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臺中高等行政法院裁定 九十一年度訴字第五一五號
原 告 甲○○
被 告 臺中縣政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 戊○○
己○○
丁○○
右當事人間因違章建築事件，原告對被告八十七年十二月二十八日工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單之行政處分及被告八十八年三月三日府工程字第七０四一八號函提起訴願後經內政部九十一年七月八日台內訴字第０九一０００四八０四號訴願決定不服，提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按提起撤銷訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此觀行政訴訟法第四條第一項規定甚明。
又行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。
而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
二、本件原告因違章建築事件，具狀提起行政訴訟略謂：⒈被告工務局事先以八十七年十一月十七日八七工使字第三○二七六八號，以平信寄出被告所屬工務局違章建築補辦通知書，稱「直轄市、縣（市）主管建築機關應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查認定必須拆除者，應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申請建築執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
並在該通知書中稱﹕台端違反建築法第二十五條及實施區域計畫地區建築管理辦法第三條暨違章建築拆除認定基準規定。
惟上述應該是「領」改為「請」，有故意佈置文字，以便急於拆除違建為目的。
而台灣省違章建築拆除認定標準已經於八十一年一月十七日廢止公佈，此通知書是舊定型稿不得使用，應撤銷以免誤導人民。
前述通知補照的公文，以平信寄出，原告因為郵差平常平信都放在守衛室窗口很容易被風吹走，且平常沒有守衛，所以原告沒有收到通知書。
但在八十七年十一月中至十二月初，已經悉其須要補辦申請執照，故事先委託建築師申辦補照，但是其期限日期都不知道，很巧合於八十七年十二月十七日依限窗口掛號提出建造執照申請書而其收件號為三三一四七四號。
又八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知書「指原告逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除」為由發出拆除通知書，此公文同樣申領改為申請，可以使違章建築快速時間拆除，因原告如期限內有提出申請，暗中發現狀況不對。
因而原告於八十八年一月八日向被告申請暫緩執行違章建築拆除，十二月二十八日之決定令已違法（改寫法規條文），竟不准暫緩，被告以八十八年一月十九日八八府工程第六一九八號函復「原告之違建依違章建築處理辦法第六條依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆除或免拆。」
。
並以八十八年一月二十五日八八府工程字第二四○九○號函通知拆除，預定於八十八年二月二十六日執行拆除，請於拆除日之前一日將室內一切物品遷移完畢，否則依建築法第六條之一第二項規定視同廢棄物處理。
被告於八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號函通知：「本案前排定八十八年二月二十六日派員前往拆除完畢，本府擬定八十八年三月十六日上什十時前往勘查，台端若未依切結辦理，本府將強制執行拆除... 」，被告未經違章建築處理辦法的程序，就決定及執行，違反公務員服務法第一條「依法律命令所定執行其職務。」
被告又於八十八年二月二十六日強迫要脅原告簽切結書，於八十八年三月十六日強制拆除。
八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築通知單，「通知原告之違章建築逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除」，而於八十八年三月十六日拆除完畢。
