臺中高等行政法院行政-TCBA,108,停,2,20190131,1

臺中高等行政法院裁定
108年度停字第2號
聲 請 人 連鼎工程顧問有限公司


代 表 人 張繼儒
訴訟代理人 陳佳鴻 律師
相 對 人 經濟部水利署第三河川局

代 表 人 白烈燑
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第116條第1項、第2項規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人標得參與相對人辦理之「南投縣埔里盆地排水系統治理工程委託設計及監造技術服務計畫」採購案（下稱系爭採購案）後，兩造於民國99年2月5日簽約，契約總價新臺幣（下同）460萬元。

系爭採購案之排水系統包含枇杷城排水幹線、虎仔耳支線、茸坑排水分線，兩造於102年9月11日將契約變更為：「埔里盆地排水系統治理工程-枇杷城排水幹線（一）併辦土石標售」「埔里盆地排水系統治理工程-枇杷城排水幹線（二）併辦土石標售」「埔里盆地排水系統治理工程-茸坑排水分線（三）併辦土石標售」，由聲請人擔任監造，其中「埔里盆地排水系統治理工程-枇杷城排水幹線（二）併辦土石標售」（下稱系爭標案）由一元營造有限公司（下稱施工廠商）承攬，施工廠商並於104年1月30日完成驗收。

針對系爭標案之土石標售數量，施工廠商認為應依運載回聯簽單結算，係2萬4172立方公尺，而聲請人則認為應依其設計理念認定為4萬6466立方公尺，雙方就此土方數量認定有爭議，相對人於104年4月22日邀集相關單位協商，並以104年4月29日水三工字第10401031150號函決議暫依聲請人計算之數量（即4萬6466立方公尺），作為系爭標案之載運土石結算數量，施工廠商亦同意以此為據，由相對人依契約將施工廠商未繳納之土石償金逕行從工程款項扣除。

嗣相對人指稱聲請人於監造期間無法提供紀錄或完整土方聯單，顯見於現場未盡實質監造之責，且迄今仍未能實質解決尚待解決未釐清事項，認聲請人該當政府採購法第101條第1項第3款及第8款規定之事由，而以107年4月24日水三工字第10701 021440號函（下稱原處分）通知聲請人將刊登政府採購公報。

聲請人不服，提出異議，結果未獲變更。

聲請人續提出申訴，經行政院公共工程委員會以107年11月9日【訴0000000號】採購申訴審議判斷書撤銷原處分及異議處理結果關於政府採購法第101條第1項第3款部分；

其餘申訴不予受理（註：應為駁回之誤植）。

聲請人仍不服，遂提起撤銷訴訟。

又相對人已將聲請人刊登政府採購公報，起訖時間為107年12月14日起至108年12月13日止。

㈡本件聲請人營業生存命脈為政府機關之招標工程，就政府採購案件之收入，占其107年度年收入之87.74％，聲請人為此類鉅額採購中，具相當實績之優良廠商，是相對人將聲請人刊登政府採購公報，將發生聲請人營業難以為繼之情形。

又相對人將聲請人刊登公報後，聲請人已不得參與政府機關相關標案，而此類標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是聲請人恐怕永久喪失參標機會之結果等情，應非無稽。

再者，刊登政府公報亦造成一般公司行號或他人，於知悉聲請人被刊登為不良廠商後，可能將聲請人列入拒絕往來廠商名單，影響聲請人之商譽及營業生存，將使聲請人之營運發生困難，並將致聲請人、員工及其家屬陷於生活之困境，非僅涉及聲請人之財產權益，更涉及憲法所保障之工作權，厥屬難於回復之損害。

退步言，縱認聲請人之商譽得以金錢填補，然若其金額過鉅、或計算有困難時，為避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍，此點亦為最高行政法院97年度裁字第4594號裁定所闡釋。

