臺中高等行政法院行政-TCBA,112,監簡上,9,20240822,1

高等行政訴訟庭第二庭

112年度監簡上字第9號

上訴人梅君子

被 上訴 人法務部矯正署彰化監獄

代表人鄭義騰

上列當事人間因監獄行刑法事件，上訴人對於中華民國112年8月10日臺灣彰化地方法院111年度監簡字第22號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下︰

原判決廢棄，發交本院地方行政訴訟庭。

一、爭訟概要：上訴人前經臺灣高等法院臺中分院76年度上重一訴字第63號案件，以犯最輕本刑5年以上有期徒刑之懲治盜匪條例第5條第1項第1款之盜匪罪，累犯，而判處有期徒刑8年確定，民國77年間經減刑為5年4月，78年11月11日假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑2年5月24日，再於83年10月29日假釋出監，嗣經撤銷假釋，殘刑1年1月13日（指揮書自101年10月22日至102年12月4日），接續他罪18年2月執行，於95年10月30日假釋出監，保護管束期滿日為102年7月24日，嗣於96年5月11日經撤銷假釋，而保護管束期滿日因他罪18年2月減刑為14年6月，減刑後保護管束期滿日為98年11月23日。上訴人於前揭假釋期間之95年12月6日，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪、刑法第271條第1項之殺人罪、刑法第330條第1項之強盜罪，經臺灣臺中地方法院以96年度重訴字第648號判決分別判處有期徒刑5年2月（共1罪）、13年（共1罪）、7年2月（共1罪），並經臺灣高等法院臺中分院以97年度上更（一）字第154號判決駁回上訴確定而告確定(上列各罪以下合稱三犯之重罪)。經被上訴人審核上訴人於前案累犯重罪之假釋期間，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之非法持有制式手槍罪、殺人罪、強盜罪共3罪，該三犯之重罪共3罪符合刑法第77條第2項第2款規定及法務部95年11月9日法矯字第0000000000號函釋意旨，被上訴人乃於111年6月30日以彰監教字第00000000000號函(下稱系爭管理措施)通知上訴人，上開三犯之有期徒刑5年2月（共1罪）、13年（共1罪）、7年2月（共1罪）等3罪均符合刑法第77條第2項第2款規定而不適用假釋。上訴人不服，提起申訴，經被上訴人於同年8月10日以彰監申字第00000000000號申訴決定書(下稱申訴決定)，認申訴無理由而駁回其申訴。上訴人不服申訴決定，遂向臺灣彰化地方法院（下稱原審法院）提起行政訴訟。經原審法院以111年度監簡字第22號判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，於是提起本件上訴。　　

二、上訴人起訴及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。

三、上訴意旨略以：

㈠依司法院釋字第202號解釋已揭示三振條款有違體系正義，與比例原則相左，更與假釋制度之目的相互牴觸，處分顯與平等原則、比例原則未合：

　　⒈司法院釋字第202號解釋認為有期徒刑無論如何合併執行，均不能超越無期徒刑，無期徒刑嚴重性遠比有期徒刑高。惟刑法第77條規定被判無期徒刑逾25年者，可以假釋，被判5年以上重罪累犯者，不得假釋，立法技術顯有矛盾，立法當時未能考慮整部刑法，產生假釋法理上衝突[方文宗〈重刑累再犯不得假釋之探討〉]。

　　⒉刑法第77條第2項第2款之重罪三振條款，將造成判處無期徒刑者仍有假釋之機會，受較輕之有期徒刑宣告者，反而不得假釋，顯有疑義：

　　⑴何謂刑罰教化功能對其已無效益：

　　　是否有所評估或實證基礎？縱不以實證基礎作為佐證，觀諸法院向來在認定教化功能對受刑人無效一事上，係採取極為嚴格標準，甚至最為嚴重的殺人重罪，也仍能發揮教化作用，為何於此卻可斷然認定監所教化功能已無實益，並即認為為了社會之安全，可以限制此類受刑人假釋之機會。

　　⑵是否所有徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕本刑5年以上之罪之受刑人，皆符合刑罰教化功能對其已無效益之情形，非無疑義：

　　　按假釋之審酌本就係考量個案當中的悛悔實據情形予以判斷，今斷然以特定類型之受刑人即一律謂其無法被教化，恐有本末倒置之嫌，而忽略假釋個案准駁精神。觀司法院釋字第796號解釋之內容，也指出假釋相關條文中，忽略個案審查而一概一體視之的情形並非妥適。

