臺中高等行政法院行政-TCBA,96,訴,418,20080506,1

臺中高等行政法院判決
96年度訴字第00418號

原 告 萬磊開發股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 徐正安 律師
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
丁○○
上列當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國96年7月10日農訴字第0960121708號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：緣原告於民國(下同)95年12月7日擬具「苗栗縣南三義鄉○○○段384-82等17筆土地天然災害崩塌地防災計畫」，送請被告苗栗縣政府審核，案經被告於96年1月17日以府農水字第0960009517號函覆原告略以，本案核非水土保持法定文件且情節已超逾擬具水土保持計畫之程度，礙難受理。

本案仍請依水土保持法第12條及水土保持計畫審核監督辦法第7條規定辦理云云，否准原告所提防災計畫之申請。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：⒈原告於95年3月23日受苗栗縣三義鄉○○○段384-82等17筆土地所有權人委託，向苗栗縣三義鄉公所陳情申請就其等所有之17筆崩塌土地辦理防災整復計畫，三義鄉公所以崩塌地整復之主管機關為被告，請逕向被告辦理。

原告於95年8月29日即向被告提出案內土地因天然災害崩塌之災害防治計畫，並請被告提供申辦流程及審查要點。

被告於95年9月4日以府農水字第0950114285號函回覆，應依水土保持法第8條之規定辦理，並依同法第12條規定提出水土保持計畫書送被告辦理。

原告依其指示於95年12月27日上午10時現場勘查，95年12月27日並作成勘查結果「一、擇期邀請專家學者進行會勘，以確定是否有崩塌之虞(96年1月前)。

二、請水保義務人提供全區範圍之前災害發生時之相關資料(照片、文件)以供參考。」

被告會勘後於96年1月17日以府農水字第09600009517號函表示不同意原告之請求(下稱原處分)。

原處分函說明二略以：「查行政院農業委員會92年4月21日農林字0920122257號函說明二略以：『緊急防災計畫並非水土保持法第12條至第14條所指之水土保持計畫。

．．．情節應限於未達擬具水土保持之程度，避免水土保持義務人以擬具緊急防災計畫之方式規避應擬具水土保持計畫之義務。』

定有明文，本案核非水土保持法定文件且情節已超逾擬具水土保持計畫之程度，礙難受理」云云。

原處分認不能受理原告所提之苗栗縣南三義鄉○○○段384-82等17筆土地天然災害崩塌地防災計畫所持理由，似以前函釋二之「避免水土保持義務人以擬具緊急防災計畫之方式規避應擬具水土保持計畫之義務」為據。

然依原告於95年12月7日向被告聲請審查核備之函文主旨所載：「苗栗縣三義鄉○○○段384-82等17筆土地申請天然災害崩塌地整復水土保持計畫」及說明：「．．．是故本公司依據水土保持法之相關規定，向貴府提出三義鄉○○○段348-82等17筆土地之天然災害崩塌地整復緊急防災水土保持計畫．．」，故原告係依水土保持法第8條第1項第9款之「或防治災害需實施之水土保持處理與維護」而為聲請，依行政院農業委員會92年10月1日農林字第0920157278號函釋說明三：「有關防治災害所實施之水土保持處理與維護，由水土保持法第8條、第12條、第13條及同法施行細則第29條等條文所建構體系觀之，應僅要求水土保持義務人依據水土保持技術規範實施實施水土保持處理及維護，前開條文似未要求水土保持義務人需擬具水土保持計畫或緊急防災計劃送核。」

原告如依防治災害所實施之水土保持處理與維護應無需提出水土保持計畫或緊急防災計畫送核。

既無需提出任何計畫送核，即無有行政院農業委員92年4月21日農林字第0920122257號函適用餘地。

⒉又查行政院農業委員92年4月21日農林字第0920122257號函係針對台北縣政府所提之個案，略以「發現水土保持義務人未依貴府所核定之緊急防災計畫施作時，有無水土保持法第33條第1項第2款規定之適用疑義」之回覆，依該函說明二㈡略以「．．．緊急防災計畫經主管機關核定後，水土保持義務人未依核定之計畫實施，其情節如未符合水土保持技術規範，應屬違反水土保持法第8條第1項第9款規定，而得依同法第33條第1項第1款處分；

倘未依核定之計畫實施之情節仍符合水土保持技術規範，雖無處罰之法令，然為收管理之效，主管機關似得要求水土保持義務人限期辦理緊急防災計畫之變更。

又變更之情節應限於未達擬具水土保持計畫之程度，避免水土保持義務人以擬具緊急防災計畫之方式規避應擬具水土保持計畫之義務。」

故此函釋之前提是水土保持義務人提有緊急防災計畫，爾後未依規定實施而不違反水土保持技術規範時得要求水土保持義務人變更防災計畫。

此與本件原告僅是初次聲請並提出「苗栗縣南三義鄉○○○段384-82等17筆土地天然災害崩塌地防災計畫」，該防災計畫既尚未經主管機關核定，原告亦尚未防災計畫有所實施，如何能認原告未依核定之計畫實施？縱未依計畫實施時是否符合水土保持技術規範？更依何認定其變更計畫有逾越應擬具水土保持計畫之義務？原處分全然未說明理由依據，逕自引用與本案全不相關行政院農業委員92年4月21日農林字0920122257號函來解釋本案，其錯誤自為顯然。

