臺中高等行政法院行政-TCBA,97,訴,138,20080820,1

臺中高等行政法院裁定
97年度訴字第00138號

原 告 甲○○
訴訟代理人 蔡銘書 律師
被 告 行政院農業委員會林務局南投林區管理處
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 甘龍強 律師
上列當事人間因眷舍事件，原告對被告95年10月24日投祕字第0954250678號函提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、本件被告代表人原為田志城，於本院審理中變更為乙○○，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、按原告之訴有起訴不合程式或不備其他要件，而不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

次按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

為行政訴訟法第5條第2項所規定。

是提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，應先經過訴願程序始得為之，若未經訴願程序而逕行向高等行政法院起訴，即為法所不許，而應依前開規定以裁定駁回之。

三、本件原告因眷舍事件，具狀提起行政訴訟略謂：原告前曾依前揭眷舍處理要點向被告申請作成核定原告為「合法現住人」之處分，經被告據公務人員住宅及福利委員會95年10月12日以住福工字第0950307495號函釋，於95年10月24日作成原處分而以「台端等均於72年5月1日以後再更換宿舍，依事務管理規則第245條規定應屬職務宿舍，自非『中央各機關學校國有眷舍房地處理要點』所稱合法現住人。」

云云為由，否准原告之申請。

原處分顯然未依行政程序法第96條第1項第6款之規定，記載其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，則原告自得依行政程序法第98條第3項規定，於原處分送達後1年內提起訴願。

就此，原告於收受原處分即被告95年10月24日投祕字第0954250678號函及被告 96年5月17日投祕字第0964250462號函送達後，原告先於96年6月5日提出「陳情書」乙份，對於原處分表示不服，嗣於96年10月14日再向行政院農業委員會提起訴願，由此可知，原告係於原處分送達後 1年內之法定期間內提起訴願，洵屬無疑，故本件起訴符於課予義務訴訟之實體判決要件，而請求判決（一）撤銷訴願決定及原處分；

（二）被告應作成核定原告為合法現住戶之行政處分等語。

四、惟查，原告固於96年10月14日曾向行政院農業委員會提起訴願，然該訴願之提起係請求撤銷被告 96年5月17日投祕字第0964250462號命騰空遷出之行政處分，有原告提出之訴願書附訴願卷可稽，自非係對本件起訴原告所指之原處分即被告95年10月24日投祕字第0954250678號函提起訴願。

五、至原告主張對被告95年10月24日投祕字第0954250678號函雖未向行政院農業委員會提起訴願，然原告所提起之上開訴願，行政院農業委員會於訴願決定中已對原告不服被告95年10月24日投祕字第0954250678號處分部分，作成決定一節。

查原告所指行政院農業委員會農訴字第0960159251號訴願決定，係就原告請求撤銷被告 96年5月17日投祕字第0964250462號命騰空遷出之函文，作成之訴願決定，已敘之如前外，因該訴願決定係認訴願人即本件原告請求撤銷之 「行政處分」非屬訴願法上之行政處分，而為訴願不受理之決定，且該訴願書之理由中雖有「次查 72年4月29日事務管理規則修正後搬遷改配宿舍，因可供更換之標的物已無『眷屬宿舍』種類，而為『職務宿舍』故使用借貸之標的已有不同，自非屬原借貸關係之延續。

．．．該處依據上開處理方案於95年10月24日投祕字第0954250678號函復訴願人係於72年5月1日以後再更換宿舍， 依事務管理規則245條規定應屬職務宿舍，非屬眷舍合法現住人云云，揆諸首揭最高法院44年台上字第802號及改制前行政法院40年判字第10號判例意旨， 係屬因使用借貸之私權關係發生爭執，純屬民事訴訟範圍，依法應由普通司法機關受理解決，非行政機關所應處理。」

等語之記載。

縱認對於被告95年10月24日投祕字第0954250678號函有法律上意見之表示；

然原告提起該訴願時，並未對於被告95年10月24日投祕字第0954250678號處分向訴願機關主張有違法或不當，並請求予以審查之表示；

再者，該訴願決定不論主文或理由，均未就被告95年10月24日投祕字第0954250678號處分是否違法，作出判斷結論。

是尚難認行政院農業委員會農訴字第0960159251號訴願決定為原告對於被告95年10月24日投祕字第0954250678號行政處分，經原告提起訴願，訴願機關所為之決定。

從而，原告提起本件課予義務訴訟，尚難認已經合法之訴願程序。

依首開說明，其起訴難認為合法，應予駁回。

因本件原告起訴係屬不合法，故兩造所為實體之主張，已無從審究，附予說明。

六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 林 秋 華
法 官 許 武 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
書記官 廖 倩 慧