　　⑶監獄之功能並非僅有隔離無害化之功能：

　　　按刑罰之功能兼有教化等相關考量，今斷然認定有期徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕本刑5年以上之罪之受刑人，刑罰教化功能對其已無效益，若係如此，則承認監所無法教化此人，又將其關於監所之內，無異自我矛盾承認監所功能僅有隔離無害化之作用，此恐與相關主管機關一直以來的主張有所違反。

　　⑷三振條款之適用結果較無期徒刑案件嚴苛：

　　　按無期徒刑之假釋門檻係25年，惟該款規定之假釋規定卻是直接不准聲請假釋，則在個案中往往導致此類受刑人需要服較無期徒刑之受刑人久的刑期。惟在罪刑的預設上，無期徒刑係較一般有期徒刑來説更重之罪，為何在執行階段卻反其道而行，無異於宣示無期徒刑之罪較不嚴重？鼓勵受刑人與其犯多次較小之罪，不如一次做一票大的？

　　⑸三振條款在刑事政策上的策略並不妥適：

　　　因受刑人此時已無假釋希望，對其而言，在監所內並無任何服從或是改善自身的誘因，顯不利教化，更不利於監所內之秩序維持，於執行端而言並非妥適。此外，在審判端的情形，因已經沒有假釋希望，則在審判或審訊過程當中，並無誘因去提供更多的資訊，以利進一步的追緝，反使真正的上游等罪犯可以逃匿。

　　⒊上述見解，已可藉由司法院釋字第202號解釋窺見。又張承韜大法官於該號解釋或已洞見上情，故指出「重之無期徒刑假釋條件反寬，輕之有期徒刑假釋條件反嚴，兩者顯不相稱，整個刑罰法典之體系性亦失」，誠屬的論。即若立法預設無期徒刑之嚴重性較有期徒刑為高，則有期徒刑無論如何合併執行，實不應顛覆此一刑法內部價值預設。就此，學理上亦有論者指出，對一個重罪累犯者，第1、2次犯強盜罪被判10年有期徒刑，第3次犯殺人罪被判無期徒刑，該名累犯僅能執行無期徒刑，不執行前2項強盜罪判處之10年徒刑，當無期徒刑執行期間，經過減刑，可能被減為20年，即令未曾減刑，於無期徒刑執行25年後，自監所表現良好，也可以獲得假釋出獄的機會。如另一個犯罪人，所犯3罪都是5年以上重罪，依刑法第77條第2項第2款，重罪3犯不得假釋之規定，如此違法行為，二相較之下，犯重罪者可以假釋，犯輕罪者卻永遠不得假釋，顯有失公平。　　　

　㈡原審判決有謂刑法第77條第2項第2款未違反平等原則，然司法院釋字第202號解釋指出「有期徒刑之假釋規定不應較無期徒刑嚴苛」，此為大法官所做出具憲法原則效力之解釋，原審判決竟以僅具法律層次位階之法條牴觸具憲法位階效力之內容，顯有適用法令有所違誤。又原審判決所設想的情況是，可能終身僅有犯過一次罪的無期徒刑受刑人，然而實際情況並非如此，會被判處無期徒刑之受刑人的情況各異，如果所有的無期徒刑受刑人樣態皆如同原審判決所設想的理想受刑人一般，那又何來有刑法上關於無期徒刑撤銷假釋之規定。於此並非要認為無期徒刑之受刑人較為十惡不赦，或者應該受到絕對嚴格之刑罰處置，而是不管所謂的無期徒刑、有期徒刑或刑法第77條第2項第2款之個案當事人，樣態都大有不同，在個案歷程上有所不同，可能是只犯過1次，也可能是連續犯下數案，更有可能是因為所犯之案件中有無期徒刑之罪而受到合併執行，很大程度的繫諸於執行刑的認定與適用，而不可以一同視之，此亦為司法院大法官釋字第796號解釋所揭示之意旨，亦即無期徒刑撤銷假釋之受刑人，樣態不一，一概的全部撤銷顯然並非妥適，在刑法第77條第2項第2款中也是如此，有所謂的申請假釋的可能，並不直接等於就會被假釋而重回社會，依然會基於特別預防或一般預防的考量，個案予以審酌。因此，透過假釋之評估機會，詳細審酌個案的差異與不同，進而調整服刑之内容才是真正合於現行刑事政策之趨勢。原審判決認為刑法第77條第2項第2款並無違反平等原則之認定，有違司法院釋字第202號解釋所揭示之意旨，亦不當類比之嫌，逕認無違平等原則，並不適宜等語。