⒊原告95年8月29日以磊字第950829號函向被告函詢有關為辦理系爭17筆土地上天然災害崩塌地之水土保持整復及植生計畫之作業流程及審查要點時，被告於95年9月4日以府農水字第0950114285號函覆原告，其說明二即明示原告「應依水土保持法第8條規定辦理，並依水土保持法第12條規定提出水土保持計畫書件送本府辦理。」

，此之要求原告提出水土保持計畫書件即與前述行政院農業委員會92年10月1日農林字第0920157278號函有違。

然原告仍依此於95年12月7日提出計畫書向被告聲請審查核備，而該計畫之內容多有為水土保持工程之施設，故原告縱需提報計畫，所提報審查之計畫書圖亦係符合行政院農業委員92年4月21日農林字第0920122257號函釋所要求之水土保持計畫，並非僅計畫書字面之「防災計畫」而已，被告不為查究內容僅以計畫書之字面觀之論之，失之草率。

退步言，縱原告所提之系爭防災計畫與被告所要求之「水土保持計畫書」尚有所間，然被告應通知原告補件即可，豈有逕行將原告聲請依據水土保持法第8條第1項第9款之「或防治災害需實施之水土保持處理與維護」，逕改為第12條第1項之各款事由，並依規要求原告提出水土保持計畫送主管機關核定，依其理安在？殊有不解。

綜上，原告依水土保持法第8條第1項第9款之「或防治災害需實施之水土保持處理與維護」而為聲請，本不需提出任何計畫書送核；

而所提出之「苗栗縣南三義鄉○○○段384-82等17筆土地天然災害崩塌地防災計畫」係單純之「防災計畫」，亦或符合規定之「水土保持計畫書」，被告均無說明，逕以計畫書之書面名稱認定計畫之內容，錯引函釋誤解原告之請求任為處分，顯然誤謬。

⒋就原處分說明三略引行政院農業委員91年4月17日農林字第0910118425號函釋說明二：「水土保持法第8條第1項第9款之『其他因土地開發利用，為維護水土資源及治理品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護』應屬政府之公辦行為，貴請自不得引用水土保持法第8條第1項第9款規定，且本府查無依水土保持法施行細則第29規定限期貴公司提送緊防災」，似認水土保持法第8條第1項第9款為政府之公辦治理行為，原告不得援引水土保持法第8條第1項第9款規定，然該函釋係針對臺北市政府所提之災後治理計畫核定之主管機關權責疑義所為之回覆。

究該函說明二略以「經查貴府所引用本會85年10月4日85農林字第5143418A號函，係指水土保持法第8條第1項第9款『其他因土地開發利用，為維護水土資源及治理品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護』，應屬政府之公辦行為；

而本案係國立台北藝術大學及國立陽明大學因納莉颱風豪雨釀災，其情節與本會88年7月23日88農林字第88126908號函示內容相似，屬水土保持義務人於山坡地經營使用期間，因颱風影響造成災害，其災害地點之緊急搶修水土保持事宜。」

又行政院農業委員會85年10月4日85農林字第5143418A號函說明二略以「水土保持義務人依水土保持法第8條第1項第9款規定，因土地開發利用，為維護水土資源及治理品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護，而申請治理或搶修行為，其治理或搶修計畫，可由主管機關逕行核定，毋需依水土保持法第12條與第13條及同法施行細則第9條第1項各款規定程序辦理。」

觀此兩函即明，行政院農業委員會91年4月17日農林字第0910118425號函所載之「應屬政府之公辦行為」係函詢機關臺北市政府認國有土地因災後之治理或搶修行為(應指水土保持法第8條第1項第9款後段之防治災害需實施之水土保持處理與維護)認應屬政府之公辦行為，然該函並未正面回覆，僅就其個案(國立台北藝術大學及國立陽明大學因納莉颱風豪雨釀災之災後處理與維護)認係應由水土保持義務人辦理；

原告所申請之個案係私有土地之災後防治災害需實施之水土保持處理與維護，與其述個案情況顯然有別，被告據以引用，顯然引喻失當，更遑論被告所引之並無依水土保持法施行細則第29條規定限期原告提送緊急防災計畫之錯誤。

