臺中高等行政法院行政-TCBA,107,訴,36,20181024,1

臺中高等行政法院判決
107年度訴字第36號
107年10月3日辯論終結
原 告 黃以潔

訴訟代理人 徐正安 律師
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 徐耀昌
訴訟代理人 范宸寧
邱耀加
羅秀琴
上列當事人間確認行政處分違法等事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：㈠本件原告就合併起訴請求損害賠償部分，原狀載訴之聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）199,900元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其後將本金部分減縮為60,000元，核係本於同一請求權事實基礎，限縮在實際被拆除標的範圍內請求賠償金額，於程序上並非法所不許，本院自應就其減縮後訴之聲明為審判。

㈡本件參酌司法院新近推行之高等行政法院裁判簡化方案，僅記載兩造陳述事實之爭點核心要旨，並將判決相關之法令條文附錄於後，合先敘明。

二、爭訟概要：原告未經申請主管機關審查許可，並發給執照，擅自於坐落苗栗縣○○市○○段0000○號土地上之既成道路砌建長度27公尺、高度22公分之磚造矮牆（下稱系爭矮牆），案經苗栗縣頭份市公所勘查現場後，製作「疑似違章建築查報單」報請被告審查屬實，認定原告砌建系爭矮牆違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦法第3條之規定，係屬實質違建，以民國106年12月4日府商使字第1060235183號函（下稱原處分）命原告收文後應儘速自行拆除，並於自動履行拆除義務後，陳報結案，否則，被告將強制拆除。

因原告收悉後未遵照處理，被告乃以106年12月13日府商使字第1060243476號函通知於106年12月27日（星期三）上午9時30分起執行拆除，隨於當日拆除完畢，而以106年12月31日府商使字第1060256083號函通知原告結案，由於原處分已執行完畢，原告遂逕行提起本件確認行政處分違法訴訟。

三、本件原告起訴主張及聲明略以：㈠系爭土地本來為農地，面臨頭份市中興路379巷，彼此有高低落差，並無供人通行之情事，原告於101、102年間始將系爭土地填土與中興路379巷等高，導致外觀上似為中興路379巷路面，而遭被告鋪設瀝青。

系爭土地附近除中興路379巷外，尚有其他道路得通行至附近公路，故縱使系爭土地不供公眾通行使用，亦無使公眾不能達到公路之可能。

再者，中興路係於103年間方開闢完工開放通車，縱使有部分現已鋪設瀝青而供公眾使用，係在101至103年間始發生，歷時不久，至多僅有3、5年而已，核與司法院釋字第400號解釋意旨及最高行政法院100年度判字第851號判決之要件不符，要難謂屬既成道路。

又系爭矮牆係位於上開原告所有土地上，並不符合內政部64年10月17日臺內營字第656943號函釋所稱占用既成巷道或堵塞防火巷，與基地面臨既成巷道不符合面臨既成巷道建築基地申請建築原則規定之情形，係屬程序違建，依建築法第30條及違章建築處理辦法第5條規定，被告應先命原告補照，逾期未補辦，被告始得進行拆除。

被告認定為實質違建，未命補照便逕予拆除，難謂合法。

㈡被告雖陳稱本案基地東北側所臨道路已於78年5月3日栗都建字第46788號函指定建築線指示在案，指定為現有道路並須依規定退達6公尺，本案屬實質違建云云。

惟原處分未載為理由，難謂無改變原處分本質，無異作出新處分，被告當不得提出。

且依被告78年5月3日指定建築線當時有效施行之臺灣省建築管理規則第2條第1項、第4條規定，被告所謂指定為現有道路一語，實有疑義，蓋上開管理規則中，並無現有道路之用詞，且建築線指示（定）申請書圖中之圖示欄位，亦無現有道路，故究竟被告是以何種原因以78年5月3日栗都建字第46788號函指定建築線，恐非無疑。

質言之，必須是面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本規則規定之現有巷道者，方得申請指定建築線，而被告當時卻係對現有道路指定建築線，此建築線之指定是否合法有效，難謂無疑，本於「違法性承繼理論」，此建築線指定有效與否，實為本案之先決問題。

退步言，縱使被告上開指定建築線為合法，依當時有效之臺灣省建築管理規則第5條第1項第1款規定，中興路379巷為雙向出口且長度在80公尺以下之巷道，以巷道中心線開始兩旁均等退縮合計達4公尺作為建築線即可，無須退達6公尺，故本案系爭矮牆應無占用現有巷道或占用退縮範圍之情。

