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臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00149號
原 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 己○○
被 告 交通部公路總局東西向快速公路中區工程處
代 表 人 戊○○
訴訟代理人 陳聰能律師
上列當事人間因徵收補償事件，原告不服交通部中華民國95年1月10日交訴字第0940060044號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告因辦理東西向快速公路漢寶草屯線八卦山隧道工程，須穿越原告等所有坐落彰化縣員林鎮○○○段第435、436地號土地之下方（其覆土深度介於190至216公尺之間）。
被告就覆土層35公尺以上路段用地均未辦理徵收。
該隧道工程於民國（下同）85年11月間開工，93年11月間隧道主體完工，94年4月29日通車。
嗣原告乙○○、丙○○於94年2月14日因買賣取得坐落彰化縣湖水坑段435地號土地之所有權，原告丁○○、丙○○、甲○○分別於94年2月14日、94年4月6日、94年5月5日因買賣取得同段436地號土地之所有權後，即屢以該隧道通過其所有土地下方，妨害其所有權之行使，向被告請求徵收系爭土地，並分別經被告以94年7月7日快中用字第0940051314號、94年8月8日快中用字第0940005858號等函文答復。
其後並以94年9月22日快中用字第0940007023號函復原告94年8月25日申請書略謂：「有關本處辦理東西向快速公路漢寶草屯線八卦山隧道工程覆土35公尺以上路段用地問題經交通部公路總局94年9月12日邀集法務部、內政部暨交通部等有關單位研商獲致結論，本隧道工程用地屬於持續使用狀態。
故本案仍需依據土地徵收條例第57條第1項規定取得地上權後，土地所有權人始得依同條第2項規定請求徵收土地所有權，玆因本路段尚未完成地上權取得作業，故台端所請，歉難受理。」
原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告所提出之申請為「准予徵收土地所有權」之行政處分，並依法發放相當之補償費。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：㈠原告主張：⒈原告乙○○、丙○○為坐落彰化縣員林鎮○○○段第435地號土地之共有人，原告丁○○、丙○○、甲○○為坐落同段第436地號土地之共有人（下稱系爭土地）。
被告辦理東西向快速公路漢寶草屯線八卦山隧道工程，業已完工，該項工程通過系爭土地之下方，有妨害原告所有權之行使之事實，但迄今仍未完成徵收補償作業，影響原告之權益甚鉅，故有辦理徵收之必要。
原告於94年8月3日向被告申請徵收彰化縣員林鎮○○○段第435、436地號土地所有權乙案，被告於94年8月8日以「快中用字第0940005858號函」答覆原告: 「．．．嗣後土地徵收條例公布施行，依據該條例第57條第2項規定：前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後一年內，請求需用土地人徵收土地所有權．．．，故台端所陳土地如確有上述情形，請以申請書敘明不能為相當使用之理由，向本處提出申請，其徵收補償則依有關規定辦理．．．」。
故原告於94年8月25日依該函之意旨，向被告陳述本案有土地徵收條例第57條第2項規定「土地因事業之興辦，致不能為相當之使用」之具體事實。
嗣被告於94年9月22日以「快中用字第0940007023號函」回覆原告: 「本案仍須依據土地徵收條例第57條第1項規定取得地上權後，土地所有權人始得依同條第2項規定請求徵收土地所有權，茲因本路段尚未完成地上權取得作業，故台端所請，欠難受理．．．」。
⒉按改制前行政法院77年判字第2054號、85年判字第3244號判決意旨，被告94年9月22日「快中用字第0940007023號函」函覆之性質應為「行政處分」，而非觀念通知。
又一般徵收程序分為三個階段: 規劃、審核、執行。
首先，由需用土地人先行做成「事業計畫」，報經事業主管機關、中央主管機關核准，最後再由直轄市、縣 (市)主管機關執行: 如公告、發放補償金．．．等（土地徵收條例第10條、第14條至第20條規定參照）。
然本案之情形，係需用土地人因人民依法律（土地徵收條例第57條第2項）規定，向其聲請徵收其土地所有權，而「被動」發動之徵收程序之情形，所以本案於需用土地人「拒絕」人民之聲請案時，即對人民發生具體法律效果（法效性），並無須等至中央主管機關內政部為核准徵收處分時才生具體法律效果。
被告「快中用字第0940007023號」函覆實已對原告法律上之「主觀公權利」（依學說上之保護規範理論，就土地徵收條例第57條第2項規定之「法條文義: 請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕」、「規範整體意旨: 保障人民財產權」、「適用對象: 公用事業所使用土地之所有權人」、「社會發展情勢: 加強補償人民之特別犧牲」等綜合判斷，該規定已賦予人民法律上權利（請求需用土地人徵收土地所有權之權利），非為反射利益。