再者，倘不分公私有土地均認所有依水土保持法第8條第1項第9款後段之防治災害需實施之水土保持處理與維護均屬政府之公辦行為，則水土保持法第4條水土保持義務人均可要求政府出面辦理，其等豈非均無水土保持處理與維護之義務？被告所為原處分之認定失當，不言可喻。

⒌就原處分說明四略認本案應依水土保持法第12條及水土保持計畫審核監督辦法第7條規定辦理，違者依水土保持法第33條裁處云云。

惟依原告歷次申請文件觀之，原告於95年8月29日以磊字第950829號函向被告函詢有關為辦理系爭17筆土地上天然災害崩塌地之水土保持整復及植生計畫之作業流程及審查要點。

與原告於95年12月7日向被告聲請審查核備函文之主旨及說明所載，顯然原告係依水土保持法第8條第1項第9款之「或防治災害需實施之水土保持處理與維護」而為申請，並非依同法第12條之規定辦理申請，被告認應依第12條之規定辦理顯屬錯誤。

查該法第12條第1項規定「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，如屬依法應先進行環境影響評估者，應先檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。

二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬措施。

三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠。

四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動設施或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。

」，顯然水土保持義務人於山坡地或森林區為上述4款行為時，始應先擬具水土保持計畫。

原告一直強調係因所有土地經天然災害後為防治災害需實施之水土保持處理與維護，並非為該法第12條第1項各款之行為，本即無需提出水土保持計畫，被告曲解法令，強令原告改依該法第12條之規定辦理，實不知其所憑依據為何。

⒍被告於訴願程序答辯稱系爭17筆土地天然災害崩塌地防災計畫內容，開發使用面積約16公頃，挖除土方量達365萬立方公尺，採取之方法與其自稱之「防治災害」顯失均衡，不符比例原則，認應依水土保持法第12條及水土保持計畫審核監督辦法第7條規定辦理云云。

然查：⑴原告聲請之本意為就系爭土地之防災治理，以減免災害之發生，並非為就土石採取，先予聲請。

而挖除亦為土地防治災害所應使用之方法之一，倘被告認原告所提系爭防災計畫內容，以挖除方法防治防止天然災害發生係為不當，則被告理應告知原告如何不當？應以如何方法為防治？而其防治之範圍、面積如何？始為正道。

逕以挖取土方達365萬立方公尺即認為不當，不符比例原則，則為何以挖取土方達365萬立方公尺時即認為非防治災害？以何標準認為挖取土方達365萬立方公尺即不符比例原則？原處分所憑依據為何？均無說明，實難令原告甘服。

⑵被告認通常無私人為公眾利益之防治災害實施水土保持處理與維護，必有其私人目的，且認僅政府方有單純為公眾利益實施減免災害之水土保持及處理云云。

然果如答辯書所認，人民豈非不得為自救行為？蓋系爭土地為原告之委託人所有，其為維護自身之財產權及免造成他人生命身體財產之損失，向政府之主管機關申請自費實施防災治理計畫，主管機關反指申請實施之人另有目的，不在防災治理云云，顯然忽略系爭土地是否有防災治理之必要，果無必要防災治理，直指原告別有用心尚有可論；

倘系爭土地確有必要實施防災措施，歷年來未見主管機關實施治理已有失職，原告願自費依規申辦防災工程以減少政府支出，反遭主管機關認別有用心，實不知此主管機關之心態為何？⒎訴願決定亦認挖除土方量365萬立方公尺，採取之方法與防治災害顯失均衡，不符比例原則，疑為土石採取，故以水土保持法第12條規定應先擬具水土保持計畫書送主管機關核定，認被告對原告所提防災計畫予以否准，並無不妥云云。

惟查如訴願決定書所述，訴願委員於96年6月21日至現場會勘時亦發現系爭基地坡度陡峭且土質鬆軟，下方已有部分崩塌坍。

依其所述，系爭土地現狀應有防治之必要，台灣省水保技師協會之鑑定意見亦同。

則施以如何之防治方法始有功效，此應為專家學者依現場現狀依應遵守之技術規範實施防治，如何逕認以挖除土方量365萬立方公尺，採取之方法與防治災害顯失均衡？原決定書並無理由說明，況以土地現況為何不能施以挖除方式實施整治？為何實施整治之範圍不能為16公頃？如挖除面積為365萬立方公尺之方式為防災治理方式為何不當？如何不符比例原則？原決定書均無所述，實難令原告甘服。

⒏法規依據：⑴水土保持法部分：①主管機關：在縣(市)為縣(市)政府。

(第2條後段)②專有名詞定義：第3條規定「本法專用名詞定義如下：一、水土保持之處理與維護：係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施．．．三、山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地、及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列之一者劃定範圍者，報請行政院核定公告之公、私有土地：㈠標高在100公尺以上者。