㈢原告委託幸福建材行在上開1017地號土地四周砌建矮牆，造價總金額199,900元，其中為被告違法拆除部分之系爭矮牆價額為60,000元，爰依行政訴訟法第7條合併請求損害賠償等語，聲明求為：⑴確認被告106年12月4日府商使字第1060235183號行政處分違法。

⑵被告應給付原告60,000元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

四、被告答辯及聲明略謂：㈠依據內政部64年10月17日臺內營字第656943號函釋，基地臨既成巷道不符合面臨既成巷道建築基地申請建築原則之規定者，屬實質違建。

本案基地東北側所臨道路已於78年5月3日栗建都字第46788號函指定建築線指示在案，指定為現有道路並需依規定退達6公尺，系爭矮牆不符內政部66年5月18日臺內營字第735142號函釋所稱准免予請領執照之要件，而無申請合法執照，且坐落位置屬於申請建築執照時應退縮之道路退縮地範圍（建築線外），為無法補照且影響公共交通之實質違章建築（新違章建築）。

㈡系爭土地及鄰近成功段1162地號等25筆土地均為都市計畫內土地。

成功段1162地號等25筆土地（重測前蟠桃段蟠桃小段525、493、493-1及493-2地號等4筆土地）係經被告依據當時臺灣省政府71年3月13日七一府法四字第19038號令修正之臺灣省建築管理規則第2條第1項、第4條、第5條規定，以78年5月3日栗建都字第46788號核准建築線成果圖說在案，指示建築線當時鄰近之同段1161地號土地（重測前為蟠桃段525-6地號土地）即供公眾通行，為年代久遠具有公用地役關係之既成巷路，亦有林務局農林航空測量所66年12月6日、78年10月4日及102年10月31日航照圖可稽，該巷路既已存在現況通行迄今，屬年代久遠、供不特定公眾通行使用、且未曾中斷，符合既成道路要件，且該道路為雙向出入口長度超過80公尺以上，故據以認定現有巷道而指定建築線並應退縮寬度達6公尺。

另中興路係於100年至102年間開闢之30公尺計畫道路，使系爭土地面臨之道路為雙向出入口長度在80公尺以下，依90年7月2日訂定之苗栗縣建築管理自治條例第5條第2項、第6條第1項第6款規定，仍應保持原有寬度（6公尺），故被告就系爭土地以107年3月17日府商建字第1070051703號函核准之建築線仍應指定（示）為6公尺之現有巷道。

且系爭土地尚有臨接計畫道路，現有巷道退縮部分依規定可計入空地，故尚無損及原告之權益。

㈢原告未經申請許可，擅自於系爭土地即頭份市中興路379巷道上砌建矮牆，已違反建築法第25條之規定，被告作成原處分通知原告應即時自行拆除，其仍不依規定辦理，被告逕依建築法第86條規定於106年12月27日執行拆除，並無違誤等語。

並聲明判決駁回原告之訴。

五、本件兩造爭點為：被告認定原告於系爭土地上砌建之系爭矮牆占用既成道路部分構成實質違建，無從命其補正，而下命拆除，並據以執行，認事用法有無違誤？

六、本院判斷如下：㈠前提事實：原告未經申請領得執照，即在前揭地號土地上砌建系爭矮牆，經苗栗縣頭份市公所勘查現場初步認定占用既成道路，乃製作疑似違章建築查報單報請被告處理，經被告審查認定原告砌建系爭矮牆占用既成巷道，違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦法第3條規定，屬於實質違建，作成原處分命原告應儘速自行拆除，因原告收悉後未自動履行拆除義務，被告乃訂定執行期日通知原告，並於該執行期日強制拆除完畢結案等情，有卷附苗栗縣頭份市公所100○00○00○○市○○○0000000000號函及疑似違章建築查報單（見本院卷第91頁及第93頁）、原處分（見本院卷第21頁）、被告106年12月13日府商使字第1060243476號函及106年12月31日府商使字第1060256083號函（見本院卷第25至26頁及第27頁）等件可稽，堪予認定。

㈡本件原告雖主張其雖未經申領執照即砌建系爭矮牆有違程序要件，但所占用之土地並不在既成道路範圍，並非屬於不可補正之實質違建，被告未先通知補正，逕行作成原處分命拆除構成違法應予撤銷云云。

