臺中高等行政法院行政-TCBA,89,訴,136,20001114,1

臺中高等行政法院判決 八十九年度訴字第一三六號

原 告 乙○○即甲○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 彰化縣政府
訴訟代理人 丁○○

右當事人間因工商登記事件，原告不服台灣省政府中華民國八十九年六月十七日八九
府訴一字第一二五八一四號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實摘要：被告依據臺灣彰化地方法院檢察署八十六年十二月十三日彰檢耀健字第三七二三四號函，認原告自領得甲○○○營業許可執照後迄未營業，違反當舖業管理規則第八條規定，遂以八十九年一月十八日（八九）彰府警刑字第一二九八六號公告撤銷該當舖營業許可。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明：求為判決如主文所示。
三、兩造之爭點：原告於領得甲○○○營業許可執照後，即將之轉讓他人經營迄未營業，是否仍屬逾六個月不開業或自行停業六個月？
１．原告主張：原告甲○○○於領得營業許可執照後，即擇日開業，嗣負責人乙○○因家人反對其南下經營事業，爰將甲○○○之經營權轉讓與丙○○，並由丙○○經營，但甲○○○自領得執照時起均一直持續營業，並按稅捐機關之規定，每期均按期繳納營業稅，此有質押當簿，催索典當債務之存證信函，及彰化縣稅捐稽徵處員林分處八十八年二月二日彰稅員分一字第八八○○二七八四號函可稽。
另依當舖業管理規則第九條之規定，可知當舖除名稱、地址可變更外，有關當舖業之出資人、資本額、經理人亦可變更。
而當舖業之出資人、經理人依法既可變更，則原告將全寶當鋪之出資人、經理人乙○○變更為丙○○，自為法所容許；
如有變更情事而未依規定辦理變更登記者，依法應屬行政罰責問題，縱認本件未依法辦理變更登記手續，但因與法律所明定之停止營業，兩者之要件、情事與罰責，均不相同，依法分屬二事，自不可混為一談。
況被告於另案之訴願決定書亦載明「原告亦未因該函而停止營業」，卻反於本件認原告停業六月以上，於法自有未合。
２．被告答辯：原告自承「領得營業許可執照後，即擇日開業，嗣負責人乙○○因家人反對其南下經營事業，爰將甲○○○之經營權轉讓與丙○○經營，但甲○○○自領得執照時均一直持續營業：：」由此可知丙○○負責經營該當舖之事實甚為明確。
而原告所提出證物，僅能證明該當舖有營業行為，並不能證明營業人為原告，故原告所檢具之資料，應不予採信。
另依當舖業管理規則之規定，當舖業之出資人、經理人雖均可辦理變更，惟在甲○○○未變更負責人之前，原告已逾六個月不開業，被告依同規則第八條為撤銷營業許可之處分，並無不當。

理 由
一、按「當舖業領得營業許可執照後，逾六個月不開業或自行停業逾六個月者，應即撤銷其營業許可執照，並公告之。」
為當舖業管理規則第八條所明定。
本件原告主張甲○○○領得營業許可執照後，即擇日開業，並未有停止營業之情事，其所提出彰化縣稅捐稽徵處員林分處八十八年二月二日彰稅員分一字第八八○○二七八四號函，固明示甲○○○自八十五年四月起至八十七年度止，每期營業稅皆已按期繳納，並有八十五年至八十七年三月之質押當簿及催索之存證信函等影本在卷可憑。
惟查甲○○○係獨資組織，負責人為乙○○，經被告於八十五年六月十二日發給營利事業登記證，有該登記證在卷可稽。
則甲○○○僅係一商號名稱，不能獨立為營業行為，即該商號均須由屬自然人之獨資負責人乙○○為法律行為或事實行為，始能認為係甲○○○之行為。
本件原告於檢察官偵查中已供稱其買得該當舖後，即因婆婆反對其離家南下經營，隨即頂讓予丙○○，其從未經營等語，與丙○○於檢察官偵查時供承其以六十萬元之代價向原告頂讓經營等語相符，此有臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第五五六四號起訴書、八十六年度偵字第七一六七號不起訴處分書附卷可按。
則原告所提上述證物，僅堪認係丙○○以甲○○○名義為營業行為，仍難認該當舖獨資負責人乙○○有何營業行為。
二、被告雖曾就原告不服彰化縣警察局八十八年一月二十五日八八彰警刑字第三三八七四號函所為處分，以八十八年五月一日八八彰府訴字第○四四四八八號訴願決定書略謂：「訴願人為甲○○○負責人，自八十五年六月十二日領得營業許可執照後，即頂讓與訴外人丙○○經營，嗣丙○○因重利罪為警查獲，經彰化地方法院檢察署檢察官訊問訴願人及丙○○時，雙方均坦承該甲○○○頂讓之事實，案由該檢察官函請本府查處，本府乃以八十六年十二月十八日八六彰府建商字第二三五五七一號函請彰化縣警察局處理，該局旋以八十八年一月二十五日（八八）彰警刑字第三三八七四號通知訴願人已違反當舖業管理規則第八條規定，訴願人不服，遂向本府提起訴願。
惟查彰化縣警察局前開函示僅為通知性質，尚未撤銷訴願人之營業許可執照，亦未公告之，況訴願人亦未因該函而停止營業，則本件訴願人因恐將來有損害之發生而預行提起訴願請求救濟，揆諸首揭行政法院五十一年第一○六號判例意旨，尚難謂允洽，應不予受理：：。」
被告上述訴願決定書理由欄第十二行中明載「況訴願人亦未因該函而停止營業」，係針對訴願人甲○○○不服彰化縣警察局八十八年一月二十五日（八八）彰警刑字第三三八七四號函提起訴願而為之理由陳述，所指訴願人應係甲○○○，此自不影響本院對原告未自行營業之認定。
三、另按「當舖業有左列情形之一者，應於十五日內依第六條之規定，申請變更或換發營業許可執照：一、名稱變更。
二、營業地址之變更。
三、出資人之變更。
四、資本額之變更。
五、經理人之變更。」
當舖業管理規則第九條定有明文，依此規定，當舖業之出資人固可變更，惟原告於八十五年六月十二日經被告發給營利事業登記證起，迄八十六年八月十二日被警查獲丙○○以甲○○○名義經營當舖涉嫌重利罪止，均未辦理變更負責人為丙○○，則原告顯有於領得營業許可執照後逾六個月不自行開業之事實。
四、綜上所述，被告所為撤銷原告營業許可執照之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告聲明撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
臺中高等行政法院第 二 庭
審 判 長 法 官 沈水元
法 官 林秋華
法 官 王德麟
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後二十日內以書狀敘述理由，經由本院向最高行政法院提起上訴。
並應繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
書記官 丁俊賢