㈡標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。

四、集水區：係指溪流一定地點以上天然排水所匯集地區。」

本案所涉土地之標高均高於100公尺，且經政府公告為山坡地，其下亦有西湖溪流經，亦為集水區。

③水土保持義務人：第4條規定「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」

原告係受苗栗縣三義鄉○○○段384-82等地號土地地主之委託，就其等所有之土地依水土保持法之規定辦理水土保持之處理與維護。

原告既受該等地主委託，自應與該等地主同列而為水土保持義務人，應無疑義。

④一般水土保持範圍：第8條第1項第9款規定「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

．．．九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。」

原告所憑辦理系爭土地水土保持之處理與維護之法律依據，即依本款之規定辦理。

故當土地有需防治災害之必要須實施水土保持之處理與維護時，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

本件原告即該條項後段所規定之認該等土地有「防治災害」之必要，故依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

本件原告聲請之初亦先以函文向被告查詢申請作業流程及審查要點，被告亦回以「請依水土保持法第8條之規定辦理，並依水土保持法第12條規定提出水土保持書件送本府辦理。」

原告亦依其指示提出水土保持計畫書。

至此原告所憑辦理之法令依據及程序顯符法規及被告之指示辦理，應無疑義。

⑤行政罰鍰及致生水土流失等之刑責：第33條第1項、第2項規定「有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護．．．前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。」

是依本條項及同法第8條第1項之規定，如因第8條第1項第9款後段之因防治災害需實施水土保持之處理與維護，未依水土保持技術規範實施時即有受本條之處罰。

舉輕明重，未依規實施即有受處罰，則根本未實施任何水土保持之處理與維護更有受處罰必要。

⑵水土保持法施行細則：緊急處理之條件及程序，依該細則第35條第1項規定「有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；

執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：．．．四、土地發生崩塌或土石流失。

．．．八：其他有妨礙公共安全事項。」

本件系爭土地下方之明善寺，於93年間因系爭土地之土石因天然災害而崩塌致毀損該寺，鈞院97年3月19日現場履勘時亦有所見，顯已符合本條之規定。

⑶水土保持計畫審核監督辦法：①程序駁回：依該辦法第10條規定：「水土保持申請書件有下列情形之一者，主管機關應不予受理，並通知水土保持義務人及副知目的事業主管機關：一、未經目的事業主管機關轉送者。

二、應檢附文件不齊全者。

三、未依規定格式製作者。

四、應由技師簽證而未簽證或簽證技師科別不符者。

五、未依規定期限繳交審查費者。

六、申請開發之土地，因有違反本法規定經主管機關裁處暫停開發申請，期限尚未屆滿者。

七、申請開發之土地，因有違反本法規定經主管機關通知限期實施水土保持處理，屆期未實施或實施不合於水土保持技術規範者。

有前項第1款至第5款情形之一者，主管機關應先通知水土保持義務人限期補正。」

查案內土地並無前述法條第6、7款之事由，原告所提水土保持書件縱有前述第1至5款事由，亦應先通知原告先行補正，而非逕為駁回。

②實體駁回：依該辦法第11條規定：「水土保持申請書件有下列情形之一者，主管機關應不予核定或審定，並通知水土保持義務人及副知目的事業主管機關：一、不符合水土保持技術規範，經主管機關限期修正而不修正或修正後仍不合水土保持技術規範。

二、環境影響說明書或環境影響評估報告書及審查結論，涉及水土保持部分，未有適當處理者。

三、環境影響評估審查結論認定不應開發者。

四、屬本法第19條第2項規定之禁止開發者。

五、其他依法禁止或限制開發者。」

本件原告所提之水保書件，被告並未提出任何限期修正之通知，又無召開任何環境影響評估之會議，當無任何結論，原處分中又無說明本案係符合本條何款規定而為駁回，原處分之駁回原告所請顯無理由。

⒐案內土地確有實施災害防治之必要之說明：⑴查苗栗縣三義鄉公所於93年6月7日以義鄉親農字第0930005751號函被告，請其就「研擬老虎山原土石採區裸露部分之長治久安治理案」，而老虎山原土石採區裸露部分即本案聲請進行水土保持處理與維護之地號土地，顯然地方政府對案內土地亦認有加以水土保持處理與維護之必要。

⑵爾後於93年12月27日被告以府農保字第0930139757號函行政院農業委員會水土保持局，其中說明二後段明載「現有新崩塌地為天然災害所致」，顯然於93年間所生之崩塌係因新之天然災害所致，並非開發行為所致，且認有防治災害之必要，故被告於該函文向行政院農業委員會水土保持局聲請補助或列入年度相關計劃辦理。

顯然於93年時被告亦認案內土地確有加以實施水土保持處理與維護之必要，否則又何需聲請補助。

⑶又依水土保持法施行細則第35條第1項之規定，有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條之規定執行緊急處理；