）已生具體法律效果（法效性），所以原告對該函駁回處分提起訴願，程序上應為合法，訴願機關不得逕以程序上不合法而駁回。
⒊本案符合土地徵收條例第57條第2項規定「土地因事業之興辦，致不能為相當之使用」之構成要件，依被告94年6月22日快中用字第0940004799號函檢送東西向快速公路漢寶草屯線八卦山隧道工程用地設定地上權協議會會議紀錄五、報告事項第㈡點所記載，「本案隧道用地所有權人不能有危及隧道安全之行為一例如鑿井等深開挖行為」、「須受非都市土地使用管制規則及相關法令限制」等語。
顯見原告對系爭土地之所有權行使及使用收益確係因本件工程而受到限制。
依中華民國銀行公會代表鄭天明表示，倘若土地被交通部設定地上權，未來向銀行辦理抵押貸款時會影響土地價值。
依此，顯見被告倘以徵收地上權之方式處理本案，將會影響原告系爭土地所有權之價值。
甚且，原告以系爭土地向彰化縣員林鎮農會辦理抵押借款，設定本金最高限額第一順位抵押權720萬元，嗣又向台中商業銀行股份有限公司辦理抵押借款，設定本金最高限額第二順位抵押權3,000萬元，現系爭土地因本案工程之穿越，已影響其價值，日後倘系爭土地又被徵收地上權時，前開債權銀行將以設定地上權影響原告系爭土地所有權之價值為由，要求原告清償借款，收回所貸款項，此將對原告之權益產生重大影響。
依此，本件工程對系爭土地之開發及使用確有相當之影響，應有徵收之必要。
是被告依法應徵收原告所有之系爭土地，需用土地人不得拒絕。
㈡被告答辯：⒈有關被告辦理東西向快速公路計劃隧道用地徵收原則：「一、洞口部分，以開挖坡頂外水平距離10公尺範圍內為徵購區○○○○○道沿線兩側外15公尺範圍內且覆蓋層小於35公尺為徵購區域。
三、假隧道部分以本案第2條之原則或以開挖線之範圍為徵購區○○○○○道用地經都市計劃內土地，擬比照西濱公路台二線萬里鄉○○○道案例-即覆蓋土層逾35公尺部分，以不變更都市計劃使用分區、不徵收、不補償為原則，並經土地所有權人切結同意後辦理。
五、隧道用地經非都市土地，擬比照北二高開闢隧道案例－即覆蓋土層逾35公尺部分之用地，因不影響土地所有權人使用收益之權利，不予徵收補償及徵求業主同意，逕為施工以利工進。
六、本案原則第四、五條，如土地所有權人有異議時，則專案處理之。」
，被告係於82年10月15日報請台灣省交通處公路局鑒核，該局並就該隧道工程用地，擬參照國道新建工程局辦理第二條高速公路隧道用地徵收原則辦理一事，於82 年10月19日報請台灣省政府交通處鑒核，經台灣省政府交通處轉報交通部核復，請於法定預算範圍內，按規定本於職權自行核處，是就系爭土地因係非都市土地，且覆蓋土層逾35公尺，因不影響土地所有權人使用收益之權利，被告爰不予徵收補償及徵求業主同意，逕為施工以利工進，惟嗣於89年2月2日因總統令公布「土地徵收條例」，其中第57條規定：「需用土地人因興辦第3條規定之事業，需穿越私有土地之上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得地上權。
但應擇其損害最少之處所及方法為之。
前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後1年內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕。
前項土地所有權人原設定地上權取得之對價，應在徵收補償地價內扣除之。
地上權徵收補償辦法，由中央目的事業主管機關會同中央主管機關定之。」
，且交通部、內政部亦於91年9月20日共同發布：「交通事業穿越私有土地上空或地下地上權徵收補償辦法」，被告爰自93年起就該隧道工程覆蓋土層逾35公尺以上之路段用地，依法辦理相關地上權設定事宜。
⒉本件原告所指稱不服之行政處分為被告94年9月22日快中用字第0940007023號函，惟查就原告之同一申請事項，被告前已以94年7月7日快中用字第0940051314號函復原告：「首揭土地坐落本處辦理東西向快速公路漢寶草屯線八卦山隧道工程覆土35公尺以上路段，依據土地徵收條例第57條規定：『需用土地人因興辦第3條規定之事業，需穿越私有土地之上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得地上權。』
故台端所請，歉難受理。」
，是上揭同一函復內容，僅係屬觀念通知，非屬行政處分；
況依前揭土地徵收條例規定，徵收土地係由中央主管機關即內政部核准之，核准徵收後涉及之補償問題，其處分機關為直轄市或縣（市）政府（最高行政法院92年度判字第24號及92年度判字第1503號判決參照），準此，本件被告並非有權核定徵收土地之主管機關，亦非辦理徵收補償程序之機關，其所為之函復說明自無從發生具體之法律效果，徵諸首揭訴願法之規定，即非行政處分。
