臺中高等行政法院行政-TCBA,97,訴,402,20090310,1

臺中高等行政法院判決
97年度訴字第402號

原 告 天助營造有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 徐文宗 律師
被 告 臺中縣大里市公所
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 郭賢傳 律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員

會中華民國97年8月5日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下︰

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、事實概要：緣原告參與招標機關即被告所辦理「大里市96年度寬頻管道建置計畫埋設工程」（下稱系爭工程）採購案，因被告於民國（下同）97年1月29日以里市工字第0970003171號函通知其有政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，將刊登政府採購公報。
原告不服，提出異議，復不服被告97年2月27日里市工字第0970004611號函之異議處理結果，提出申訴，遭申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告承攬系爭工程，於96年11月2日簽訂工程契約。
原告於訂約後即依工程契約開工，並依相關規定提送施工計畫書，原告所檢送施工計畫書，就系爭工程之設計圖說TL-02之HDPE高密度聚乙烯管中管施工規範之三檢視規範之4，其4"螺旋管（外徑110～114mm）4"HDPE螺旋管，不足容納4支D36mm管中管，且該規格管材採購困難，故對4"HDPE螺旋管提出管徑為標準管徑100mm、外徑128mm之同等品，經6次提送施工計畫書仍遭退回，被告於97年1月29日以里市工字第0970003171號函為不良廠商通知。
㈡按「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」
政府採購法第26條第2項定有明文。
又依政府採購法第26條執行注意事項第2、3、8條分別規定「招標文件所定供不特定廠商競標之技術規格，應以達成機關於功能、效益或特性等需求所必須者為限。」
、「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其在目的或效果上有無限制競爭，應以有無逾機關所必須者認定之，而不以符合該規格之廠商家數多寡作為判斷依據。」
、「機關擬訂定之技術規格無國際標準或國家標準，且無法以精確之方式說明招標要求，而必須於招標文件要求或提及特定之廠牌時，應註明『或同等品』字樣，其所列廠牌應符合下列情形：㈠所列廠商僅供廠商參考，不得限制廠商必須採用。
㈡所列廠商目前均有製造、供應，容易取得，價格合理，能確保採購品質，且無代理商、經銷商有公平交易法所稱之獨占或聯合行為之情事。
㈢所列廠牌之價格、功能、效益、標準及特性，均屬相當。」
被告在該工程之規劃設計時將大地昌興業有限公司之獨家量產之特殊規格HDPE螺旋管納入施工規範中，即設計圖說以TL-02之HDPE高密度聚乙烯管中施工規範規定為4"螺旋管（外徑110～114mm），抗外壓強度（5%變形量）大於750kgf/M，內外管間需以任何方式連續固定或至少每隔2M需固定，該產品規格名義上雖由唯豐工程顧問股份有限公司（下稱唯豐公司）函覆被告有4家廠商生產，其實僅大地昌興業有限公司（下稱大地昌公司）具量產能力，且該管中管屬韓國專利，引用該技術為生產若非侵害他人之專利，亦構成限制競爭，系爭工程係被告對材料之設計有違反不得限制競爭之限制：
1.系爭工程決標後，原告即洽詢大地昌公司總經理張連胡表示該產品須透過經銷商販售，無法自行販賣不報價。另文
通國際及東漾實業股份有限公司侯彰宇亦有提供樣品，但
因規格無法符合契約規範且無法穿管致無法採用，再另洽
