臺中高等行政法院行政-TCBA,92,訴,871,20040225,1

臺中高等行政法院判決 九十二年度訴字第八七一號

原 告 甲○○
即歡樂玩家電子
訴訟代理人 蔡順居 律師
複 代理人 丙○○
被 告 南投縣政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丁○○

右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十二年八月二十八日經訴字
第○九二○六二一八七八○號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰

主 文
原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。

事 實
甲、事實概要：
緣原告於民國九十二年五月十五日向被告申請歡樂玩家電子遊藝場之營利事業設立登記，被告於九十二年五月二十日以府城商字第○九二○○○二二○八○號函，將件費退還原告，並請原告依規定重新檢附位置圖，原告不服，提起訴願，經經濟部於九十二年八月二十八日經訴字第０九二０六二一八七八０號訴願決定書駁回訴願，爰提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：（起訴狀所載原第二項聲明，業經原告撤回）（一）、訴願決定及原處分均撤銷。
（二）、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）、駁回原告之訴。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告起訴意旨略以：
（一）、緣原告前於九十二年二月二十一日，齊備證件向被告申請歡樂玩家電子遊藝場之營利事業設立登記（詳證一），被告於九十二年三月五日以府城商字第○九二○○○○八○四○號函（詳證二），以「基於維護善良風俗且公共利益係全民之責」，將原告之申請書件全案退還。
原告不服，於九十二年三月二十七日提起訴願（詳證三），嗣經被告於九十二年四月一日以府城商字第○九二○○五七八八四︱○號函（詳證四）撤銷前開處分，被告並於九十二年五月一日府城商字第０９２００６９５３４｜０號函（詳證五），以「本府已應其訴求，主動撤銷該處分，另為處分在案」為由，請訴願機關經濟部駁回訴願人（原告）之訴願，被告於答辯書偽稱「已應其訴求」，實則被告無意准原告所請，其撤銷處分，意在規避訴願機關之監督，行政機關知法玩法，莫此為甚。
原告屢向被告請求准予登記，被告始終藉故駁回原告之請求。
更有甚者，原告不服九十一年三月五日府城商字第０九二００００八０四０號處分、九十二年四月一日府城商字第０九二００五七八八四─０號處分，於九十二年四月二十二日再提訴願（詳證六），被告則於九十二年五月十二日以府城商字第０９２００７４７６５｜０號函（詳證七）答辯以「本縣「歡樂玩家電子遊藝場」因電子遊戲場業設立登記，不服本府九十二年三月五日府城商字第０九二００００八０四０號函暨九十二年四月一日府城商字第０九二００五七八八四０號函處分．．．本案訴求之處分業經撤銷，請依訴願法第七十七條為不受理之決定。」
原告於九十二年五月五日向被告補送都市計畫現況圖（詳證八），被告於九十二年五月九日以府城商字第○九二○○八二九三六｜○號函，全件退還（詳證九）。
原告另於九十二年五月十五日再次向被告提出申請設立登記（詳證十），被告於九十二年五月二十日以府城商字第○九二○○○二二○八○號函（詳證十一），將件費退還原告，並請原告依規定重新檢附位置圖，原告不服，提起訴願，經經濟部於九十二年八月二十八日經訴字第０九二０六二一八七八０號訴願決定書（詳證十二）項駁回訴願。
（二） 被告府城商字第○九二○○○二二○八○號函為駁回原告申請之行政處分，且使原告權利或法律上利益受違法損害：
按我國行政機關之公文書常見使用涵義不明確之字樣，藉由文字之轉折運用而迴避行政處分法效性問題，蓄意使人民喪失救濟之機會，是以行政處分之認定不宜拘泥於文字，而應從實質上認定，以防止承辦之公務人員藉機刁難、牟利，並維護人民之救濟權利，落實法治國原則。
故行政法院七十七年判字第二○五四號判決謂：「行政機關對於人民請求之事項雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示而對人民發生法律上效果者，自難謂非行政處分，即得為爭訟之標的」。
司法院大法官釋字第四二三號解釋亦謂：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。
若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符」。
觀諸本件係爭府城商字第○九二○○○二二○八○號函（以下簡稱系爭行政處分）「說明二、（一）件費並還」，可知被告實已拒絕原告之申請。
此外，觀諸原告九十二年五月十五日之申請書正本右下角，被告將原先之駁回文號（九十二年五月十九日投府總字第○九二○○九一四五○○號）以立可白塗銷，而改以「說明二、（二）依本府使用管理課及都市課簽見：請重新檢附位置圖依規定應距高中以下學校及醫院一千五百公尺以上」拖延，亦足證被告故意藉由文字之轉折運用而迴避行政處分法效性問題，蓄意使人民喪失救濟之機會。
另依被告九十二年六月九日府城商字第０９２００９５８６４─０號訴願答辯書（詳證十三），被告不否認係爭府城商字第○九二○○○二二○八○號函為一行政處分，則係爭行政處分得為爭訟之標的，已屬無庸再論。