⒊被告於94年6月15日召開「東西向快速公路漢寶草屯線八卦山隧道覆土35公尺以上路段設定地上權協議會」時，固由主持人於報告事項㈢表示要求隧道用地所有權人不能有危及隧道安全之行為－例如鑿井等深開挖行為，但查上開表示僅係要求隧道用地所有權人不能有危及隧道安全之行為，並非限制土地之相當使用，且本件系爭土地係屬非都市土地，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，依其通常之相當使用，如有為鑿井等深開挖行為之必要，則原告之前所有權人於先前數十年間何以未為鑿井等深開挖行為？且本件該隧道工程係於85年11月間開工，於93年11月間隧道主體完工，如因該隧道工程之興辦，已致系爭土地不能為相當之使用，則原告乙○○、丙○○焉願於隧道主體完工後之94年2月14日買賣取得坐落彰化縣湖水坑段435地號土地之所有權，原告丁○○、丙○○、甲○○焉願於隧道主體完工後分別於94年2月14日、94年4月6日、94年5月5日買賣取得同段436地號土地之所有權？由此足證原告本即無意在系爭土地為鑿井等深開挖行為，且主觀上亦不認為系爭土地因該隧道工程之興辦，已致不能為相當之使用至明。
況本件原告所有之系爭土地，其由地表至隧道頂拱之覆土深度係介於190公尺至216公尺之間，原告就系爭土地所為之相當使用，又焉有可能及於地表下之190公尺處，且系爭土地於原告取得所有權前迄今均種植果樹、雜木使用，生長情形良好，是原告主張系爭土地已因該隧道工程之興辦，致不能為相當之使用，並請求被告徵收土地所有權，自非可採。
⒋原告主張被告倘以徵收地上權之方式處理本案，將會影響系爭土地所有權之價值，對系爭土地之開發及使用確有相當之影響云云，核與土地徵收條例第57條第2項之規定無關，況其上開主張如為可採，則有關土地徵收條例第57條第1項取得地上權之規定豈非成為具文而永無適用之可能？再者，被告依土地徵收條例第57條第1項及「交通事業穿越私有土地上空或地下地上權徵收補償辦法」徵收取得地上權者，仍需依法將地上權之徵收補償費發放原告，並非無償穿越其土地之地下，對原告而言係受有利益，非受有損害。
理 由
壹、原告訴之聲明第1項部分：
一、按起訴不備訴訟要件者，行政法院應以裁定駁回原告之訴，行政訴訟法107條第1項第10款規定甚明。
又同法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。
而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
二、本件原告主張被告辦理東西向快速公路漢寶草屯線八卦山隧道工程，穿越原告等所有坐落彰化縣員林鎮○○○段第435、436地號土地之下方，妨害其所有權之行使，向被告請求徵收系爭土地，經被告以94年9月22日快中用字第0940007023號函復原告94年8月25日申請書略謂：「有關本處辦理東西向快速公路漢寶草屯線八卦山隧道工程覆土35公尺以上路段用地問題經交通部公路總局94年9月12日邀集法務部、內政部暨交通部等有關單位研商獲致結論，本隧道工程用地屬於持續使用狀態。
故本案仍需依據土地徵收條例第57條第1項規定取得地上權後，土地所有權人始得依同條第2項規定請求徵收土地所有權，玆因本路段尚未完成地上權取得作業，故台端所請，歉難受理。」
三、惟按「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「本條例所稱主管機關，在中央為內政部，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」
、「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」
土地徵收條例第14條、第2條及第19條分別定有明文。
故土地徵收之處分機關應為內政部，徵收處分核准後，如因補償問題所生之處分，其處分機關則為直轄市或縣（市）政府。
查本件原告請求徵收其所有系爭土地並發放補償費，該徵收處分之准駁權屬於內政部，至發放補償費之處分機關則為彰化縣政府，被告並非有權之處分機關，故原告向被告申請徵收並發放相當之補償費，被告以上開94年2月22日日快中用字第0940007023號函復原告「所請歉難受理」，因被告非徵收補償處分之有權核准機關，該函復自不生行政處分之效力，自難認該函為行政處分。
訴願決定以上開函非屬行政處分，不予受理，即無不合。
原告提起行政訴訟，依首揭說明顯非合法，應予駁回。
本件因原告訴之聲明第2項部分應以判決駁回（詳如後述），爰不另為裁定，併此判決駁回之。
貳、原告訴之聲明第2項部分：本件原告訴之聲明第2項為：「被告應就原告所提出之申請為『准予徵收土地所有權』之行政處分，並依法發放相當之補償費。」
惟被告並非徵收及發放補償費之准駁權屬機關已如前述，原告上開聲明，經本院於言詞辯論期日向原告闡明；
「原告是要請求被告依法為徵收之事實行為？抑或認為被告機關有為准予徵收行政處分權力，故應予作成徵收處分？」原告仍表示係請求被告作成准予徵收之行政處分。
被告既非徵收及發放補償費之准駁權屬機關，則原告請求其作成徵收、補償之處分即無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，併依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
第三庭 審判長 法 官 沈應南
法 官 許武峰
法 官 許金釵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
書記官 孫庠熙
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