　㈢又刑法第77條第2項第2款規定有牴觸憲法揭示之平等原則及比例原則之疑義，懇請裁定停止本件訴訟程序，聲請大法官解釋。　　　　

　㈣聲明：

　　⒈原判決廢棄。

　　⒉依監獄行刑法第111條第2項第3款後段提起一般給付訴訟。

　　⒊第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。　　

四、本院之判斷

　㈠按行政訴訟法第251條第2項規定：「最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束。」於簡易訴訟程序之上訴亦有適用。本件原判決有如後所述違背法令之情，雖上訴理由未予論及，惟正確適用法規乃法院之職權，本院自不受上訴理由之拘束，得予以審認，合先指明。　

　㈡次按108年12月17日修正、109年1月15日公布、109年7月15日施行之監獄行刑法，就受刑人對於監獄處分或其他管理措施不服，明定其申訴及行政訴訟之救濟途徑，包括第93條第1項規定：「受刑人因監獄行刑有下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。二、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或於二個月內不依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害。三、因監獄行刑之公法上原因發生之財產給付爭議。」第110條第1項規定：「受刑人與監督機關間，因監獄行刑有第93條第1項各款情事，得以書面向監督機關提起申訴，……」第111條第2項規定：「受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於2個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。」　

　㈢復按行政訴訟法第105條第1項規定：「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於行政法院為之：一、當事人。二、起訴之聲明。三、訴訟標的及其原因事實。」第125條第4項規定：「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明、陳述或訴訟類型有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」而上開通常訴訟程序之規定，依同法第236條規定，於簡易訴訟程序，均仍適用之。此乃因我國行政訴訟採取處分權主義，就具體事件是否請求法律救濟以及請求之範圍如何，取決於當事人之主觀意願。基此，行政法院須受當事人聲明之拘束，以為訴訟標的之決定。所謂「聲明」乃當事人請求法院為如何裁判之意思表示，其內容必須具體、明確；因行政訴訟法設有各種不同之訴訟類型，其選擇涉及當事人之主張及請求裁判之目的，倘當事人之聲明或陳述有不完足或不明瞭，致訴訟類型不明時，依行政訴訟法第125條第4項規定行使，審判長應向當事人發問或告知，令當事人敘明或補充之，以利選擇正確之訴訟類型，俾訴訟目的之達成。又對於「非屬行政處分之其他管理措施」，固不得提起撤銷訴訟，然尚有撤銷訴訟以外之其他訴訟類型得擇為請求救濟，例如以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施（參見最高行政法院109年度抗字第94號裁定意旨）。查原審法院於112年4月13日裁定命上訴人確認訴訟類型究為撤銷訴訟或給付訴訟，及補正正確訴之聲明（例如：原告如欲提起給付之訴，其訴之聲明應更正為「被告應除去依刑法第77條第2項第2款規定而記載於原告之身分簿封面、獄政系統在監或出監受刑人資料表之入監備註欄、獄政系統累進處遇基本資料、受刑人成績計分總表等相關資料之『本案重罪不得假釋』註記」）（原審卷第157-159頁)，嗣上訴人以行政訴訟補正起訴狀變更聲明為：「一、法務部矯正署彰化監獄111年6月30日彰監教字第11161006740號函之『管理措施』，以及法務部矯正署彰化監獄111年8月10日彰監申字第11100000031號 『申訴決定』均撤銷。二、被告應除去原告於下列文件之列冊：(一)內部檢視表。