（三）、查係爭府城商字第○九二○○○二二○八○號函說明二、（二）：「依本府使用管理課及都市課簽見：請重新檢附位置圖依規避應距高中以下學校及醫院一千五百公尺以上」。
乃據被告九十二年三月二十七日府城商字第０九二００五八０八五０號公告（詳證十四）作成。
前揭公按前內容乃對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，性質上為法規命令，合先敘明。
另電子遊藝場或遊戲場同義，觀之過去沿用之用語，及立法理由時出現電子遊藝場業或遊戲場業，行政院提案版本與沈委員智慧版本，亦稱為遊藝場可知其義相同（詳證十五，立法院公報第八十九卷第九期院會紀錄），併先敘明。
惟前揭公告違法無效，被告據以作成之系爭行政處分自屬違法，應予撤銷，被告應准原告所請為營利事業之登記。
（四）、憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」
按憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，其揭櫫之「法律保留原則」及「比例原則」，乃憲法概括授權立法者，對於基本權利於合乎比例原則之前提下，得以法律限制之。
查人民之營業自由為憲法上工作權及財產權所保障。
有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。
若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，此經司法院大法官字第五一四號解釋在案。
（五）、行政程序法第一百五十八條第一項規定：「法規命命，有下列情形之一者，無效：一、牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。
二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由權利者。
三、其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。」
被告以府城商字第０九二００五八０八五０號公告，於該縣轄經營「電子遊戲場業」，除需符合建築物使用規定、都市土地分區使用管制規定外，尚需距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千五百公尺以上。
被告訂定前述公告之法律依據為都市計畫法第六條、第三十九條暨都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款、電子遊戲場業管理條例第八條第一款規定。
查被告據以為公告之法律依據，均未明確授權，不過為被告濫用、強為徵引之依據：
１、查都市計畫法第六條：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」
僅於都市計畫範圍內之「土地」妨礙都市計畫之使用時，方得為限制，不能禁止，告原告申請電子遊藝場之營利事業設立登記，乃於商業區為商業用途之使用，於法並無礙都市計晝之使用，且都市計畫法第六條亦未授權被告得為異於電子遊戲場業管理條例第九條之規定。
第三十九條規定「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」
授權之對象為內政部或直轄市政府，並非地方政府，且授權內容在於就都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，作技術性、細節性規定，與前述公告內容有關距離者無涉。
訂定授權命令之機關，須為授權法律所明定之機關，地方政府並無權限訂定授權命令。
都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款：「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」
不過為「命令」層次之「施行細則」，並非法律，不能作為法規命令之授權依據，觀之行政程序法第一百五十條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。
法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」
自明。
且涉及「再委任」之合法性問題，依「受委任者不得再委任」、「任何人不得將自身所無之法權授與他人」之法理，遍查都市計畫法，對性質上屬於限制人民營業自由之「限制人民經營電子遊藝場須需距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千五百公尺以上」，並未設有任何具體明確授權被告訂定之明文，更無內政部得委由被告訂定「法規命令」之規定，其違背不得轉（再）委任之法理（參照司法院大法官會議釋字第四四三號及五二四號解釋）。
復查行政程序法第四條：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」
是以，被告尚不得據都市計晝法第六條、第三十九條及都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款限制人民營業自由。