執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之，其中之第4款規定：土地發生崩塌或土石流失。

第8款：其他有妨礙公告安全事項。

本件依前述被告93年12月27日府農保字第0930139757號函公文所載，案內土地於93年因天然災害而為新崩塌地時，即應依前述水土保持法施行細則第35條第1項之規定通知水土保持義務人辦理案內土地之水土保持處理與維護，並非視而無所作為，全憑中央辦理即可，此顯然枉費水土保持法第2條所規定地方主管機關之責任。

⑷依訴願決定書亦認「據本會訴願會委員於96年6月21日至現場發現系爭基地坡度陡峭且土質鬆軟，下方已有崩塌．．．顯見該基地有實施水土保持處理與維護之必要。」

顯然訴願委員亦認案內土地有必要實施水土保持處理與維護。

既有案內土地有因防治災害之必要實施水土保持處理與維護，水土保持義務人據以聲請，訴願機關如何不許？無從想像。

⑸又依水土保持法第3條第4款規定集水區之定義為：係指溪流一定地點以上天然排水所匯集地區。

查案內土地之下方即西湖溪之河道，故案內土地依上述定義為集水區之土地，依水土保持技術規範第144條所規定，河川之集水區整體治理計畫更有詳細規定，故於台灣省水土保持技師公會就案內土地所為之鑑定結論認案內土地係Ａ級危險，係為不穩定之邊坡。

建議遷移保全對象，並實施水土保持計畫。

⒑被告以水土保持技術規範第89條第1項「開挖整地應依基地原有地形及地貌．．．其挖填土石方應力求平衡」，認原告之挖取土方無法挖填平衡而無可採。

然依水土保持法第3條第1款關於水土保持之處理與維護之定義：係指應用工程、農藝或植生之方法，以保育水土資源，顯然以工程方式實施水土保持之處理與維護，亦符規定。

再觀水土保持技術規範第88條規定「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石之行為。」

第89條第1項「開挖整地應依基地原有地形及地貌．．．其挖填土石方應力求平衡。」

顯然係指如以開發為目的之開挖整地行為，應力求挖填平衡；

本件係防治災害並非開發行為，即無適用挖填平衡之原則。

況條文規定是「力求」挖填平衡，並非硬性規定一定要挖填平衡，被告以此為駁回原告之理由，顯然誤解法令。

或謂水土保持技術規範第151條第1款亦規定「應力求挖填平衡」，然其條文前段亦謂「開挖整地宜儘量」，與前述第88條、第89條之文字開挖整地相同，自應為相同解釋。

⒒至於採取土方有365萬立方米是否失當一節，提出意見如下：如前所述，應用工程方法亦是水土保持處理與維護之一種方式，案內土地有無需要以此種方式進行水土保持或需不需要挖取到365萬立方米之土方始能進行水土保育，此應屬技術層次之專家意見，絕非以「顯失相當」一句即能帶過，其專家之意見、理由，是否符合法令規範或技術規則，當以專門單位之審查認定為據。

且觀訴願決定書第3頁載「原處分機關應與訴願人技術指導與協助」，然被告至今只令原告另以土石採取方式另向目的事業機關申請以外，對原告以本件係依水土保持法第8條第1項第9款後段所規定之認該等土地有「防治災害」之必要而為申請水土保持處理與維護避而不談，豈符訴願理由。

⒓綜上，請判決如訴之聲明。

㈡被告答辯之理由：1.緣原告自稱受三義鄉○○○段384-82等17筆土地所有權人委託，以95年12月7日磊字第1207號函向被告提出「苗栗縣南三義鄉○○○段384-82等17筆土地天然災害崩塌地防災計畫」，請被告審查核備。

但查原告提報土地內之苗栗縣三義鄉○○○段384-82、384-215地號等兩筆土地前係大通企業社於89年間土石採取，經被告於90年1月4日駁回展期申請，並於90年1月18日依水土保持法限期完成採取場跡地殘壁復育、植生覆蓋工程，逾期未完成報檢，被告以90年7月23日府農保字第9000065761號函處以10萬元罰款，並再限期完成改善。

於限期改正中，苗栗縣三義鄉公所90年8月17日義鄉觀農字第6446號函報桃芝颱風侵襲，該地發生水土流失，危及下方明善寺，該企業社除立即危險部分未立即處理外，且未依被告要求提報緊急防災計畫，亦未見任何改正作為。

被告為保育水土資源，減免災害，爰依水土保持法第24條第3項代為履行，該企業社不服被告所為處分，於91年1月2日向行政院農業委員會提起訴願，案經該會91年4月16日農訴字第900172609號函訴願決定書認其訴願為無理由，駁回其訴願有案，代為履行工程經被告依法公開招標，並於91年12月完成，迄今未傳災害。

2.本案三義鄉○○○段384-200等3筆土地除前土石採取案被告代為履行工程後，於93年間以揚省開發股份限公司名義向被告申請採取土石，案經現勘三義鄉公所、鄉代表會、村長暨地方人士等均認為開採對當地環境衝擊甚大，而持反對意見，被告遂檢還採取土石及水土保持之申請。