國內較具規模之HDPE管生產廠商，均無意願開發生產供應。
2.系爭工程4"HDPE螺旋管施工規範為4"螺旋管（規範外徑限制：110～114mm），規定抗壓強度（5%變形量）＞750kgf/M，惟查：⑴4"螺旋管受限於外徑110～114mm，實際完成內徑約86.4～90.4mm，內穿4支D36mm管中管（對角管外徑87mm）間隙不足穿管困難，唯一較合理之穿管方式為於廠製過程中完成。
⑵HDPE螺旋管國內尚未有國家標準，就外觀形狀及抗外壓功能性而言，可資引用較近似之國家標準
為CNS 14572 K3118聚乙烯波紋管，其尺度及許可差規定標準管徑為100mm，且Ｍ－臺灣寬頻管道建置計畫中央補助機關內政部營建署－寬頻管道工程設計及施工規範設計
篇P9頁均有相關規範，設計單位刻意為某HDPE螺旋管生產廠商製造較有利之採購不公平競爭。⑶本工程於公開閱覽
階段即有安道營造有限公司對該高密度聚乙烯（HDPE）管提出異議。
設計單位唯豐公司96年9月13日以96唯工字第96090008號函復被告，指稱全台現有生產該管廠商共計4家。
另被告97年2月5日里市工字第0970003506號函轉設計單位詢問前揭HDPE管生產廠商，指出有3家廠商函覆具有該規格之生產能力，一家未回覆。經原告實際查訪結果：
①東漾實業股份有限公司，雖為HDPE管材製造廠，惟該廠當時產製該規格管材生產技術不純熟，且所送樣品為無法
穿管之產品，故無法符合系爭工程規格。②大地昌公司，
為HDPE管材製造廠，上述產品已大量生產，為唯一量產廠商。③弘本工業股份有限公司，為汽機車塑膠零組件製造
、建築材料批發買賣，非HDPE管材專業生產廠商，並無生產HDPE管。
④建化國際股份有限公司，主要為建材、塑膠原料批發零售業務，本身無生產工廠，亦無生產HDPE管，僅代理進口韓國COD管。
綜上，唯豐公司所稱有4家廠商可生產顯與事實不符。原告前請被告主辦張慶庸技士提供該
函覆廠商有生產能力證明，其表示廠商因原告未下訂單而
不同意原告參觀其生產線，則被告僅以唯豐公司一紙函文
即作論斷，原告不服。且弘本工業股份有限公司於桃園縣
政府工廠登記公示資料登載，於97年1月15日即註銷工廠登記，已呈歇業狀態，竟於97年1月28日函覆唯豐公司表示有能力生產供應HDPE管。
本件規格管材並無國際標準或國家標準，被告雖未於招標文件中提列特定廠商，惟依被
告事後提供之系爭規格管材廠商並稱該三家廠商具生產能
力，而實則從被告所列廠商僅有一家具量產系爭管材能力
以觀，系爭規格管材生產顯有獨占情形，被告所採技術規
格在效果上已牴觸上揭政府採購法之規範意旨。⑷系爭工
程依契約規定於96年11月12日工程核報開工，施工期限至97年1月31日（限期完工），實際可施工工期81天，如委託國內其他管材廠商設計模具、開模生產至量產約需時60天以上，工程無法於81天內完成，將造成施工廠商履約逾期。為免施工逾期勢必向已量產之特定廠商採購管材，圖
利特定廠商意圖明顯。又系爭工程重新發包後由高明營造
公司得標，且於97年8月29日施工完成，該案管材供應商即為本案唯一已量產之管材廠商大地昌公司。又據聞大地
昌公司及東漾實業股份有限公司疑向韓國之世界專利COD管台灣代理商建化國際股份有限公司購買授權生產。
3.關於內外管間需以任何方式連續固定或至少每隔2M需固定：4"HDPE螺旋管需於製程中完成內管穿管與固定，且為特定生產廠商開發之機具設備始能生產，原告於97年1月15日函請被告協助處理內外管固定問題，被告僅函復契約無
特別規定由施工廠商提出固定材料及工法經監造單位審查
，符合契約相關規定即可施工。設計單位為避免內外管間
扭結、潛移現象採用上揭設計，惟卻未規劃其固定材料及
工法頗不合常理。綜觀國內中華電信及民營電信管線等單
位，光纖電纜管道建設其內外管僅於手孔內出口端固定，
迄今尚未有扭結及潛移現象，原告質疑本案設計意圖以管
材規格圖利特定廠商，造成管材不公平競爭以謀取利益。
被告97年2月5日函復指稱任何HDPE管材「管徑」只要不牽涉專利方法生產，以因應市場之需要等語，惟「管徑」當
然不涉及專利權，被告有無查證該內外管之多孔管組合結
構是否有侵權之嫌？