２、經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；
其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第第二款規定之證明文件。
電子遊戲埸業管理條例第十條第一項定有明文，則如係以獨資或合夥形態而依商業登記法申請設立登記者，無庸檢附營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件，按商業之登記，係採「準則主義」，即申請人僅須符合一定要件時，主管機關即須為核准之處分，要無裁量權（屬裁量縮減至零之情形），故被告應於原告備齊證件時，即為核准登記設立，實屬顯明。
３、電子遊戲場業管理條例第八條第一款前段規定：「營業場所位於實施都市計畫區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定。」
其立法理由：「由於電子遊藝場業其營業場所之公共安全攸關消費者生命財產安全，爰訂本條明示電子遊藝場業之營業場所應符合都計、建管、消防等法令規定。
」（詳立法院公報第八十九卷第九期院會紀錄）所著重者在於營業場所本身之行政管理，乃是「點」的限制，與距離無涉。
同法第九條第一項規定：「電子遊藝場業之營業場所，應距離國民中小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」
其立法理由：「由於電子遊藝場業對社會安寧造成一定之影響，故第一項明定電子遊藝場業之營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院五十公尺以上。」
（詳立法院公報第八十九卷第九期院會紀錄）按被告九十二年三月二十七日府城商字第０九二００五八０八五０號公告，限制人民之營業自由，法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容必須符合具體明確之條件，始具備合法性，綜觀法條全文，並未明確授權被告得限制人民之營業自由。
是以，被告之前述公告：「「電子遊戲場業」，除需符合建築物使用規定、都市土地分區使用管制規定外，尚需距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千五百公尺以上。」
依行政程序法第一百五十八條第一項之規定無效。
４、小結：被告府城商字第０九二００五八０八五０號公告逾越法律規定之範圍，增加人民負擔之義務，顯然牴觸法律，依法即為無效，被告依據無效之法規命令，駁回原告營利事業登記之申請，即屬違法，被告應撤銷係爭行政處分，准許原告之申請。
（六）、退萬步言，縱認為有授權依據，惟其命令之內容並不得逾越法律授權之範圍與立法精神，行政程序法第一百五十條第二項定有明文。
倘欲對人民之營業自由予以限制，尚須符合憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性，始無乖於比例原則。
行政程序法第七條稱：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。
二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。
三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」
查電子遊戲場管理條例第八條第一款前段規：「營業場所位於實施都市計畫區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定。」
其立法理由：「由於電子遊藝場業其營業場所之公共安全攸關消費者生命財產安全，爰訂本條明示電子遊藝場業之營業場所應符合都計、建管、消防等法令規定。」
是電子遊藝場業其營業場所如不危害公共安全或消費者生命財產安全，即應准予其設立登記或變更登記，不得另以他理由而否准，否則即與立法精神有違，惟被告府城商字第０九二００五０八五０號公告竟以為維護學校及醫院週邊環境安寧，避免影響教育及醫療品質為由，於其縣轄經營「電子遊戲場業」，除需符合建築物使用規定、都市土地分區使用管制規定外，尚需距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千五百公尺以上。
該公告有違電子遊藝場管理條例第八條第一款之立法理由甚明。
況基於環境安寧之需要，關於距離之規定，同法第九條第一項已規定：「電子遊藝場業之營業場所，應距離國民中小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」
其立法理由：「由於電子遊藝場業對社會安寧造成一定之影響，故第一項明定電子遊藝場業之營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院五十公尺以上。」
被告豈可越俎代庖，代立法機關另行認定合乎環境安寧要求之距離。
另訴願決定書稱：「電子遊戲場業管理條例第九條有關營業場所距離之限制係屬全國性最低基準，為一基本規範之宣示規定．．．」殊不知對於人民基本權利所加之限制應有明確規範，豈可以「一基本規範之宣示規定」予以限制。
且揆諸立法理由，可知電子遊藝場管理條例第九條規定乃限制人民不得在距離學校、醫院五十公尺以內，經營遊藝場，該限制係明確以「五十公尺」為符合環境安寧之要求，而非不明確之全國最低基準。