惟：1.揆諸司法院釋字第400號解釋理由意旨，可知私有土地如為不特定之公眾通行所必要，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，復年代經歷久遠未曾中斷者，即成立公用地役關係，屬於既成道路。

再者，依後錄94年6月20日廢止前臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款、第2項，與其後施行之苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款、第2項之規定，具有公用地役關係之既成道路係屬現有巷道之一種，其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要應由縣市主管機關認定之。

又既成道路因具公用地役關係之存在，私人雖仍享有所有權，但其使用收益權能應受公眾通行用途之限制，不得於該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，其有擅自建築者，主管機關應勒令拆除之，並裁罰之，此稽之後錄市區道路條例第16條規定可明，並有最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例可據。

2.查系爭矮牆為原告委請訴外人幸福建材行僱工砌建，已據其陳明在卷，並提出該商號立具之請款單為憑。

而經苗栗縣頭份市公所於106年11月21日勘查現場發現系爭矮牆占用頭份市中興路379巷之現有道路，乃就其坐落位置、規格及範圍繪製示意圖及拍攝實況照片檢送被告查處之事實，有前揭苗栗縣頭份市公所106○00○00○○市○○○0000000000號函及疑似違章建築查報單，暨拆除前後現場照片（分見本院卷第193、195及197頁）可按。

再經本院於107年7月20日履勘現場結果，系爭矮牆已拆除，而遺留在現有6公尺寬路面上之痕跡清晰可見，依現有道路即中興路379巷道中心點各往左右丈量3公尺結果，原砌建之系爭矮牆位置確實屬於鋪設瀝青供通行之道路範圍內至明。

再者，原告所有上開1017地號土地與成功段1162至116等地號土地係分隔頭份市中興路379巷左右兩側相對，1162至116地號土地上已建有多戶房屋居住使用中，該379巷道為其沿線及鄰近巷弄各住戶通往中興路之必經路徑，有本院勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷第163至165頁及第171至189頁）。

又查原告係於96年間買受上開1017地號土地（見本院卷第239頁），其對面成功段1162地號等25筆土地（重測前頭份鎮蟠桃段蟠桃小段525、493、493-1及493-2地號等4筆土地）早於78年5月間向被告（建設局）申請指示（定）建築線，已據被告以78年5月3日栗建都字第46788號函核准指定面臨同段1161地號土地（重測前為蟠桃段525-6地號土地）寬度6米之公眾通行巷道為其建築線在案。

而原告於107年1月間委由建設公司就上開1017地號連同裡側1018及1019地號等3筆土地，向被告提出建築執照指示建築線申請案件，經被告以107年3月17日府商建字第1070051703號函所指示（定）之建築線仍為現供公眾通行6公尺寬之頭份市中興路379巷道，有上開2件指定建築線申請案之指示（定）建築線成果圖說在卷可稽（見本院卷第273-1至275頁）。

又比對林務局農林航空測量所分別於66年12月6日、78年10月4日及102年10月31日拍攝之航照圖（見本院卷第253至258頁之影本，原本暫留本院俟結案後發還）所示，系爭巷道於66年間即已存在供公眾通行使用迄今，其位置及寬度顯無變化。

3.觀諸上開事證情況，可見原告所有上開地號土地上目前鋪設瀝青供作道路通行使用部分，已成為供公眾聯通中興路之必要道路，且行之久遠，顯具有公用地役關係至明，衡酌目前狀況，並無更適宜之公設道路可供替代，足認其原有道路功能並無因地理環境或人文狀況變更而喪失。

4.既成道路係由於事實條件成就，形成公用地役關係之法律效果，並非因主管機關作成行政處分所規制，故私有土地必須在形成既成道路之前，曾中斷通行，始可阻卻其條件之成就，如已形成既成道路後，所有權人阻障他人通行，不具適法性，主管機關自得予以排除。

故既成道路具備公用地役關係後，再被暫時阻障，仍不生中斷效果。

則原告迄105年始將供公眾通行多年，已成為379巷道一部分之私有土地上，砌建系爭矮牆，阻障他人通行，並不足以發生中斷公用地役關係之效果。

5.是故，原告在其所有土地已形成為379巷既成道路之範圍內後，未經主管機關核發雜項執照，擅自在道路上砌建系爭磚造矮牆予以占用，其程序上之瑕疵明顯無從命補正，自屬實質違建，依據後錄市區道路條例第16條及違章建築處理辦法第5條及第6條之規定，並參照內政部64年10月17日臺內營字第656943號及66年5月18日臺內營字第735142號函釋意旨，本負有拆除之公法上義務，則被告作成原處分勒令其即時拆除，並於原告不自動履行時，逕行拆除該設置於道路上妨礙通行之系爭矮牆，自屬適法有據。