(二)本監重罪累犯不得假釋名冊。三、被告應註銷原告於下列身分欄位之註記：(一)身分簿封面依『依刑法第77條第2項第2款規定』而記載之『本案重罪不得假釋』。(二)假釋報告表之欄位標註。(三)獄政資訊管理系統之登錄。(四)獄政系統在監或出監受刑人資料表之入監備註欄載有『符合刑法第77條第2項第2款不得假釋』。(五)獄政系統-教化管理子系統-篩選編輯作業-APS0104M累進處遇基本資料中『重罪三振』之登載。(六)於受刑人成績計分總表『依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋』之註記。」其書狀理由復載稱依原審曉諭而補正訴訟類型為「一般給付訴訟」，並依此補正「訴之聲明一」，且將訴訟標的定性為「管理措施」，因屬影響個人權益之管理措施得予行政救濟，而補正「訴之聲明二、三」等語（原審卷第165-171頁），惟原審前開112年4月13日補正裁定闡明聲明內容及上訴人因之而為訴之聲明變更，其中所指「內部檢視表」、「本監重罪累犯不得假釋名冊」、「身分簿封面」、「假釋報告表之欄位備註」、「獄政資訊管理系統之登錄」、「獄政系統在監或出監受刑人資料表之入監備註欄」、「獄政系統-教化管理子系統-篩選編輯作業-APS004M累進處遇基本資料」、「受刑人成績計分總表」等證據資料並未在卷，原審所為前開闡明聲明內容實與卷證資料不合，且觀前開所指文件資料名稱應屬被上訴人內部管理作業所作成之檔案資料，亦非被上訴人對上訴人為送達通知之內容，且非眾所周知者，如何認定上訴人於原審補正訴之聲明二、三等項確實為真而有作此聲明之必要？再者，上開文件（含電腦系統）資料如為被上訴人內部管理作業所產生者，一旦獄政內部管理作業方法有所變更，相應產生之管理檔案名稱或記載方式即可能變更，而此並非監獄必須向受刑人揭示或送達之內部文件，受刑人亦無從確切知悉並窮盡監獄內部管理作業方式所產生之書面或電磁紀錄而予爭訟，復參乙證1法務部110年10月26日法矯字第11003020800號函，令各矯正機關如認定受刑人符合刑法第77條第2項第2款規定，應以書面通知受刑人及相關救濟期間，從而，對於監獄受刑人而言，所在監獄是否對受刑人作成「符合刑法第77條第2項第2款規定」之管理措施，當以監獄正式書面通知受刑人前開管理措施而據以開啟行政救濟及爭訟程序，該等認定「符合刑法第77條第2項第2款規定」之書面通知作為監獄對特定受刑人實施之管理措施，形式上符合行政行為明確性，受刑人如認個人權益因該書面通知之管理措施而受重大影響，其提起救濟以該書面通知作為救濟標的亦屬可得特定且明確，復無因受刑人未能掌握獄方內部管理作業資料之困境而產生對爭訟標的掛一漏萬之虞，因之，受刑人就監獄對其作成「符合刑法第77條第2項第2款規定」之管理措施進行爭訟，並無列舉監獄內部作業文件或資訊系統為救濟標的之必要，而應逕以監獄認定受刑人「符合刑法第77條第2項第2款規定」之書面通知為爭訟救濟標的，蓋該等書面通知係監獄對受刑人明確表示之管理措施，而受刑人如對之進行爭訟，最終復獲得勝訴結果者，監獄對該受刑人所為之行刑處遇及各項相關之管理作業，自將隨之變更以符法制。又上訴人具狀於原審補正之訴訟類型雖載稱「一般給付訴訟」，然所為訴之聲明為「一、法務部矯正署彰化監獄111年6月30日彰監教字第11161006740號函之『管理措施』，以及法務部矯正署彰化監獄111年8月10日彰監申字第11100000031號 『申訴決定』均撤銷。」則仍為撤銷訴訟之聲明方式，上訴人於原審所為訴訟類型擇定並未相應有適當之訴之聲明內容。又觀監獄行刑法第93條第1項、第110條第1項、第111條第2項等規定，受刑人向地方法院行政訴訟庭提起各類訴訟前，須先依該法提起申訴，此為起訴程序要件，然於監獄行刑法所訂一般給付訴訟類型，並無於起訴聲明請求除去監獄所為申訴決定之必要，蓋此種一般給付訴訟救濟標的仍為監獄原初所作成之「管理措施」。此如同確認行政處分無效訴訟，起訴前應先依行政訴訟法第6條第2項請求原處分機關確答處分效力，然於確認處分無效訴訟之起訴聲明則毋庸另就原處分機關之確答函另為聲明。綜上，如本件上訴人起訴擇定訴訟類型為一般給付訴訟，其應為訴之聲明內容即為：請求除去○○○○○○○○○○111年6月30日彰監教字第00000000000號函所示不適用假釋之管理措施，而此應由事實審法院為適足之闡明。