依中央法標準法第十八條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。
但舊法規有利於當人而新法未廢除或禁止所聲請事項者，適用舊法規。」
今被告明知府城商字第０九二００五八０八五０號公告於九十二年三月二十七日始為公告有效，則原告自九十二年二月二十一日起，即向被告申請歡樂玩家電子遊藝場營利事業登記，不論被告於期間內屢次以各種不是理由為理由而駁回原告之申請，基於誠信原則及維護中央法規標準法之立法精神，縱使前述公告有效，亦不得據以拘束原告。
（七）、查被告府城商字第０九二００五０八五０號公告，縱係為維護周邊環境安寧，亦顯然違背比例原則，蓋電子遊藝場業產生之吵雜音量，依現行科技得以隔音設備予以阻隔而不至於妨礙周邊環境安寧，被告所採方法顯不符比例原則及行政程序法第七條之規定。
次查電子遊藝場業須設於商業區，如依被告所稱以兩基地間之最短直線距離計算，「電子遊戲場業」需距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千五百公尺以上。
則被告所轄之商業區內無可設營業場所之處（檢附南投市○市○○街道圖，比例一萬分之一，如附圖一），如此電子遊戲場業者已全然喪失營業自由，無生存空間，電子遊戲場業管理條例，旨在管理業者而非禁制之，且憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
人民之自由權縱可以於必要範圍以法律限制，尚不得予以全面剝奪，被告以命令全面剝奪電子遊戲場業者之營業自由，自是違憲，依行政程序法第一百五十八條第一項規定無效。
被告訴願答辯書（詳證十）：「斟酌多數民意要求（第十四屆南投南投縣議會提案）停止受理，採取權宜之全面禁止電子遊戲場業設立、變更登記措施」被告拋棄法治，恣意行政，剝奪人民營業自由權益之行為，至為昭然。
（八）、綜右所陳，原告自九十二年二月二十一日初向被告申請至今，迭遭被告無理之刁難，已蒙受投資相關消防安全設備、人事費用及租金等損失至鉅，爰請鈞院判決如訴之聲明，以維權益等語。
二、被告答辯及補充意旨略以：
（一）、原告申請「歡樂玩家電子遊藝場」經營電子遊戲場業設立登記，因易造成社會治安及管理上之問題，對社會負面影響甚鉅，本府為維護公序良俗，對電子遊戲場業之設立登記案，已依都市計畫法第六條、第三十九條暨都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款、電子遊戲場業管理條例第八條第一款規定之授權，以府城商字第○九二○○五八○八五○號公告，於本縣轄經營「電子遊戲場業」，除需符合建築物使用規定、都市土地分區使用管制規定外，尚需距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千五百公尺以上。
原告申請設置地點未符合前揭公告，爰予否准並無不當。
（二）、憲法雖保障人民之工作權，但並未保障從事具有妨礙善良風俗、危害公共秩序之虞的工作權，電子遊戲場業所陳列之機具，不論其為娛樂類或鋼珠類均具相當高之投機性、刺激性，為青少年學生所熱愛，易使青少年學子流連忘返，一經染上其習性，實甚難自拔，未予適當管制，誠易衍生社會問題，影響層面甚大；
且電子遊藝場涉足者多為血氣方剛之青少年，故甚易聚眾賭博、吸毒、逞強鬧事、荒廢課業等事端，又因其無經濟基礎，而染成惡習時，終或衍生出偷竊、搶奪等危害社會治安事件，層出不窮，乃電子遊藝場最為社會大眾所詬病之所在。
是故，本縣乃基於保障多數民眾權益，維護善良風俗，避免不健康政治社會環境影響，斟酌多數民意要求（第十四屆南投縣議會議員提案）停止受理，採取權宜之全面停止受理電子遊戲場業設立、變更登記措施。
（三）、原告不服本府九十二年三月五日府城商字第○九二○○○○八○四○號函以「維護善良風俗且公共利益係全民之責，而電子遊藝場又為社會大眾所詬病之廠場所，為免影響青少年身心健全發展，請支持本府政策」為由之處分，原告乃於九十二年三月二十七日依法提起訴願，經審慎檢討，乃於九十二年四月一日依法撤銷原處分，並將府城商字第○九二○○五八○八五○號公告之內容明確告知，如符合其規定者，請檢附申請設立地點套繪在都市計畫現況圖，一併報府憑辦。
（四）、原告復於九十二年五月五日補送申請設立地點套繪在都市計畫現況圖（原申請書件已於九十二年三月五日府城商字第○九二○○○○八○四○號函檢還），書件未齊全。
本府於九十二年五月九日府城商字第○九二○○八二九三六○號函復。
（五）、原告於九十二年五月十五日申請設立登記案，經依營利事業統一發證辦法規定審核結果，其與學校、醫院最近距離未逾一千五百公尺以上，乃於九十二年五月二十日以府城商字第○九二○○○二二○八○號函駁回申請設立登記案。
（六）、原告分別於九十二年四月二十二日仍以本府九十二年三月五日府城商字第○九二○○八○四○號函暨九十二年四月一日府城商字第○九二○○五七八八四○號函；
九十二年五月二十三日以本府五月二十日府城商字第○九二○○○二二○八○號函為訴願標的提起訴願。
經濟部認同本府之處分，乃於九十二年八月二十八日做成「訴願駁回」之訴願決定。
（七）、政府施政固應依法行政，唯當法律無法保障多數民眾福祉，且具正當之民意供作後盾時，自宜衡酌其適法性、合理性、合公益性。
本案電子遊藝場業之害，前已述及，弊多於利。