現三義鄉○○○段384-200等17筆土地又於95年12月7日以萬磊開發股份有公司名義向被告提出「苗栗縣南三義鄉○○○段384-82等17筆土地天然災害崩塌地防災計畫」，請被告審查核備，查原告所提之防災計畫內容，開發使用總面積約16公頃，挖除土方量高達365萬立方公尺，而填方為0立方公尺，採取之方法與其自稱「防治災害」目的顯失均衡。

故被告不受理原告所提之防災計畫，於96年1月17日送達，原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回後，爰提起行政訴訟。

原告主張僅自稱：「防治災害所實施之水土保持處理與維護應無需提水土保持計畫，其提防災計畫內容多為水土保持工程之施設，並非僅係計畫書字面之『防災計畫』而已，亦或符合規定之『水土保持計畫』，被告要求原告提出水土保持計畫送主管機關核定，不合理。

其係依水土保持法第8條第1項第9款規定申請，被告不應認定其應依水土保持法第12條規定辦理云云。」

顯見原告欲用「防災計畫」為名，實為採取土石之嫌。

3.查苗栗縣三義鄉○○○段384-82等17筆土地係因人為開挖採取土石後形成陡峭山壁，其會有崩塌現象亦人為因素造成，既然被告對前採取場跡地殘壁復育、植生覆蓋工程，逾期未完成報檢裁處及對颱風災害該地發生水土流失後未改善，代為履行水土保持工程至今，迄今未傳災害，故對本件原告提出之防災計畫之前申請，被告認定其非法定文件且情節已超過擬具水土保持計畫之程度，不受理之行政處分並無不妥。

且其內容，開發使用總面積約16公頃，挖除土方量高達365萬立方公尺，依據水土保持技術規範第151條第1項第1款，開挖整地應力求挖填平衡，故被告以96年1月17日府農水字第0960009517號函說明四：本案仍請依水土保持法第12條及水土保持計畫審核監督辦法第7條規定，山坡地從事土石採取或其他開挖整地，應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定辦理，且水土保持計畫審核監督辦法明定水土保持計畫應依中央主管機關規定格式擬具(水土保持計畫審核監督辦法第6條、第36條參見)，由目的事業主管機關核轉審查(水土保持計畫審核監督辦法第6條、第7條參見)，本案並未由目的事業主管核轉審查依規應不受理。

又水土保持計畫核定後續尚有相關環境影響評估、監督程序，如申請施工許可證、繳交水土保持保證金、聘雇專業技師監造、接受主管機關監督實施等等．．．，原告顯欲用其所提防災計畫規避上述監督程序及地方反彈意圖明確，因此被告所為之行政處分並無違誤。

4.綜合原告起訴狀內容避重就輕，不實記載，原告請台灣省水土保持技師公會就現況所作之鑑定報告，鑑定初勘紀錄表及鑑定案件現場會勘紀錄表會勘人員僅原告代表甲○○及黃志彰水土保持技師二人，另鑑定技師于慧珍水土保持技師是否有到場現場鑑定？還是僅以書面資料而做鑑定，其所作之鑑定報告是否僅黃志彰技師本人之意？且依其鑑定報告第七章7.2節改善方案建議二、建議原告依水土保持法第8條第1項第9款規定實施水土保持處理與維護，其意應為依水土保持技術規範作水土保持處理，且其對該地人為因素之前因後果隻字不提，故對原告所述內容及鑑定報告應不予以採信。

5.有關水土保持法第8條第1項第9款規定略以「其他因土地開發利用，為維持水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護，應依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護。」

及同法施行細則第26、29、35條規定：所謂「緊急防災計畫」應依同法施行細則第35條第1項各款規定條件，有立即及實害危急時方成立，且其立法目的為保護公共安全、公共利益而實施緊急水土保持處理及維護，此水土保持法第26條定有明文。

又緊急防災水土保持處理與維護，若依正常程序提出水土保計畫送核，其時效上緩不濟急，恐有妨礙救災及防災之公共利益，特在水土保持法第12條規定給予排除擬具水土保持計畫送核，又為防範於其適用浮濫，於水土保持法第26條及同法施行細則第25、26、27、29等條特別規定由上位主管機關為主要執行機關。

另同法施行細則第29條第1項規定主管機關於必要者，應限期命水土保持義務人提送緊急防災計畫，經核可後實施。

故水土保持義務人可提緊急防災計畫，必須經主管機關於有災害發生或有防止災害之虞時，公告並命水土保持義務人後方可提出。

6.又原告自稱「土地為天然災害崩塌防災計畫」，前已說明其係因人為開挖造成，且依據行政院農業委員會92年10月1日農林字第0920157278號解釋函說明二所述，所謂防治災害，係指防治天然災害，例如颱風、地震等自然因素所造成之災害。

