被告所提出之系爭土地86年歷史航照影像套繪圖，足證該部分土地於86年間並未遭鋪設柏油路面，從而該部分土地並未符合既成道路長久以來供不特定公眾通行達15年或年代久遠之要件。
況且該部分土地相鄰東側土地為543地號土地，依鈞院現場履勘筆錄略以「543地號（平等六街83巷）道路寬度5.18公尺」，業已足供汽車雙向通行，且平等六街83巷道路筆直，並無難以通行之情形，並無再行占用該部分土地鋪設柏油作為通行道路之必要性。
3.108年複丈成果圖所示之542⑴面積143.55平方公尺、542⑹面積34.92平方公尺、542⑺面積19.90平方公尺部分：⑴被告所提出航照圖均未有地籍套繪，未能證明542⑴、542⑹及542⑺部分土地實際坐落位置，不足證明前揭土地部分有長久供公眾通行且年代久遠之事實。
⑵被告提出之套繪影像影本，係委託私人測量公司製作，並未經雙方合意鑑定機關並由法院囑託鑑定，原告否認形式真正。
況該套繪影像，69年、80年、83年及86年之道路形狀均不相同，亦不足證明前揭土地有長久供公眾通行且年代久遠之事實。
⑶被告提出67年申請建照申請指定建築線之資料，主張前揭土地已遭指定為道路用地，惟查該指定道路形狀與附圖測量之形狀大不相同，且指定建築線之資料僅為手繪，並未標示指定道路係坐落何地號，顯難證明67年指定建築線之道路即為原告主張之542⑴、542⑹及542⑺土地。
4.退步言，縱認542⑴、542⑹及542⑺土地有長久供公眾通行之事實，然被告並無使用前揭土地作為道路通行之必要性：⑴查542⑴、542⑹及542⑺土地西側鄰地即臺中市○○區○○段000○號土地，所有權人為中華民國，且已編訂為道路用地，該東晉段975土地南側寬度約為5.52公尺，北側寬度約為3.45公尺。
按國有財產法第38條第1項規定：「非公用財產類之不動產，各級政府機關為公務或公共所需，得申請撥用。」
又依「各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則」，各級政府機關因公務或公共所需公有不動產，依法申辦撥用時，以無償為原則，從而被告若向國有財產署申請撥用東晉段975地號土地開闢公用道路，係屬無償撥用，完全不會增加行政機關之負擔，且依履勘筆錄現場照片，東晉段975地號土地可鋪設為筆直之通行道路，更可確保通行安全，不會侵害公眾利益。
然被告竟捨此不為，寧讓私人無權占用國有之東晉段975地號土地，反而侵害原告私人土地利益，未思長久解決之道。
⑵又542⑹及542⑺土地雖遭被告鋪設柏油，然並無作為通行道路之必要，蓋經鈞院現場履勘後以尺測量107年複丈成果圖所示542⑴西南側較窄部分，寬約5公尺，復再由鈞院於現場指示就542⑴部分以5公尺寬測量，並標示範圍面積，故繪製成108年複丈成果圖542⑴道路面積為143.55平方公尺，從而542⑴土地如遭鈞院認定為既成道路者（假設語，原告否認之），則寬度已有5公尺，足供汽車雙向通行，且道路轉彎幅度甚小，可確認通行安全及公眾通行利益，實無再行占用542⑹及542⑺土地作為通行道路之必要性等語。
㈢聲明：確認原告所有系爭土地如108年清土測字第032900號土地複丈成果圖所示542⑴面積143.55平方公尺、542⑶面積27.32平方公尺、542⑹面積34.92平方公尺、542⑺面積19.90平方公尺之土地，公用地役關係不存在。
三、被告答辯及聲明：㈠臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款及第3款規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：……一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。
……三、經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路。
……」司法院釋字第400號解釋理由書：「又所謂通行所必要，則指⑴利用所有權人之土地必須得以達到通行之目的；
⑵公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害；
⑶公用地役權對於所有權人之侵害是否最小。」
㈡系爭土地之道路業經不特定之公眾通行30餘年，洵有公用地役關係存在：1.依林務局農林航空測量所69年9月27日、75年5月14日、80年4月26日之航照圖所示，系爭土地於69年間已開設道路存在，為當時供公眾往來通行之用，迄今已逾30多年，此由67年2585號建號建築執照圖說亦可佐證。
至103年原告知悉系爭土地供野溪工程使用時已逾30多年，年代久遠已逾20年，且於供公眾通行使用之初，並無土地所有權人阻止之相關紀錄，亦無原告予以阻止之情事，依司法院釋字第400號解釋之意旨，系爭土地被占用部分，業已具備公用地役關係之要件，原告雖稱於80年6月30日買受系爭土地時，因長滿雜草無法鑑界云云，洵屬臨訟卸責之詞，不足採信。
2.依據原告提出之沙鹿區公所函附之養護紀錄（即第15工區A段起點0K+000東晉路六福巷路口路面加鋪5cm瀝青混凝土），可知系爭土地確有沙鹿區公所養護在案，是臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款及第3款所規定之現有巷道，至為明確。
原告稱沙鹿區公所係於98年間未經其同意鋪設道路無權占用系爭土地云云，洵與事實不符。