但是於八十八年六月二十三日（已經拆除了後三個月，原告當時在向監察院申訴中）被告復監察院答辯書中即八八府工使字第一八一六一二號云：「嗣台端逾期未申領執照，本府工務局再於八十七年十二月二十八日，八七工使字三三九七一五號違章建築拆除通知台端及本府工務局拆除隊排定日期拆除之... 本府係依法處理並無不符。」
此八十八年六月二十三日發出的復函監察院，是八十八年三月十六日已經拆除行政處分後三個月後發文出來的答辯書。
此公文中違章建築處理辦法第五條第二項之「逾期未補辦申領執照」為由通知原告將違章建築拆除，顯然三月十六日後，其「逾期未補辦申領... 」已經回復八十一年修正後的違章建築處理辦法第五條第二項的逾期來申領之條文，此時被告還以「逾期未補辦申領執照」的逾期規定為三十日之期限。
被告八十八年七月二十日八八府工使字第二○八九一一號中，主張申領得執照的期限為「接到申請執照通知後三十日」，尚在九十年法賠字第○○五號拒絕賠償理由書第六頁中表示「造成請求人建物被拆除原因，係請求人無法於一個月內完成申領建造執照手續。」
，⒉關於補辦申請建造執照通知，依公務員服務法第一條公務員應按法律的命令執行職務，行政程序法第五條﹕行政行為之內容應明確。
因為違章建築處理辦法第五條... 認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三○條之規定補行申請執照... 」中的收到日期，應要以雙掛號信通知，或派人送達取得違建人之簽印及日期才得到明確，被告以平信寄出卻不能得到明確的日期，關於此事被告所屬工務局承認其處分不妥（八八府工使字第二○八九一一號函參照）。
此證明被告違背行政程序法第五條。
⒊原告建造執照申請書送達被告窗口掛號為三三一四七四是八十七年十二月十七日，完全在期限內（剛好縣府補辦申請建造執照通知書發文於八十七年十一月十七日後三十日。
）。
如要確定接獲通知書的明確日期就要等到縣府再寄出以雙掛號的通知書郵件，或派人直接送達而得違建人的簽印才算是法律上的明確，用平信通知書有違於行政程序法第五條。
⒋違章建築補辦手續通知書（八七年十一月十七日八七工使字第三○一七六八號）在此公文最左邊載有「違章建築處理辦法第五條文直轄市、縣（市）主管建築機關應於接到違章建築查報人員報告日起五日內實施勘查，認定必須拆除者應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申請執照手續者，直轄市、縣（市）主管機關應拆除之。」
，補辦申請，明顯異於八一年一月十日修正公佈的違章建築處理辦法第五條第二項的「逾期未補辦申領執照手續者... 主管機關應拆除之。」
按上所述的命令，原告八七年十一月十七日收到補辦申請建造執照通知書後三十日內，則原告十二月十七日提出並為被告收受的申請書就是合於建築法第三○條之規定，原告於十二月十七日收件號碼三二一四七四號被告收件，但被告於八七年十二月二十八日以「逾期未補辦申請執照」為由決定拆除，到這時刻被告自認是合法的命令，但是原告依限於八七年十二月十七日提出申請書是事實，所以在拆除通知書中所登載的「逾期未補辦申請建築執照」是不實的事項，與事實不符。
而且以盜改「申領改為申請」的命令，以此命令決行拆除原告的建築物之行為是偽造文書，且損害他人，所以依行政程序法第一百十一條第四項規定此行政處分應屬於無效，儘管被告以其通知書是以十數年前的定型稿為由否定其故意行為，但被告身為建築主管機關，不可能不知道十幾年前的定型稿是於八十一年一月十日修正，公佈以前的違章建築處理辦法所規定的命令的定型稿，應以中央法規標準法第十七條「法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者，其他法規修正後，適用或準用修正後之法規」不能適用修正前之法規所定的定型稿，所以明知不能適用，則八十一年以前的法規所定的舊定型稿登載於公務員職務上所掌握的公文書是故意行為，以外不能解釋。
以此規定事實上已經加害原告之建築物並民眾許多的建築物不能枚舉，此等行政命令早應撤銷並有關公務員要負違法之責。
以此狀況下被告一直維持八七年十二月二十八日的行政命令狀態，到現在此命令沒有撤銷。
此行政行為乃濫權違法。
⒌一方面接受原告所申請建築案件，於八八年二月四日八八工建字第三二五七二號函通知原告，主旨「為甲○○君申請於豐原市○○段八○之一七號地號申請興建建築物，因該地係屬山坡地，茲訂定於八十八年二月二十三日上午十時，在豐原市公所建設課會齊前往實地勘查，屆時請貴單位派員參加請查照。」