㈢本件相對人於申訴審議判斷結果後已將聲請人刊登於政府採購公報上，剝奪聲請人日後參與政府採購資格，是聲請人就本件停止執行聲請事，確有急迫情事，依法應准予停止執行。

又聲請人為專業工程顧問公司並同時擁有土木、水保及環工等專業技師群，對聲請人而言，其信譽極端重要，若失去信譽，就會失去社會對聲請人之信賴，聲請人之價值馬上會受到質疑，是以，一旦聲請人被刊登於政府採購公報為不良廠商，其信譽將遭到貶損且無從回復，基此，聲請人請求停止執行刊登政府採購公報事件，亦有保全之急迫性（參照最高行政法院97年度裁字第4594號、101年度裁字第634號裁定及高雄高等行政法院104年度停字第22號裁定）。

㈣而政府採購案需經招標、公告、決標等法定程序，縱認聲請人為不良廠商，亦非聲請人有參與其他採購案之機會，即可當然得標承包其他標案，亦即非可逕謂本件若不予以停止執行，將對公益產生危害。

從而，若暫緩刊登聲請人於政府採購公報上，該停止原處分之效力，於公益應無重大影響，聲請人請求系爭處分停止執行，於法並無不合。

㈤原處分存有重大違誤，聲請人提起本件訴訟於法律上非顯無理由：1.依政府採購法第101條執行注意事項第1條第1項第2款及行政罰法第24條第2項但書規定可知，廠商倘有政府採購法第101條第1項1款以上之情形時，應從一重處罰，故本件相對人同時依政府採購法第101條第1項第3款及第8款，通知聲請人將刊登政府採購公報之原處分，顯有違誤。

2.相對人因系爭標案之土方數量問題，於104年4月22日召開會議時，以聲請人未能提出土方載運聯單或其他佐證資料，決議暫依擔任監造之聲請人所計算之4萬6466立方公尺數量為本標案載運土石結算數量，是相對人會議當時已認定聲請人減省工料之結果，則自結果發生時起算，行政罰法第27條規定之3年裁處權時效（104年4月23日至107年4月22日）至107年4月23日已屆滿，相對人僅能從一重處罰下，迄至107年4月24日始通知聲請人將依政府採購法第101條第1項第3款規定刊登政府採購公報時，其裁罰權早已罹於時效而消滅，申訴審議判斷亦同此見解。

3.本件因土方數量未能釐清，是相對人對聲請人之驗收程序根本尚未終結，縱使相對人以此為由，核退聲請人申領之服務費，惟驗收程序既未終結，相對人亦自承聲請人請領服務費時，因土方數量未釐清，迄今仍處未竣工狀態，欠缺「辦理查驗或驗收同意」，不符服務費之核撥程序，則聲請人何有查驗或驗收不合格之情事，不應該當政府採購法第101條第1項第8款所指之「查驗或驗收不合格」。

4.相對人因系爭標案之土方數量問題，於104年4月22日召開會議時，兩造及施工廠商皆無反對暫以預估竣工結算所得剩餘土方量4萬6466立方公尺為剩餘土石方結算數量，而此作法實際上未損及相對人之權益（有爭議之土石標售款162萬6310元並無短收，相對人於施工廠商同意下，已逕自施工廠商之工程款中扣除），且土石方標售款占系爭採購案之費用比例甚低（僅占1％，計算式：土石標售款162萬6310元/系爭採購案總工程費用1億4958萬520元）。

再者，系爭採購案並未就土石方數量誤差定有罰則規定，更遑論聲請人與施工廠商於土方數量認定上之差異，原因應有多端，如施工廠商可能未據實告知運送情況，抑或是土石堆放處曾遭遇豪大雨或颱風侵襲導致大量土石流失等情形，於聲請人不可能24小時派人緊盯土石堆放處下，縱使聲請人有怠為查核土石數量之疏失，考量上述種種情形，亦與情節重大未合。

㈥又停止將廠商（聲請人）刊登政府採購公報，不但有助於雙方責任之釐清，且對於建立健全之政府採購制度亦有相當幫助，對公益尚無重大之影響（高雄高等行政法院101年度停字第4號裁定參照）。