3.依最高行政法院45年判字第8號判例及最高法院85年度台上字第770號、88年度台上字第3479號判決等實務見解，應認系爭土地具有公用地役關係存在，系爭土地所有權已不得違反供公眾通行之目的，系爭土地所有權人行使權利應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。
4.系爭土地早於67年間，即作為巷道使用，並經申請指定建築線且核准建築完成，應屬現有巷道等語。
㈢聲明：駁回原告之訴。
四、爭點：㈠原告提起確認訴訟，是否具有即受確認判決之法律上利益？㈡系爭土地如108年複丈成果圖所示542⑴面積143.55平方公尺、542⑶面積27.32平方公尺、542⑹面積34.92平方公尺、542⑺面積19.90平方公尺之土地，是否具有公用地役關係存在？
五、本院的判斷：㈠前提事實：原告所有系爭土地如108年複丈成果圖所示542⑴、542⑶、542⑹及542⑺部分，前經沙鹿區公所鋪設柏油道路，又經臺中市政府建設局以106年11月3日中市建養字第1060143980號函略以：「旨揭土地經查沙鹿區公所函查曾養護在案，且經臺中市○○○市○○○○○00○0000號建造執照圖，旨揭位置已有道路連接該基地，總上，該地號土地應屬供公眾通行之道路。」
等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地謄本、沙鹿區公所106年10月31日沙區建字第1060024345號函、臺中市政府建設局106年11月3日中市建養字第1060143980號函等件資料影本附卷可證（本院卷第33、49-57頁），此部分事實堪以認定。
㈡原告具有即受確認判決之法律上利益：按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始為存在。
系爭土地部分面積經沙鹿區公所鋪設柏油道路，並經臺中市政府建設局以106年11月3日函說明系爭土地應屬供公眾通行之道路，因此，兩造就系爭土地之公用地役關係即存有爭議，原告訴請確認系爭土地如108年清土測字第032900號土地複丈成果圖所示542⑴、542⑶、542⑹、542⑺部分之公用地役關係不存在，應認有即受確認判決之法律上利益。
㈢系爭土地如108年複丈成果圖所示542⑴面積143.55平方公尺之土地，屬現有巷道，應認公用地役關係存在：1.司法院釋字第400號解釋理由書略以：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係……久為我國法制所承認。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。
……」因此所謂「既成道路公用地役關係」之成立，須具備：「一、不特定之公眾通行所必要。
二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。
三、經歷之年代久遠未曾中斷。」
等要件。
亦即具備上開要件，即可認定已形成「既成道路公用地役關係」，並不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要。
又「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。
原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，……」（最高行政法院61年判字第435號判例參照）。
2.臺中市建築管理自治條例第19條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。
二、建築執照案內基地之私設通路或通路未供公眾通行，經土地所有權人出具供公眾通行同意書或無償捐獻土地作為道路（含道路截角部分），並依法完成土地移轉登記手續，且該建造執照案基地符合建築法規定者。
三、經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路。
四、未領有建築執照之私設通路，供公眾持續通行滿20年以上期間；
或於本自治條例公布實施前業經本府道路主管機關或公所為維護當地道路之公眾通行需要予以鋪設路面或設置使用之巷道。
五、曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者。
……」3.經本院會同兩造勘驗系爭土地，製成勘驗筆錄附卷（本院卷第231-267頁），系爭土地現況如下：⑴如108年複丈成果圖所示542⑴部分，現況為東晉路六福巷，供其西南側「永葳科技有限公司」及東晉路六福巷居民通行使用。
⑵經測量108複丈成果圖所示542⑴西南側較窄部分，寬約5公尺。
⑶542地號土地西側臨接975地號土地部分，遭人以架設鐵柱、鐵條方式圍住占用一部分，另975地號土地全部被占用，現況雖經整地，但並非作道路使用。
⑷543地號土地之現有道路（平等六街83巷）寬度約為5.18公尺。
4.依被告所提出之林務局農林航空測量所69年9月27日、75年5月14日、80年4月26日、83年9月27日、86年11月9日、90年9月13日之航照圖及套繪地籍線之航照圖所示（本院卷149-167頁），系爭土地如108年複丈成果圖所示542⑴部分，早於69年間即已開設道路存在，供不特定之公眾通行之用，迄今已逾30餘年，且於供公眾通行使用之初，並無土地所有權人阻止之相關紀錄。
其次，依據原告提出之臺中市沙鹿區公所106年10月31日沙區建字第1060024345號函附之養護紀錄（即第15工區A段起點0K+000東晉路六福巷路口路面加鋪5cm瀝青混凝土），可知系爭土地確經臺中市沙鹿區公所養護在案（本院卷49-52頁）。