　㈣按「兒童權利公約施行法已於103年6月4日公布，並於同年11月20日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法有關保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會（西元2007年）第10號一般性意見第66段已揭示『為了避免實行歧視和／或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1項和第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。』之旨，嗣於（西元2019年）第24號一般性意見第71段重申『委員會還建議締約國採用相關規則，允許在兒童年滿18歲時刪除其犯罪紀錄。此類紀錄可自動刪除，或在特殊情況下經獨立審查刪除。』意旨；從而，同一少年成年後之訴訟程序，依上揭意旨，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。是被告於少年時期所犯之上述少年刑事前案紀錄，依少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受刑之宣告、第2項紀錄塗銷，暨兒童權利公約第10號一般性意見第66段、第24號一般性意見第71段及聯合國少年司法最低限度標準規則（即前述《北京規則》）第21條關於應刪除該紀錄及不得於其成年後之訴訟中使用或用以加重其刑之規定，從避免汙名化或預斷之觀點，少年之前案紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑。」（最高法院111年度台上字第1775號裁判要旨參照）。又按少年事件處理法施行細則87年5月4日修正公布之第19條第1項即規定：「本法第83條之1第2項、第3項關於塗銷少年前科紀錄及有關資料與不得無故提供之規定，於本法施行前之少年事件，亦有適用。」嗣於108年8月21日修正調整條次為第17條第1項則仍規定為：「本法中華民國108年6月19日修正公布之第83條之1第2項、第3項關於塗銷少年前案紀錄及有關資料與不得無故提供之規定，及依同條第4項所定之辦法，於本法修正施行前之少年事件，亦有適用。」依上規定及說明，無論於少年事件處理法施行前或施行後之少年事件，其少年之前案紀錄均不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑，且均應適用前開規定將其前案紀錄及有關資料予以塗銷。

　㈤又按刑法第77條第2項第2款規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。」關於該條款中「再犯」之解釋適用，法務部95年11月9日法矯字第0000000000號函釋說明二：「……㈢依據條文關於『再犯』之規定，受刑人所犯『不得假釋之重罪』，其犯次並非必然為累犯，亦有假釋期間再犯罪之情況；且累犯次數應包含95年7月1日前之累犯紀錄，並非自95年7月1日後重新計算。」可知矯正機關適用刑法第77條第2項第2款規定時，關於受刑人之「第2犯」應為重罪、累犯，法條文字所定「再犯」即「第3犯」只須為重罪，不以累犯為必要，且前開「犯次」亦包含該次新修正刑法施行前之累犯紀錄，亦即該條款之適用並不區分該次刑法修正前、後之犯罪紀錄均納入計算，刑法修正前之犯罪紀錄於假釋乙事，亦以新修正刑法之規範內容為評價，則在此評價觀點下，參諸司法院大法官解釋第385號解釋：「法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意旨，有關如何認定受刑人是否符合刑法第77條第2項第2款規定要件，本於法律適用之整體性及受刑人權益之衡平，自不得在各項法規範之適用上割裂部分為舊法、部分為新法，而應一體以現行有效之規範觀點為解釋適用。換言之，系爭管理措施所指第2犯重罪累犯之依據，如為上訴人所爭執業經塗銷之少年前案紀錄，在當前人權保障之普世價值下，即應有「少年之前案紀錄均不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑」之評價適用，少年前案紀錄不應被使用於加重成年後訴訟之量刑，自不應以少年前案紀錄作為成年後累犯加重之構成要件該當因素。 