此公文可證明被告還在收受原告之申請建築案（八十七年十二月十七日）後，處理所謂建築法第三十三條階段審查中，接下來原告申請於豐原市○○段八○之十七號山坡地建築會勘暨審查記錄（八十八年二月二十三日上午十時集各單位負責人簽印記錄），可以證明原告補照，進入所謂建築法第三十五條之階段，可以以六個月之時間充分完竣改正之權利，此時可以證明，被告知道八七年十二月二十八日的拆除通知命令是根本自認無效，因此被告讓原告續改正、補照。
⒍不過於八十八年三月三日被告發出八八府字第七○四一八號函云「案前本府排定二月二十三日派員前往拆除，當日經台端切結，八八年三月十六日前自行拆除完畢云云」，而且以言詞說如果不簽切結書馬上要拆除原告的違築物，原告當時還在補照進行中，可能到三月十六日還有時間及希望可補照完竣，而能領照故不得不簽下切結書，當時原告還不知悉法律上還有約六個月期限的權利和自由補照，結果三月十六日前數日前再增加一項命令，要改正則需要辦理「無自用農舍」證明，原來應於八八年二月二十三日一次通知改正不過照其命令領回檔案，對豐原市公所申請所謂「無自用農舍證明」申請後檔案還給縣政府，不過最後的「無自用農舍證明」來不及於三月十六日，所以被強制拆除的，其狀況原告的代理人丙○○建築師很清楚。
根本三月十六日拆除的日期自二月二十三日算起到三月十六日是二十三日，則改正不到二十三日就遭拆除，所以應還有五個月和八日的補照期限，此明顯被告暗中掠奪人民即違建人的自由和權利，抵觸憲法第二十四條與公務員服務法第六條及行政程序法第一百十一條第四項規定，此執行行為無效，且犯法。
亦是越權及濫權之行政行為，構成撤銷訴訟的要件。
八十八年二月二十六日以不簽切結書馬上拆除違建物以迫脅強要原告的簽切結書是對當時還在補照、改正的法定期間內行使原告的權利時，被告妨害原告之行使其權利及自由，應依刑法第三百零四條「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」兼加其刑責，所以八八府字第七○四一八號函的命令須要撤銷。
⒎被告為拒絕原告請求國家賠償答辯書中主張：原告之代理人領回案件補照及改正而後拆除前沒有再申請補照等於沒有申請，故於三月十六日強行拆除一事。
原告的答辯是：在複雜申請案件中，因為在山坡地建築申請建造執照中，難免需要將檔案取回或領出並提到各單位勘查、簽印等作業是必要的動作，此動作絕對不是撤銷申請行為，且按行政程序法第二十四條「代理權之授與及以該行政程序有關之全部程序行為，但申請之撤回非受特別授權不得為之。」
原告以建造人之身分沒有授權於代理人撤銷申請案件，而且沒有通知行政機關說原告授權於代理人撤銷原告所申請的案件之事實和證據，被告何苦為了一味想拆除原告的違建物千方百計利用職務機會加害原告之行為，違反公務員服務法第六條及違反行政程序法第二十四條。
⒏八十八年三月十六日原告之違建被拆除後原告提起對被告請求國家賠償（案號九十年法賠字第○○五號）而被告拒絕賠償理由書中否認原告有權以建築法第三十六條改正之權利之事，依中央法規標準法第六條，以法律規定的事項不得以命令規定，可以說被告無權以命令規定此事項，而且六十四年八月十九日台內營字第六四五四○三號「按違章建築處理辦法第五條第一項補辦申請執照者，僅限於同辦法第二條所定之違章建築而其建築被認為未妨害都市計劃者，而此與建築法第三十六條在建築物起造前，依正常程序申請建照之情形不同自無法條之適用」此項的規定是應以法律規定之事項，在「八十一年一月十日修正發佈的違章建築處理辦法中乃沒有記載。
何況被告所引用的法規釋函是六十四年八月十九日依據八十一年一月十日修正前的法律所規定的法規，當然依中央法規標準法第十七條規定不能適用，抵觸該法律，依憲法第一七二條規定，命令抵觸憲法或法律者無效，所以前述的命今規定應撤銷。
⒐被告針對原告的監察院申訴被告違法案（案號九十偵四八五六宙），地檢署告訴偽造文書，違法破壞房屋案，並告訴國家賠償案（九十年法賠字第○○五號）中甚成功的答辯中始終運用行政裁量權，將違章建築處理辦法第五條第二項之「逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管機關應拆除之」中的逾期的期限為「收到通知後三十日」之行政命令以被告的職權規定，可是此規定在法律上是無效，且是越權行為，屬撤銷訴訟的要件之一。
因為「其期限為三十日」是抵觸建築法第四十一條「起造人自接到通知領取建造執照或雜項執照日起三個月內不來領取者，主管機關得將該執照予以註銷。」
故期限為接收通知申請執照日起三十日與後段的接到通知領照日起三個月的期限相差很多。