再者，系爭土地早於67年間，即作為巷道使用，並經申請指定建築線且已核准建築完成，此有67年2585號建號建築執照圖說及永崴科技有限公司建築執照圖說可資佐證（本院卷第274-276頁）。
5.綜上所述，系爭土地如108年複丈成果圖所示542⑴部分，符合前述司法院釋字第400號解釋理由書關於成立公用地役關係所需具備之三項要件，而屬臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款、第3款及第5款所規定之現有巷道，應認具有公用地役關係存在。
原告陳稱：其於80年6月30日買受系爭土地時，因長滿雜草無法鑑界，臺中市沙鹿區公所98年間未經原告同意，在系爭土地上鋪設道路供民眾通行云云，顯與事實不符，不足採信。
6.至於原告主張：如108年複丈成果圖所示542⑴、542⑹及542⑺土地西側鄰地即臺中市○○區○○段000○號土地，所有權人為中華民國，且已編訂為道路用地，該東晉段975土地南側寬度約為5.52公尺，北側寬度約為3.45公尺，被告若向國有財產署申請撥用東晉段975地號土地開闢公用道路，鋪設為筆直之通行道路，更可確保通行安全，然被告卻捨此不為，寧讓私人無權占用國有之東晉段975地號土地，反而侵害原告私人土地利益乙節。
本院雖亦認同系爭土地西側已有975地號之計畫道路用地，被告既為市區道路條例所規定之道路主管機關，即應協調相關機關儘速將975地號土地開闢為道路，而不應長期任令私人土地被占用作為現有巷道使用，惟此部分並非本院所得審究。
㈣系爭土地如108年複丈成果圖所示542⑶面積27.32平方公尺、542⑹面積34.92平方公尺、542⑺面積19.90平方公尺之土地，雖經臺中市沙鹿鎮公所鋪設柏油，然已超出公眾通行所必要範圍，應認公用地役關係不存在：1.行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。
二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。
三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」
2.行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的。
私有土地一旦被認定為現有巷道，土地所有權人即無從對該地為道路用途以外之使用收益，對土地所有權人財產權之使用及價值均有極大影響，故行政機關認定現有巷道之範圍自應符合比例原則，以供公眾通行所必要之範圍為限，避免過度造成私有土地所有權人之損失。
3.關於108年複丈成果圖所示542⑶面積27.32平方公尺之土地部分：⑴觀之被告所提出之系爭土地69年至86年歷史航照影像套繪圖，該部分土地斯時並無明顯道路痕跡，亦未鋪設柏油路面，從而該部分土地是否符合「一、不特定之公眾通行所必要。
二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。
三、經歷之年代久遠未曾中斷。」
等要件，顯有疑義。
⑵542⑶東側相鄰之543地號土地已開闢為平等六街83巷之道路，經本院現場丈量該巷道寬度約5.18公尺【扣除542⑶部分】，客觀上應已足供汽車雙向通行，並無難以通行之情形，自無再占用542⑶部分鋪設柏油作為通行道路之必要。
否則，若謂只要經行政機關鋪設柏油即屬現有道路，無形中將使道路兩旁之私有土地有遭任意占用之虞，蓋行政機關委託廠商施工鋪設柏油時，通常並無先行囑託地政機關測定道路地籍線再鋪設柏油，故尚不得以542⑶部分已經鋪設柏油，即屬現有巷道。
4.關於108年複丈成果圖所示542⑹面積34.92平方公尺、542⑺面積19.90平方公尺部分：⑴108年複丈成果圖所示542⑹、542⑺部分現況均遭臺中市沙鹿鎮公所鋪設柏油，542⑹、542⑴、542⑺三者加總其北側鋪設柏油部分寬度接近15公尺，客觀上已逾越通行所必要之範圍。
⑵本院審酌系爭土地東側之543地號道路（即平等六街83巷道路）寬度尚不足5公尺，系爭土地西側之975地號計畫道路其最窄處寬度約為3.45公尺，即兩側公有土地所留設之道路寬度均未達5公尺，另542⑴西南端鋪設柏油道路之寬度約5公尺等情，認為542⑴部分留設寬度5公尺之道路寬度應已足供汽車雙向通行，逾此範圍之542⑹及542⑺部分均已逾越通行所必要範圍。
5.綜上所述，系爭土地如108年複丈成果圖所示542⑶面積27.32平方公尺、542⑹面積34.92平方公尺、542⑺面積19.90平方公尺之土地，雖經臺中市沙鹿鎮公所鋪設柏油，均已超出通行所必要範圍，應認其公用地役關係不存在。
㈤本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。
六、結論：原告請求確認系爭土地如108年複丈成果圖所示542⑶面積27.32平方公尺、542⑹面積34.92平方公尺、542⑺面積19.90平方公尺之土地，公用地役關係不存在部分，為有理由，應予准許。
至於原告請求確認系爭土地如108年複丈成果圖所示542⑴面積143.55平方公尺之土地，公用地役關係不存在部分，則屬無理由，應予駁回。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
法 官 陳 文 燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
書記官 林 昱 妏
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