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臺中高等行政法院判決 八十九年度訴字第三十九號
原 告 甲○○
被 告 台中縣政府
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因違章建築事件，原告不服臺灣省政府八十九年六月十六日八九府訴二字第一二五七四三號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰
主 文
訴願決定及原處分關於拆除如附圖所示⑷至⑸、⑸至⑹點連線共參肆點玖捌公尺之圍牆部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔貳分之壹，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：被告以原告未經申請許可，擅自於台中縣豐原市○○路七九九巷八一弄三二號新建磚造圍牆（長約五八點三公尺）、鋼架（面積約廿五平方公尺），案經台中縣豐原市公所查報，再經被告複勘後，先以違章建築補辦手續通知原告辦理補照手續，因原告逾期未照辦，被告乃於八十八年三月二十日以八八工使字第０八六九七七號違章建築拆除通知單通知原告依法拆除，並於八十九年一月五日以八八府工程字第三六二八五０號函知原告排定於八十九年二月二十一日上午九時派員於豐原市公所集合前往拆除，請原告於拆除日之前一日將室內物品遷移完畢。
原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造陳述：㈠原告主張：⑴系爭台中縣豐原市○○路七九九巷八一弄三二號之建築物係領有建照及使用執照之合法房屋，而該圍牆及鐵架（車庫）均與該合法房屋同時起造，有里長及營造廠商出具證明書可證。
依當時有效之台灣省違章建築拆除認定基準第二條第九點規定，其高度未超過一點八公尺，可免申請許可，何況該圍牆之高度除門柱突出部分一點八公尺外，其餘僅有一點六八公尺，有台中縣豐原市公所複查繪製現圖可稽，依上述有關規定，應免為申請許可。
被告命原告補辦什項執照，係罔顧台灣省違章建築拆除認定基準第二條第九點規定，為違法行為，故原告未遵囑補辦，難謂有違章行為。
⑵訴願決定以台灣省違章建築拆除認定基準第二條第九點已於八十一年一月十日廢止，原告又未於期限內補辦什項建物之申請，應予拆除，置原告提出里長及營造廠商出具有利於原告之證據資料不採，又未於理由內闡明不足採之原因，而維持該不當之處分，自有官官相護之嫌，實難令人信服。
⑶七十三年間系爭建物附近仍為一片農地，倘不建圍牆設防，則內外不分，無法居住，亦足證該房屋起造同時已築有圍牆。
退一步言，若該圍牆果為違章，被告何以於核發使用執照時，不一併檢舉或要求補辦申請？⑷豐原市○○路七九九巷八一弄三二號之巷道，迄今未經政府開闢，現在所有通行之道路所有權仍為原告所有。
附圖所示⑴～⑵～⑶～⑷雖係騎樓用地，但該合法樓房尚無騎樓之設施，不能謂其中部分圍牆占用騎樓。
被告顯有職權濫用，訴願決定又有調查未盡，為此，懇請將訴願決定及原處分均撤銷，以符法紀。
㈡被告答辯：⑴按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
．．．」、「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管機關之審查許可並發給執照方能建築．．．。」
，本件原告未經主管建築機關許可，擅自於台中縣豐原市○○路七九九巷八一弄三二號建築基地內新建磚造圍牆及鋼架棚架之違章建築，經豐原市公所依法查報，並經被告複勘後，即以通知單通知原告辦理違章建築補照手續，因原告逾期未完成辦理補照，被告以通知單通知原告該違章建築依法執行拆除，依法並無不合。
⑵原告主張系爭台中縣豐原市○○路七九九巷八一弄三二號建築物為領有建築執照及使用執照（柒參建管使字第壹伍伍零號）之合法房屋，其基地內新建磚造圍牆及鋼造棚架均與該合法房屋同時建造，並符合台灣省違章建築拆除認定基準第二條第九點規定之建照免申請許可乙節。
經被告調閱工務局核發之柒參建管使字第壹伍伍零號使用執照，核對設計書圖查其建築基地內設有法定退縮騎樓地，再依被告核發使用執照檢附之現況相片核對所示該建物竣工相片中並無圍牆之存在，故原告稱圍牆係與建物同時建造乙節應為不實。
再者，被告係依台灣省違章建築拆除認定基準第二條第九點規定，認定原告所建圍牆占用法定退縮騎樓地部分為應拆除之違建，依法有據。
理 由