本府在兩權相害取其輕的原則下，爰依經濟部之建議比照台北縣政府之例，依都市計畫法第六條、第三十九條暨都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款、電子遊戲場業管理條例第八條第一款規定之授權公告，於本縣轄經營「電子遊藝場業」，除需符合建築物使用規定、都市土地分區使用管制規定外，尚需距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千五百公尺以上。
原告申請設置地點既未符合前揭公告，爰予否准訴訟人之電子遊戲場申請登記，正符合主流民意、公共利益，且不違背善良風俗。
（八）、電子遊戲場業管理條例雖於第九條明訂：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」
但於第八條亦明訂：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定︰一、營業場所位於實施都巿計畫地區者，應符合都巿計畫法及都巿土地使用分區管制之規定；
……」足見電子遊戲場業管理條例仍尊重都巿計畫法及其施行細則之規定，未排除都巿計畫法之適用其意甚明；
本府九十二年三月二十七日府城商字第○九二○○五八○八五○號公告：「電子遊戲場業需距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千五百公尺以上」部份。
係依據都巿計畫法第六條等之授權，原告於九十二年五月十五日申請案，自應受前揭公告之規範。
（九）、原告於九十二年五月十五日申請書，除因不符本府九十二年三月二十七日之公告（未距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千五百公尺以上）外，尚需依電子遊戲場業管理條例等相關規定審查後方能確定是否准予登記。
１、原告案附證十六之配置圖係兩個不同建築基地，南投縣消防局會辦供公眾使用建築物變更使用執照消防設備檢查通報單備註欄記載面積112.83㎡，但僅附（84）投縣工築（使）字第891號之1使用執照，面積58.4㎡，顯見尚有一張使用執照未附，是否符合用途，無法查證。
２、因基本條件未符合本府九十二年三月二十七日之公告，所以並未函請警察局及各直轄市、縣（市）政府查證有無電子遊戲場業管理條例第12條規定之消極資格；
亦未依同條例第13條規定補附已投保公共意外責任險之保險證明文件。
及未邀集相關單位現場勘查、檢查其是否符合消防法令之規定、營業場所入口明顯處，標示營業級別及入場年齡限制、環境保護、衛生等設施。
３、另案雖附有南投縣消防局會辦供公眾使用建築物變更使用執照消防設備檢查通報單，但因其檢查係針對變更使用執照所為。
營業場所於領得使用執照後，多需裝潢陳列營業設備，實務上仍需逐一檢查等語。

理 由
一、本件原告起訴請求撤銷之原處分為被告南投縣政府九十二年五月二十日府城商字第○九二○○○二二○八○號函，該函係就原告申請歡樂玩家電子遊藝場之營利事業設立登記所為函復，依該函說明二為：（一）、件費並還。
（二）、依本府使用管理課及都市課簽見：請重新檢附位置圖依規（應距高中以下學校及醫院一千五百公尺以上）。
該內容對原告所為申請已有實質之否准，被告機關於答辯時，亦稱：原告於九十二年五月十五日申請設立登記案，經依營利事業統一發證辦法規定審核結果，其與學校、醫院最近距離未逾一千五百公尺以上，乃於九十二年五月二十日以府城商字第○九二○○○二二○八○號函駁回申請設立登記案。
是被告此一函文，自屬行政處分，原告自得依行政訴訟法第四條之規定提起本件行政訴訟，合先敘明。
二、按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；
於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」
、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；
其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。
前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」
，分別為電子遊戲場業管理條例第八條第一款及第十條所規定。
而「直轄市及縣（市)(局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」
、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」
，都市計畫法第六條及同法第三十九條，亦定有明文。
又「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」
復為依都市計畫法第八十五條規定授權訂定之都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款所規定。
三、又按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」
固為憲法第十五條所規定，惟按「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。
本條例未規定者，依其他法令之規定。」
亦為電子遊戲場業管理條例第一條所規定。
