臺中高等行政法院行政-TCBA,92,訴,858,20040225,1

臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第八五八號

原 告 甲○○
被 告 臺中市政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國九十二年八月十四日台內訴字第○九二○○○五九四四號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：緣坐落台中市○○區○○路二九七號一、二樓建築物，領有被告機關所屬工務局核發之（七十六）中工建使字第五一四六號使用執照，原核准用途為「店房、住房」，原告未經領得變更使用執照，於系爭建築物經營「銘帥推拿中心」，於九十二年三月十八日經被告機關聯合查報小組赴現場稽查時，發現現場變更供作指壓、推拿、按摩之營業場所使用，被告機關認原告已違反行為時建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十二年五月五日中工管字第○九二○○○六三八四號處分書，處使用人即原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。

原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：⒈原告查詢台中市政府商業課知按摩業不用辦理商業登記，只需向稅捐單位辦理設籍課稅即可開業，原告經營「銘帥推拿中心」確實誠實納稅，無逃漏稅情形，但被告機關所屬工務局以違反建築法規定，處六萬元罰鍰，令人不服，既不用辨理商業登記為何會違反建築法令，原告請求撤銷該處分遭駁回。

⒉依據行政程序法第一百零二條規定「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」

但被告機關九十二年四月十日府社障字第○九二○○四九九四九號函所示原告違反身心障礙者保護法第三十七條規定，應立即停止違反本法之一切業務行為，其中並無載明給原告提出陳述書或答辯之機會，明顯該處分有重大瑕疵，提起訴願，亦遭內政部九十二年八月十四日台內訴字第○九二○○○五九四四號訴願決定駁回。

⒊原告從事業經衛生署許可推拿業，於系爭建築物一、二樓因有女性從業人員須有個人包廂作隔間，現場一樓設有房間一間，二樓設有房間三間。

被告機關稽查時如認原告場所設施有所不妥應先予告誡，不應遽然裁罰。

被告機關未給予原告申訴答辯期限及建物限期改善，即開單告發，明顯違反行政程序法第三十九條、第一百零二規定，其行政程序不完備，為瑕疵之行政處分，請求撤銷原處分書及訴願決定，另為適法之判決。

㈡被告答辯之理由：⒈按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；

非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」

第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。

得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」

⒉查系爭建築物領有被告機關所屬工務局核發（七十六）中工建使字第五一四六號使用執照，一樓核准用途為「店舖」、二樓核准用途為「住房」，原告未經辦理變更使用執照，擅自於上開建築物違規供作（指壓、推拿、按摩）營業場所使用（商業類Ｂ類第一組）。

⒊原告依按摩業依規納稅，所云按摩業不用辦理商業登記為何違反建築法令乙節，查經濟部八十一年五月二十八日（八一）商二○七七○六號函釋示「公司行號不得經營登記範圍以外之業務，其違反規定經營非屬商業性質，且不得登記為營業項目者（如按摩業．．．），尚難援引公司法第十五條或商業登記法第三十三條規定，予以處罰。

但經營者如有違反身心障礙者保護法、社會秩序維護法或刑法等規定者，自可依該法律加以處罰。」

。

本件係為（指壓、推拿、按摩）營業場所使用，除依上開函示登記按摩業營業項目者，應受相關法令限制外，亦已違反建築法第七十三條後段規定。

⒋被告機關為保障視障者工作權利及處理程序之需要，於九十二年四月十日府社障字第○九二○○四九九四九號函函告當事人，倘違反身心障礙者保護法第三十七條，應立即停止違反本法之一切業務行為，函意係告知倘違反上述法令情事時，應立即停止違反之一切行為，並無對當事人做行政處分。

⒌本件行政處分，係依據被告機關目的事業主管機關社會局以九十二年四月十日府社障字第○九二○○四九九四九號函送台中市○○區○○路二九七號經營「銘帥推拿中心」，並依九十二年三月十八日被告機關按摩業聯合檢查小組會勘紀錄表與建築法第七十三條規定「建築物．．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」

