臺中高等行政法院行政-TCBA,96,訴更一,29,20080828,3

臺中高等行政法院裁定
96年度訴更一字第00029號
原 告 上二企業有限公司
狀載代表人 丁○○
訴訟代理人 蕭仲達 會計師
被 告 財政部臺灣省中區國稅局
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國94年4月27日台財訴字第09400063450號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院判決原判決廢棄，發回本院更審，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

本審及上訴審訴訟費用均由原告負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第107條規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．原告或被告未由合法之法定代理人、代表人或管理人為訴訟行為者」。

本件原告為公司組織之法人，自應由合法之代表人為訴訟行為。

二、本件原告於民國（下同）89年6月間進貨，取具非實際交易對象開立之統一發票金額合計新台幣（下同）22,000,000元，營業稅額1,100,000元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額1,100,000元，經台中縣稅捐稽徵處查獲，移由被告所屬大屯稽徵所補徵營業稅額1,100,000元，並經被告按所漏稅額959,326元處3倍罰鍰計2,877,900元（計至百元止）。

原告就罰鍰申經復查追減959,300元，仍表不服，提起訴願，遞遭駁回，提起本件行政訴訟，經本院於94年12月21日以94年度訴字第00343號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於96年9月28日以96年判字第1732號判決，以原告業於92年6月11日向經濟部辦理解散，依公司法第24條規定，應進行清算程序，原告選任之代表人為「丁○○」，並非「甲○○」，有經濟部檢送之原告公司申請解散時所附之股東同意書可按（惟原告未向管轄地方法院辦理清算程序），足證原告以甲○○為代表人起訴，有原告未由合法之代表人為訴訟行為之違法，而將本院94年度訴字第00343號判決廢棄發回本院更審。

三、經查原告於92年6月5日向經濟部辦理解散，其提出之股東同意書固選任「丁○○」為清算人，惟查原告於92年7月21日向被告提出之清算申報書，則申報「甲○○」為清算人，有被告於96年12月4日提出本院之清算申報書影本附本院卷可稽。

原告申報予兩機關之清算人既有不同，經本院受命法官詢問原告起訴時所列代表人「甲○○」，實際上原告公司選任何人為清算人？據其陳稱：「當初有開股東會將負責人改為丁○○，後來都是會計師去辦理，清算時應該沒有開會」等語，有本院97年1月4日準備程序筆錄在卷可憑。

足證原告於92年6月3日向經濟部申請解散時提出之「上二企業有限公司股東同意書」，實際並未經股東會同意選任。

查公司法第79條規定：「公司（指無限公司）之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」

此一規定，依同法第113條規定，為有限公司所準用。

是依上開規定，有限公司之清算，倘未經股東決議另選清算人者，應以全體股東為清算人，本件原告起訴，以「甲○○」為原告代表人，於法不合，經本院裁定命原告應於收受裁定後30日內，補正起訴狀以合法之清算人為代表人，嗣原告於97年3月13日提出以「丁○○」為代表人之起訴狀，並附上原告公司於97年3月4日選任「丁○○」為公司清算人之同意書。

惟查「丁○○」於91年7月13日搭乘NX625班機前往澳門，迄今未返台，並於93年8月9日經戶政機關逕為戶籍遷出登記，此有內政部入出國及移民署97年5月6日移署出停堯字第09710464890號函附本院卷可按，足證原告選任清算人時，「丁○○」即早已不在國內，且原告亦未提出其選任清算人之會議紀錄，則其選任是否確經其同意及由其簽署，尚有可疑。

經本院於97年6月9日裁定，命原告於30日內提出經我國派駐當地之駐外機構，如係在大陸，則由行政院設立或指定之機構或委託之民間團體，證明原告於97年3月13日重行提出行政訴訟起訴狀所附選任「丁○○」為清算人之股東同意書，確由丁○○簽署，逾期不補正，即駁回原告之訴。

該裁定業經原告選任之訴訟代理人蕭仲達之受僱人黃鈺雯於97年6月11日收受送達，有該裁定及送達證書附本院卷可證，原告迄未補正，即難認原告確有經股東決議選任「丁○○」為清算人，則原告補正「丁○○」為代表人，其訴即有未由合法之代表人為訴訟行為之違法，應以裁定駁回。

四、依行政訴訟法第107條第1項第4款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 8 月 28 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 林 金 本
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）
中 華 民 國 97 年 8 月 28 日
書記官 丁 俊 賢