至於防治災害是否需實施水土保持之處理與維護，應視「防治災害」與「水土保持之處理與維護」二者間是否具有密切關聯而定。

換言之，如開發行為未實施水土保持之處理與維護，將肇致土地因天然災害而生水土流失之情形，該二者間似可稱為具有因果關係，本案前因水土保持義務人怠於維護水土保持而造成災害，業經被告執行完畢，至今未有災害發生，所以原告於95年12月所提防災計畫依中央氣象局95年12月氣象資料新竹地區(含苗栗縣)降雨量全月僅129.2mm，未達土石流警戒值且未有災害發生，故緊急防災因素不存在，被告於96年1月17日府農水字第0960009517號函礙難受理，並無不符。

7.被告以95年9月4日府農水字第0950114285號函復原告95年8月29日磊字第950829號函，於說明二即表示原告為辦理苗栗縣三義鄉○○○段384-82等17筆地號土地上天然災害崩塌地之水土保持整復及植生計畫，請依水土保持法第8條規定辦理，並依水土保持法第12條規定提出水土保持計畫送被告辦理；

另該計畫之水土保持處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，應由依法登記執業之水土保持技師規劃、設計及監造。

然原告聲稱即依指示提出水土保持計畫書，但查所送之「苗栗縣南三義鄉○○○段384-82等17筆土地天然災害崩塌地防災計畫」內容三、法定依據係依據水土保持法施行細則第35條規定，並依水土保持法施行細則第30條規定撰寫之緊急防災計畫，何來所聲稱之水土保持計畫；

依據水土保持計畫審核監督辦法第6條規定，水土保持義務人應依中央主管機關規定格式擬具水土保持計畫，而其所稱之格式係行政院農業委員會於93年8月31日農授水保字第0931842827號公告之水土保持計畫審核監督辦法所需書、表、文件格式。

再查所送計畫依申請面積約16公頃、挖填土方量達365萬立方公尺，依水土保持法第6條及水土保持法施行細則第4條第1項第4款規定，其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施水土保持處理與維護，其開挖整地面積在二千平方公尺或挖填土石方之挖方及填方加計總合在五千立方公尺以上者，應由依法登記執業之專業技師規劃、設計及監造，查原告所提之計畫亦無專業技師之簽證，故原告所憑之法令依據有誤。

8.有關苗栗縣三義鄉公所93年6月7日義鄉觀農字第0930005751號函請被告研擬老虎山原土石採取區裸露部分之長治久安治理案，被告以93年6月29日府農保字第0930067230號函說明三表示，土地雖經被告整治，復育草本植物，惟尚需時間自然穩定，是否需再指定水土保持義務人改正尚嫌稍早，被告錄案俟適當時機再議。

再依水土保持法施行細則第35條規定，有第35條第1項情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依水土保持法第25條至第27條執行緊急處理，其係主管機關之權責，且被告代為履行後，並未造成任何災害發生。

9.另被告針對原告為何疑有以防災計畫代替水土保持計畫之嫌予以述明，依據土石採取法第10條規定：申請土石採取許可應檢附土石採取計畫書圖及相關書件向直轄市、縣(市)主管機關為之；

依據水土保持法第12條第1項第2款規定：水土保持義務人於山坡地從事採取土石應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果送核。

依據環境影響評估法第5條第1項第3款規定：土石採取應實施環境影響評估；

依據開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第10條第1項第1款第5目規定：土石採取位於山坡地其面積5公頃以上(含所需區○道路設施面積)，或採取土石方80萬立方公尺以上者，應實施環境影響評估；

依據森林法第48條之1第2項規定：山坡地開發利用者繳交回饋金，再依山坡地開發利用回饋金繳交辦法第5條規定：回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書之計畫面積與其當期公告土地現值乘積百分之六至百分之十二計算。

查本案原告所提「苗栗縣南三義鄉○○○段384-82等17筆土地天然災害崩塌地防災計畫」，申請總面積約16公頃，挖土方量達365萬立方公尺，依正常程序申請土石採取則需花費土石採取計畫書圖、水土保持計畫及環境影響評估之規劃設計費用，倘若核准其開發許可，則需繳交山坡地開發回饋金約730萬(160,000×380×12%=7,296,000)，故以原告之南投縣政府營利事業登記證七營業項目㈠土石採取業之營業項目，疑似有以防災計畫規避提送土石採取計畫、水土保持計畫及環境影響評估之嫌。

⒑至於防災計畫、緊急防災計畫或水土保持計畫等，依水土保持法第12條、第14條之1第2項，水土保持法施行細則第29條規定，即需由水土保持主管機關審核，經核可後依計畫實施，而非由專門單位審查認定為據，既然原告已表示本計畫由專業技師規劃設計，可否請規劃技師敘明其規劃理念及目的為何。