與同法第九十條第一項規定「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。

得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」

規定辦理。

⒍被告指陳依據行政程序法第一百零二條第一項規定「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」

，惟依同條第二項規定「但法規另有規定者，從其規定」，及同法第一百零三條第五款規定「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足已確認者。」

況本件所為之行政處分係依據被告機關九十二年三月十八日配合目的事業主管機關社會局於現場執行「維護公共安全方案」，台中市政府按摩業聯合檢查小組會勘紀錄表內容已載明該建築物有供指壓、推拿、按摩設施之事實，現場並經原告簽章無誤，違規事實客觀上明白足以確認，被告機關未給與陳述意見，並無不合，被告所述，核不足採，並該場所客觀上違規事實足堪認定。

⒎綜合上述，本件行政訴訟為無理由，揆諸首揭規定，原處分暨訴願決定均無違誤，請予以維持。

理 由

一、按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」

、「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。

得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」

分別為建築法第七十三條及第九十條第一項所明定。

二、本件坐落台中市○○區○○路二九七號一、二樓建築物，領有被告機關所屬工務局核發之（七十六）中工建使字第五一四六號使用執照，原核准用途為「店房、住房」，原告未經領得變更使用執照，於系爭建築物經營「銘帥推拿中心」，於九十二年三月十八日經被告機關聯合查報小組赴現場稽查時，發現現場變更供作指壓、推拿、按摩之營業場所使用，被告機關認原告已違反行為時建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十二年五月五日中工管字第○九二○○○六三八四號處分書，處原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。

原告不服，循序提起本件行政訴訟。

三、經查，本件原告在台中市○○區○○路二九七號一、二樓建築物經營「銘帥推拿中心」，經被告聯合稽查小組於九十二年三月十八日赴現場稽查時，查獲原告擅自作指壓、推拿、按摩之營業場所使用，現場一樓設有房間一間，二樓設有房間三間，內附指壓推拿按摩設施，因系爭建築物原使用執照核准用途為「店房、住房」（屬行為時建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用分類之辦公服務類Ｇ─三組、住宿類Ｈ─二組），卻實際經營「指壓、推拿、按摩」業務（屬行為時建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用分類之商業類Ｂ─一組），有台中市建築物公共安全之構造及設備檢查紀錄表、台中市政府按摩業聯合檢查小組會勘紀錄表附卷可稽，違規事實明確。

被告機關乃據以認定系爭建築物未經申請領得變更使用執照，擅自變更作「指壓、推拿、按摩」使用，已違反建築法第七十三條規定，乃依同法第九十條第一項規定，以系爭處分書處原告（使用人）六萬元罰鍰，並勒令停止使用。

揆諸首揭法條規定，並無不合。

四、原告主張被告機關稽查時如認原告場所設施有所不妥應先予告誡，不應遽然裁罰，且被告機關未給原告申訴答辯期限，即開單告發，明顯違反行政程序法第一百零二條之規定云云。

然查人民違反法律上之義務，即應接受處罰。

建築法第七十三條及第九十條並未規定行政機關須事先告誡，被告未予事先告誡，並無不合。

又依行政程序法第一零三條第五款規定「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」

本件被告聯合查報小組於九十二年三月十八日赴現場稽查時，現場確有供作指壓、推拿、按摩使用，已如前述，該現場會勘紀錄表並經原告簽名在案，違規事實客觀上明白足以確認，被告機關未給予陳述意見，亦無不合。

又原告所經營之「銘帥推拿中心」，因原告未經領得變更使用執照，即變更其使用，係屬違反建築法之違章行為，與是否須辦理商業登記無關，併此敘明。

五、綜上所述，原告上開主張，均不足採。從而，被告所為之原處分，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 胡 國 棟
法 官 王 德 麟
法 官 林 秋 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
法院書記官 王 百 全