㈢關於合併請求損害賠償部分：1.按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

固為行政訴訟法第7條所明定。

惟行政訴訟法第7條係基於訴訟資料共通原則，並避免分別訴訟易造成裁判歧異及達成訴訟經濟之目的而設，故依此規定併為之請求與資以合併之行政訴訟間具有一定之前提或因果關係，必其所提之行政訴訟獲致實體勝訴判決，始得據為基礎事實以合併請求（最高行政法院97年度判字第988號判決意旨參照）。

2.本件原告主張被告作成之原處分違法損害其權利，而合併請求被告應賠償損害計60,000元及法定遲延利息，雖具備合併請求之程序要件，但因原處分並無違法應予撤銷之情事，已詳如前述，則原告以原處分違法為基礎事實，合併請求被告應給付其因此所受之損害，於法即屬無據，不能准許。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 林 靜 雯
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
書記官 凌 雲 霄
附錄本判決引用的相關法令：
【建築法】
第2條第1項
主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政
府；在縣（市）為縣（市）政府。
第3條第1項第2款
本法適用地區如左：二、實施區域計畫地區。
第3條第3項
第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管
理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之
。
第25條
建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關
之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
但合於第78條及第98條規定者，不在此限。
直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造
或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公
私有土地或建築物內勘查。
第101條
直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管
理規則，報經內政部核定後實施。
【實施區域計畫地區建築管理辦法】
第1條
本辦法依建築法第3條第3項規定訂定之。
第3條
依非都市土地使用管制規則規定得為建築使用之土地，
其建築物之新建、增建、改建或修建，應依本辦法向當
地主管建築機關申請建築執照。原有之建築物不合非都
市土地使用管制規則規定者，依該規則第8條之規定辦理
。
【市區道路條例】
第16條
道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第八條規定
必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建
築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定
，予以處罰。
【94年6月20日廢止前臺灣省建築管理規則】
第4條第1項第1款
本規則所稱現有巷道包括左列情形：
一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
第4條第2項
前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其
寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認
定之。
苗栗縣建築管理自治條例
第5條第1項第1款
本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：
一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
第5條第2項
前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由本府就其寬度、使
用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。
【違章建築處理辦法】
第1條
本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。
第2條
本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應
申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築
，而擅自建築之建築物。
第4條第1項
違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改
建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執
行主管建築機關指定辦理之事項。
第5條
直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報
人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即
拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到
通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續
者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。
第6條
依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。
【內政部64年10月17日臺內營字第656943號函】 主旨：關於「程序違建」與「實質違建」之認定，請依
會商結論辦理。
說明：為加速違章建築之處理，本部於本年10月1日邀請 省、市政府等有關機關研商「程序違建與實質違
建之劃分範圍」，以利執行。其會商結論如下：
一、所謂「實質違建」乃指未依「建築法」及「
實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」之規定
，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左
列情事之一者：⑴未經許可擅自於保護區內建築
者。⑵未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地
建築者。⑶佔用既成巷道或堵塞防火巷者。⑷於
合法房屋頂上增建房屋，或設置簷高超過2公尺之
棚架者。⑸於合法房屋法定空地上增建房屋，或
設置寬度大於2公尺，簷高超過3公尺之棚架者。
⑹建築物建蔽率或其高度不符規定者。⑺建築物
附設防空避難地下室面積不足，無法補足者。⑻
基地面積狹小或地界曲折不符合省、市畸零使用
規則之規定者。⑼基地面臨既成巷道不符合「面
臨既成巷道建築基地申請建築原則」之規定者。
⑽違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限
內申請補照者。二、所謂「程序違建」乃指其建
築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反
當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權
，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者
而言。
【內政部66年5月18日臺內營字第735142號函】 要旨：按圍牆係雜項工作物為建築法第7條所明定，雜項
工作物依同法第28條應請領雜項執照。惟為簡化
建築管理，圍牆如以鐵絲綱或竹籬建造且高度在
1公尺半以下者，准免予請領執照。但不得有妨礙
都市計畫、交通、市容觀膽或違反其他有關法令
規定之情事，否則仍應法取締。