依上，聲請人之停止執行請求有理由，灼然至明等語。

三、依首揭規定，可知行政處分原則上並不因行政爭訟而停止執行，須具備其執行將發生難於回復之損害且有急迫情事之積極要件，且無應停止執行對公益有重大影響或本案訴訟在法律上顯無理由之消極要件，始得例外裁定停止執行。

所謂「難於回復之損害」係指損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或依一般社會通念足認達到回復困難之程度而言。

所稱回復原狀非以回復原有權利之形態與內容為限，如已回復其經濟上等價狀態亦屬之。

故對財產權執行之情形，除有金錢不能估計之損害外，原則上均可以金錢填補，自不屬於「難於回復之損害」之情形，即不符合停止執行之要件。

至於當事人主觀上難於回復之損害，則與前揭法定停止執行之要件有間（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864號裁定參照）。

再者，前揭停止執行之消極要件係指具備該要件之一者，行政法院不得裁定停止執行，非謂不具備消極要件者，即應裁定准許停止執行之聲請。

故聲請停止執行事件如未兼具「原處分之執行將發生難於回復之損害」及「有急迫情事」之法定積極要件，或有「於公益有重大影響」或「原告之訴在法律上顯無理由」之消極要件之一者，即不符合裁定停止執行之法定要件。

四、揆諸政府採購法第1條及第101條第1項規定之意旨，係賦予採購機關於發現廠商有違法或重大違約情形時，得將其違法或重大違約情事刊登於政府採購公報，俾各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設，用能建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質之公益目的。

五、查本件相對人原依據政府採購法第101條第1項第3款及第8款規定，作成原處分將聲請人列為拒絕往來廠商公告名單，刊登於政府採購公報，其中第3款部分雖經採購申訴審議判斷予以撤銷，但仍維持原處分對聲請人所為之停權處分，依據政府採購法第103條第1項第2款規定，聲請人自刊登之次日起1年內不得參與政府採購案之投標或作為決標對象或分包廠商，因此聲請人固無法於該1年內參與政府之採購案件或分包工作，惟該法律效果並非撤銷聲請人之商業登記，聲請人仍得本其商業登記項目繼續營業，且營業對象亦不以政府機構為限，不致於因原處分之執行而發生不能營業之情事，非必然即使聲請人營運陷入困難（最高行政法院107年度裁字第1739號裁定意旨參照）。

本件聲請人之資本總額達新臺幣10,000,000元，所營事業包括工程技術顧問業、人力派遣業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、景觀、室內設計業、花藝設計業、消防安全設備檢修業、翻譯業、區段徵收及市地重劃代辦業、投資顧問業、管理顧問業、其他顧問服務業、一般廣告服務業、產品設計業、建築經理業、不動產買賣業、不動產租賃業、環境檢測服務業、產業育成業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務等，有聲請人公司登記資料在卷可稽（見本院卷第91頁），足見其公司堪具規模，營運項目多端，於不得投標之期間內仍可繼續經營，自非僅賴參加政府機關之採購始能維持營運。

況聲請人縱使未受停權處分，繼續參加政府機關採購案之投標，亦非必定能得標，足見停權處分與聲請人之營運、生計並無必然之因果關係，且聲請人主張停權1年無法參與公共工程投標，影響聲請人之商譽及營業生存，將使聲請人之營運發生困難云云，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。

至於聲請人主張將致聲請人、員工及其家屬陷於生活之困境，非僅涉及聲請人之財產權益，更涉及憲法所保障之工作權，厥屬難於回復之損害云云。

惟此部分並非屬聲請人自身之權利或法律上利益受損，是聲請人據此主張受有難於回復之損害，亦非可採。

六、按停止執行程序係屬暫時之權利保護，而非本案救濟程序，本院須於有限之時間內，依兩造提出之證據資料，及可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否而為認定。

聲請人所指原處分存有重大違誤，聲請人提起本件訴訟於法律上非顯無理由云云，本屬實體法上爭議，猶待審酌雙方之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，原處分之合法性自難謂顯有疑義。

七、綜上所述，本件聲請因不具備行政訴訟法第116條第2項裁定停止執行之要件，自應裁定駁回之。

八、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 林 靜 雯
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。

中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 凌 雲 霄