又都市計畫法之訂定，係為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展，此於該法第一條所規定立法目的，已予載明，該法第三章對「土地使用分區管制」定有專章之規定，其中第三十九條規定：對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。
而經授權訂定之都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款，則規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」
從而，被告為電子遊戲場業管理條例第二條所規定之縣主管機關，依前開說明，自得依電子遊戲場業管理條例第八條第一款及第十條規定，本於地方自治之精神，衡酌轄區內電子遊戲場業經營之型態、消費客群及民心風氣等，就該轄內土地及建築物供作電子遊戲場業之使用限制。
且電子遊戲場業管理條例第九條雖規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。
前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」
，然此一規定，對於限制之距離，既規定為「五十公尺以上」，依其文義，自係對電子遊戲場業之營業場所，設立時，距離國民中、小學、高中、職校、醫院所作之最小限制，是被告機關於該轄內土地及建築物供作電子遊戲場業之使用，在合於電子遊戲場業管理條例、都市計畫法所為相關規定及立法目的，與經授權訂定之都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款規定下，對於作成距離國民中、小學、高中、職校、醫院，高於「五十公尺」之限制時，並無違憲或違法可言。
四、經查，被告機關於九十二年三月二十七日，依電子遊戲場業管理條例第八條第一款、都市計畫法第六條、第三十九條及都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款之規定，所作之府城商字第０九二００五０八五０號公告公告為：「一、為維護學校及醫院週邊環境安寧，避免影響教育及醫療品質，於本縣轄經營﹃電子遊戲場業﹄，除需符合建築物使用規定、都市土地分區使用管制規定外，尚需距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千五百公尺以上。
二、前項之距離，以兩基地間之最短直線距離計算。」
，有上開公告影本在卷可憑。
又查於被告所轄南投縣設立電子遊戲場業，依都市土地分區使用管制規定，須設於商業區內，如以被告所公告於該轄經營電子遊戲場業，需以最短直線距離計算，距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千五百公尺以上，於南投市內，並無合於此一規定之地點，為兩造所不爭。
五、末按電子遊戲場業之經營，因其營業內容之性質，對營業地點附近之安寧及附近就學之學生，有一定之影響，固屬事實；
然「電子遊戲場業管理條例」既經法定程序完成立法程序，為現行有效之法律，自應有其規範之效力，再觀諸電子遊戲場業管理條例之規定，並未禁止電子遊戲場業之設立，人民自有於法律之規範下經營電子遊戲場業之權利。
且依該條例第九條之規定，「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。
前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」
，雖依前所述，主管縣、市政府，尚得衡量各地區之電子遊戲場業經營之型態、消費客群及民心風氣等作適當之限制。
惟本件被告機關所作之限制，將使電子遊戲場業在其所轄南投市，形同實質上禁止設立之結果，與「電子遊戲場業管理條例」之規範目的，已有不合；
且被告機關對於作成與電子遊戲場業管理條例第九條所規定「應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上」，所謂最低標準「五十公尺」，相去甚遠之「一千五百公尺」之限制公告，於答辯中僅稱：電子遊戲場業所陳列之機具，不論其為娛樂類或鋼珠類均具相當高之投機性、刺激性，為青少年學生所熱愛，易使青少年學子流連忘返，一經染上其習性，實甚難自拔，未予適當管制，誠易衍生社會問題，影響層面甚大等語，並未能提出其以「一千五百公尺」作為限制距離，其所為裁量之具體理由及評估程序。
衡情，自難認被告機關此一公告所作「一千五百公尺」之限制，係達到維護學校及醫院週邊環境安寧，避免影響教育及醫療品質，所必要。
六、綜上所述，尚難認被告機關所作成上開府城商字第０九二００五０八五０號公告，符合電子遊戲場業管理條例及都市計畫法立法之目的；
亦難認無「禁止過度」之情形，自有違反行政法上之比例原則。
本件原處分據上開公告，對原告所為申請，予以否准，亦有與比例原則相違背之違法。
訴願決定未對被告機關原處分所據之前揭公告予以審查，遽為維持原處分之決定，亦有違誤。
本件原告之訴為有理由，應由本院將原處分及訴願決定撤銷，由被告機關另為適法之處分。
此外，本件兩造其餘之主張及舉證，均不足以影響本件判決之結果，爰不一一指陳，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲
法 官 許 武 峰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
法 院 書 記 官 廖 倩 慧