一、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或折除。
．．」、「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
、「直轄市、縣（市）主管建築機關．．認定必須拆除者，應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管機關應拆除之。」
、「左列建築物之建造免申請許可。
但涉及私權問題者，由起造人自行負責：：：。
㈠建築基地內合法建築物之空地上搭建之建築物，其簷高不超過三點五公尺，並未占用道路、公共排水、灌溉溝渠、騎樓地、停車空間或防火間隔，面積不超過左列標準者：⒈實施都市計劃地區：三十平方公尺。
：：：：：：㈨建造圍牆，其高度不超過一點八公尺，並未占用道路、騎樓地或妨礙停車空間、公共排水、灌溉溝渠之使用者」分別為建築法第二十五條、違章建築處理辦法第二條及第五條、台灣省違章建築拆除認定基準（已於八十一年一月十日廢止）第二條第二點、第九點所明定。
本件被告以原告未經申請許可，擅自於台中縣豐原市○○路七九九巷八一弄三二號新建造圍牆（長約五八點三公尺）、鋼架（面積約廿五平方公尺）之違章建築，案經該市公所查報並經被告複勘後，先以違章建築補辦手續通知單令原告辦理補照手續，因原告逾期未照辦，乃以違章建築拆除通知單通知原告應依法執行拆除，並另函知原告將於排訂日進行拆除，原告則為前述之主張。
經查台中縣豐原市○○路七九九巷八一弄三二號四週之圍牆係於七十三年間蓋妥，業據住於同巷一○三號之證人乙○○及負責承建之證人王錦源分別到庭結證屬實。
又上述圍牆高度為一點六八公尺，如附圖所示⑴～⑵～⑶～⑷點長度共廿五點八五公尺，係屬騎樓地上圍牆，⑵部分面積四○點七平方公尺，係騎樓地上鋼架。
⑷～⑸～⑹點長度共卅四點九八公尺係屬騎樓地以外圍牆，⑴部分面積二四點八八平方公尺，係騎樓地以外之鋼架，業據本院受命法官督同台中縣豐原地政事務所勘測屬實，有本院勘驗筆錄及該所土地複丈成果圖一紙在卷足憑。
另原告上述房屋屋前及建築線內係屬退縮騎樓地，亦有該屋使用執照竣工圖影本附卷可稽。
二、依目前民間習慣，每於取得使用執照後，始另加蓋其他附屬建物，故不因核發使用執照所附相片未有圍牆之存在，即足證原告未於嗣後即加蓋圍牆。
本院參酌系爭圍牆已甚老舊及民間之前述習慣，認證人乙○○、王錦源之證言均可採信，則如附圖所示⑷～⑸～⑹點連線之圍牆共卅四點九八公尺部分，其高度既均未超過一點八公尺，且未占用道路或騎樓地，亦係於八十一年一月廿二日台灣省違章建築拆除認定基準廢止前已興建完成，依該認定基準第二條第九點規定，自可免申請許可建造。
被告疏未詳查，就此部分仍通知予以拆除，自有未合。
訴願決定未予糾正，遞予維持，亦有違誤。
原告起訴意旨執此指責為有理由，合將訴願決定及原處分關於此部分均予撤銷，用昭折服。
三、附圖所示⑵部分鋼架（所定著之騎樓地面積為四○點七平方公尺，與非騎樓地⑴部分二四點八八平方公尺，合計已達六五點五八平方公尺，已超過台灣省違章建築拆除認定基準第二條第二點所定之標準，自非得免申請許可建造之建築物。
另原告亦自承附圖所示⑴～⑵～⑶～⑷連線部分係法定騎樓用地，雖目前仍無騎樓設施，惟原告於該法定騎樓用地上建築圍牆，自己占用騎樓地，而無台灣省違章建築拆除認定基準第二條第九點得免申請許可建造之適用，從而被告就本件如附圖所示⑴、⑵部分面積共六五點五八平方公尺之地上鋼架（雖違章建築複勘紀錄表載明鋼架形狀為正方形、面積約廿五平方公尺，惟經本院實地測量該鋼架之形狀與前述複勘記錄表相同，其面積自應以本院實際測量面積為準），及⑴～⑵、⑵～⑶、⑶～⑷連線共二五點八五公尺長之圍牆部分，通知原告補照，因原告逾期未照辦，乃通知限期拆除之處分自無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告此部分之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 八 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 沈 水 元
法 官 林 秋 華
法 官 王 德 麟
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份 (每份三十四元)。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
法院書記官 邱 吉 雄
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