⒒綜上所述，本案原告之訴為無理由，

理 由

一、按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．．⒐其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。」

、「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：．．．⒉探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。

．．．」為水土保持法第8條第1項及第12條第1項第2款所明定。

次按「有第35條第1項各款規定情形之一，直轄市、縣(市)主管機關依本法第26條規定實施緊急處理與維護時，應通知水土保持義務人限期採取必要之緊急防災措施，並副知目的事業主管機關；

其有必要者，應限期命水土保持義務人提送緊急防災計畫，經核可後實施。」

、「前條之緊急防災計畫，其內容如下：⒈水土保持義務人之姓名、住、居所，如係法人或團體者，其名稱、事務所或營業所及代表人或管理人之姓名、住、居所。

⒉開發使用位置、範圍。

⒊發生災害或違規現況說明。

⒋防災對策及工程內容、配置圖(比例尺不得小於五千分之一) 。

⒌完成期限。」

、「有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；

執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。

二、破壞地表或地下水源涵養。

三、水、土壤或其他環境受污染。

四、土地發生崩塌或土石流失。

五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。

六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。

七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。

八、其他有妨礙公共安全事項。

主管機關執行前項之緊急處理時，準用前條之規定。」

為同法施行細則第29條第1項、第30條及第35條所規定。

二、本件原告於95年12月7日擬具「苗栗縣南三義鄉○○○段384-82等17筆土地天然災害崩塌地防災計畫」，送請被告審核，經被告於96年1月17日以府農水字第0960009517號函覆原告略以，本案核非水土保持法定文件且情節已超逾擬具水土保持計畫之程度，礙難受理。

本案仍請依水土保持法第12條及水土保持計畫審核監督辦法第7條規定辦理云云，否准原告所提防災計畫之申請。

原告不服，循序提起本件行政訴訟，並為如事實欄所示之主張。

三、經查，本件原告受苗栗縣三義鄉○○○段384-82等17筆土地所有權人之委託，於95年12月7日擬具「苗栗縣南三義鄉○○○段384-82等17筆土地天然災害崩塌地防災計畫」，送請被告審核。

原告所提之「天然災害崩塌地防災計畫」，依水土保持法施行細則第35條第1項各款規定條件，須有立即及實害危急時方成立，且其立法目的為保護公共安全、公共利益而實施緊急水土保持處理及維護。

然緊急防災水土保持處理與維護，若依正常程序提出水土保持計畫送核，其時效上緩不濟急，恐有妨礙救災及防災之公共利益，故依水土保持法第12條規定並不需擬具水土保持計畫送核，並由主管機關為執行機關，是同法施行細則第29條第1項規定主管機關於必要者，應限期命水土保持義務人提送緊急防災計畫，經核可後實施。

系爭土地於90年桃芝颱風侵襲後，該地發生水土流失，危及下方之明善寺，經被告實施緊急處理與維護後，於91年12月完成，迄今未再發生災害，此為兩造所不爭。

準此，系爭17筆土地既未再發生危害，被告亦未通知水土保持義務人限期採取必要之緊急防災措施，及限期命水土保持義務人提送緊急防災計畫，是原告提出該17筆土地天然災害崩塌地防災計畫送被告審核，即無法律之依據。

次查，所謂「水土保持之處理與維護」係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施，水土保持法第3條第1款定有明文。

系爭17筆土地先前於91年間植生覆被之後，目前雖有土石裸露及些許崩塌之現象，固據本院於97年3月19日至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、繪製略圖及照片等件附卷可稽（見本院卷第177至190頁）。

惟此部分被告認無災害發生或有防止發生災害之虞，只需應用工程、農藝或植生方法即可，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。

而原告所提之防災計畫內容，開發使用總面積約16公頃，挖除土方量高達365萬立方公尺，而填方為0立方公尺，該計畫內容挖除土方高達365萬立方公尺，數量龐大，破壞自然生態景觀，其既已採取土石及開挖整地，所採取方法與上開水土保持之處理與維護，顯然不合。

該行為顯係土石採取，自應依土石採取之相關規定送主管機關核定，而非以系爭17筆土地天然災害崩塌地防災計畫之名，行採取土石之實。

是被告對原告所提防災計畫予以否准之處分，並無不合。

原告既無提防災計畫之依據，其防災計畫縱有缺失，被告亦無命補正之必要。

又原告聲請水保技師鑑定系爭土地有無崩塌之虞及應作如何之水土保持，亦無必要。

綜上所述，原告上開主張，均非可採。

從而，被告所為之系爭處分，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴論旨請求撤銷，為無理由，應予駁回。

至本件兩造其他主張及舉證，與本件判決結果不生影響，爰不一一審究，附此敘明。

四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 莊 金 昌
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
書記官 蔡 宗 融