　㈥復按行政訴訟法第125條第1項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張及證據聲明之拘束。」第133條規定：「行政法院應依職權調查證據。」另按作成判決，應將得心證之理由，記明於判決；理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，行政訴訟法第189條第3項、第209條第1項第7款、第3項亦有明文。準此，行政法院審判個案，應依職權調查證據，不受當事人主張之限制，並應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則等證據法則判斷事實之真偽，於判決理由項下載明得心證之理由。如對於關係判決結果之當事人攻防方法未加以調查，並將其判斷之理由記明於判決，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令；如於事實存否尚有未明時，未盡職權調查之能事調查證據，則屬判決不適用法規之判決違背法令。查被上訴人系爭管理措施說明二記載：「第2犯重罪累犯部分：臺端曾犯最輕本刑5年以上之懲治盜匪條例第5條第1項第1款之盜匪罪，經臺灣高等法院臺中分院76年度上重一訴字第63號判決，處有期徒刑8年、累犯，經減刑為5年4月，於78年11月11日假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑2年5月24日，於83年10月29日假釋出監，嗣經撤銷假釋，殘刑1年1月13日（可假釋，指揮書自101年10月22日至102年12月4日），接續他罪14年6月後執行，於95年10月30日假釋出監，嗣經撤銷假釋，保護管束期滿日因減刑核算為98年11月23日屆滿。」而上訴人於111年7月5日就被上訴人111年6月30日函所為管理措施，係以「申訴人少年前科案已塗銷」為由而提起申訴（乙證2反面），雖經被上訴人111年8月10日申訴決定理由認「申訴人所稱少年犯前科雖已塗銷，惟前案盜匪罪8年累犯之判決並未變更，故不適用假釋部分並不受影響」而駁回其申訴（乙證3），然系爭管理措施及申訴理由所指上訴人遭認定為第2犯累犯之「第1犯」是否確為業經塗銷之少年前案紀錄？如是，是否仍得以臺灣高等法院臺中分院76年度上重一訴字第63號刑事判決認定為上訴人之「第2犯重罪累犯」，尚非無疑，臺灣高等法院臺中分院76年度上重一訴字第63號論以累犯之前案為何，尚待原審查明。再者，依上訴人之前案紀錄表所載該案刑之執行，上訴人曾於78年11月11日因縮短刑期假釋出監，嗣於82年間經撤銷假釋，82年7月5日入監執行殘刑，指揮書執畢日期為84年12月28日，然上訴人再於83年10月29日因縮短刑期假釋出監，前科紀錄表僅記載84年12月12日縮刑期滿，未見上訴人因該案於83年10月29日假釋出監，嗣再經撤銷假釋之記載，系爭管理措施記載上訴人於83年10月29日假釋出監後再經撤銷假釋乙節，是否與事實相符？何時再經撤銷假釋？撤銷假釋後如何與他罪刑之執行排列執行順序？此關涉上訴人是否合於「第3犯」即假釋期間再犯重罪、受徒刑之執行完畢5年內再犯重罪或一部之執行而赦免後5年內再犯重罪等要件之認定。再核諸乙證6花蓮監獄96年4月18日報請撤銷假釋報告表，有關被上訴人系爭管理措施所指「殘刑1年1月13日、指揮書自101年10月22日至102年12月4日」，雖於罪名載為「懲治盜匪條例（撤假）」，然指揮執行字號為臺中地檢85年度執更字第365號，復核諸上訴人前科紀錄表所示，該執行指揮字號所涉之偵查案號為臺中地檢84年度偵字第5778號，與系爭管理措施所指第2犯重罪之臺灣高等法院臺中分院76年度上重一訴字第63號判決記載之偵查案號完全不同，實情為何應由事實審再予釐清；再觀乙證7臺灣臺中地方法院97年度聲減字第146號刑事裁定附表所示減刑及定應執行刑案件一覽表，編號1至8之罪均列於乙證6報請撤銷假釋報告表，系爭管理措施所載第2犯重罪累犯部分則未包含在乙證7減刑及定應執行刑裁定之範圍內，顯無與乙證6其他罪刑合併執行之情形，惟上訴人此第2犯之刑期起訖時間為何列後於其他犯罪事實發生在後之罪名？又如上訴人第2犯之罪假釋後於84年間即遭撤銷假釋，何以101年10月22日始起算刑期？此種刑之執行排序是否合於刑法第79條之1第5項之規定，亦應予查明。

　㈦系爭管理措施所指上訴人第2犯重罪累犯、第3犯之認定，尚有前揭各項應由原審法院職權調查之必要，並應命兩造就調查結果為事實上、法律上之陳述，原審未盡職權調查之能事調查證據，亦未說明其未予調查判斷之理由，即有判決不適用法規之判決違背法令之違誤。　

五、綜上所述，原判決既有如上所述違背法令事由，且其違法情事已影響判決結論，雖未為上訴理由所指摘，然原判決仍屬無可維持，上訴意旨求予廢棄，即有理由。又事涉上訴人於原審訴之聲明及原審闡明權之行使、事證未臻明確之處尚待事實審職權調查證據，本院無從逕為判斷，故將原判決廢棄，惟112年8月15日行政訴訟新制實施後，原地方法院已無行政訴訟庭，故本件應發交本院地方行政訴訟庭更為審理。

六、結論：上訴有理由。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　22　　日

審判長法官劉錫賢

法官林靜雯

法官楊蕙芬　　

以上正本證明與原本無異。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　22　　日

書記官　朱子勻