所以前者的行政命令抵觸建築法四十一條，應依憲法第一百七十二條「命令抵觸憲法或法律者無效」規定，被告提出的此行政命令完全無效，而且，被告發出的「逾期未補辦申領執照」的逾期為三十天的命令效應很奇特，殺傷力很強，凡所有的違建人可以九個月以上的寬限補照權利的違建人，因為這個規定，接到通知後三十日內領得執照任何人均不能實現，依行政程序法第一百十一條第三項規定無效，都不能過關領到建造執照而其違建被拆除之運命，因所謂違章建築造價達數百萬元到數千萬元都有，皆是民脂民膏，可能使國家的資源為此造成莫大損失，此法令早須撤銷，提出這法令的官員應該以國法來嚴辦，因為他們是主管，都是建築法及違章建築處理辦法精通的公務員，不能說不知法犯法，倘此行政命令不但掠奪違建者的補照權利，而且因為其白白被拆除的損失很大，所以造成違建人利用送紅包非法的管道來領取建照還划得來，造成貪瀆之風實非人民之福。
被告因為原告申訴監察院陳情書之內為意圖解脫不法拆除的責任，違章建築處理辦法第五條第二項之「逾期未補辦申領建照...」的逾期為「自接到通知後三十日」為合法化，於八八年八月十三日工使字第二二三二九七號呈請內政部釋示，結果內政部回函台八八內營字第八八○三六四號明示「該期限應係指違建人於收到通知後三十日內迨無疑義。」
為由主張被告之合法，茲已經證明此「違建人於收到通知後三十日」之規定抵觸建築法第四十一條並依憲法第一百七十二條規定於無效的命令，被告及內政部營建處皆因為建築機關主管應悉其命令法律上無效之道理，所以被告以其呈請釋示及營建處之釋函書中有明知不實之事項故意登載在公務員職務上所掌握的公文書上，足使經縣府建築機關不法以行政處分拆除原告之違建物，還把能補照的違建房屋破壞之行為，營建處應負刑法第二百十三條及被告犯刑法二百十四條之罪。
原告於九十年五月二十七日申請內政部營建署釋示「違章建築處理辦法第五條第二項的逾期之期限為何，及回答函九十營署建管字第○三五二二九號函」均不敢正面回答，由此可以明白被告之違法是甚嚴重。
⒑此未曾有的違章建築拆除事件是八十七、八十八年間發生的，亦是台中縣議會三名議員發起的，首先提起推行的是台中縣內所有大型遊樂區的違章建築拆除工程，其間須要拆查經費發包給營造商，因違章建築多經費亦大，營造商賺的亦大，縣府需要付出亦多人民的納稅錢，不過按照八十一年一月十日修正發布的違章建築處理辦法，拆除人民的違建物不是那麼容易，連八十一年一月十日修正公布的違章建築處理辦法都不能隨便拆除人民之違章建築物，而應輔導人民以補照方法達到免拆除的目的，反而台中縣議員有得標之事實，而且推動短期達成拆除，壓迫工務局主管之情事，由最近報紙報導議員與台中縣政府官員官商勾結弊案可見一斑，而且被告一味改造法令的規定，來使本來約九到十個月之寬限時間可以補照之違建人，不能三十日內領得建照的不合理不合時宜的命令，使議員賺得不當利益，違背公務員服務法第六條，公務員不得假借權利以圖本身或他人之利益，並不得以損害於人，並違背刑法第一百三十一條公務員於主管或監督之事務直接或間接圖利者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金之規定。
基右所陳，被告之行政處分適用無效的法規命令顯然違法不當，並逾越權限，濫用權力之行政處分，損害原告或民眾之權益，於九十一年一月十日依法申請被告撤銷原處分，逾期應作為而不作為，故依訴願法第二條於九十一年三月十一日提起訴願，經過三個月乃未決定，茲依行政訴訟法第四條提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分並遲來的訴願決定及請合理的損害賠償等語。
足見本件原告對被告八十七年十二月二十八日工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單之行政處分，尚未經過合法之訴願程序，其起訴尚非合法；
而被告八十八年三月三日府工程字第七○四一八號函，核其內容，顯係就作為執行名義之基礎處分即前揭八十七年十二月二十八日工使字第三三九七一五號函拆除通知單，而於行政強制執行程序中關於執行之事實行為所為之通知，難謂其屬行政處分性質，原告遽指其屬行政處分，所請於法不合，訴願決定此部分予以駁回，理由雖有不同，結論尚無不同，仍應予以維持，原告對之亦提起行政訴訟，仍非合法；
依首開說明，其起訴難認為合法，應予駁回。
三、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 許 金 釵
法 官 莊 金 昌
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；
並應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
法院書記官 林 宜 萱
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