4.施工規範規定管材需查驗國內生產工廠以確保材料供應能力：96年全省寬頻管道建設僅新竹縣及台中縣部分鄉鎮採用與本案相同之管材規格，且為單一量產廠商之獨家產品
。被告要求工程材料須查驗國內生產工廠以確保材料供應
能力，無非為確保工程進度以符合公眾利益，卻又摒棄全
省寬頻管道大量採用之標準管徑管材，反而採行少數量產
之特殊規格管材，心態可議。
㈢復依政府採購法第26條執行注意事項「三、機關所擬定、採用或適用之技術規格，其在目的或效果上有無限制競爭，應以有無逾機關所必須者認定之，而不以符合該規格之廠商家數多寡作為判斷依據。
其屬專屬權利、獨家製造或供應，無其他合適之替代標的者，可依政府採購法第22條第1項第2款規定辦理。」
系爭工程對於HDPE螺旋管所定供不特定廠商競標之技術規格，亦非為達成機關於功能、效益或特性等需求所必須，且其在目的或效果之限制競爭，已逾機關所必須，故原告於履約期間對HDPE螺旋管提出管徑為標準管徑100mm、外徑128mm之同等品，其功能或效益既能符合一般對於寬頻管道建置埋設工程需求，且原告已確實在95年度承攬內政部營建署Ｍ－臺灣寬頻管道工程中，以前開替代之材料及方式達到功能或效益之需求，故此內政部既可接受認為合理，豈可能反而在區域性大里市，不能達到其所需求之功能或效益，是系爭工程因HDPE螺旋管材爭議所生遲延，顯非可歸責於原告，故被告所為不良廠商之意思表示即非適法。
又被告就系爭管材規格材料要求「母管採螺旋管」、「為避免內外管間扭結、潛移，內外管間需以任何方式連續固定或至少每隔2米需固定」，此要求與專利名稱「電纜用多通道導管總成」相類（專利發明人為韓國籍），該專利範圍包括「複數塑膠製內導管」、「外導管整段具波摺狀管面」、「內外導管分別以聚乙烯製成」、「內外導管相互鄰接不會發生內外導管相對移動情形」，是本件管材規格確實涉及專利方法生產，進而被告所採技術規格在效果上亦有限制競爭之情形，違反上揭政府採購法規定。
㈣被告以台中縣烏日鄉公所96年度寬頻管道建置埋設工程亦為承攬被告設計單位設計，並已完工驗收，其承攬之施工廠商並未提出任何質疑與爭議云云，惟按政府採購法第26條執行注意事項之規範目的在「確保採購品質，且無代理商、經銷商有公平交易法所稱之獨占或聯合行為之情事」，上開規定係在規範行政機關的招標行為，故如行政機關所列招標規格品供應廠商實際上並無製造、供應規格品或規格品不易取得、價格不合理、或有代理商經銷商獨占或聯合行為情事，即有違上開規範意旨，既使承包商最後仍有購置違反上開規定的技術規格品，仍不至使行政機關之違法行為變為合法。
查系爭規格管材依前所述顯有取得不易、獨占之情形，自不能以其他工程承商已有採購為由，即倒果為因而認並無違反上開規定情形等情，並聲明求為判決撤銷審議判斷及原處分。
三、被告則以：
㈠原、被告雙方就大里市96年度寬頻管道建置計畫埋設工程採購案於96年10月16日決標，96年11月2日簽訂契約，開工日期為96年11月12日，限期於97年1月31日完工。
依本件契約施工規範所載，工程所需管材之規格資料必須經設計單位核可且經檢驗單位測試合格後，始得進場施工。
原告所送管材資料經設計單位6次核退，仍未能提送合格之資料，被告於96年12月25日發函限期提報趕工計畫，原告迄未提報且未改善，被告遂終止本件契約，並依政府採購法第101條第1項第10款之規定，將原告列為不良廠商刊登政府採購公報。
原告延誤履約乃不容爭辯，其以政府採購法第26條第2項提起本件，則本件爭點在於被告所標示擬採購產品有無該條文規定限制競爭之情形。
㈡查系爭工程為加速佈管速度，縮短施工工期，以避免影響人車通行及造成道路兩側店家之不便，且避免內管扭結之狀況產生，因而制訂本施工規範，且經確定至少有3家生產工廠函覆具生產能力，本件工程並無限制競爭之情形。
況且設計類似產品之機關並非僅被告，台中縣烏日鄉公所96年度寬頻管道建置埋設工程亦為承攬被告設計單位設計，目前已完工並驗收，其承包之施工廠商並未提出任何質疑與爭議，另有台北縣中和市○○○○○道新建工程施工補充說明書第85、86頁（外徑為114㎜）、新竹縣寬頻管道建置工程施工規範16132-4頁（外徑為114㎜）、梧棲鎮○○○○○道建置工程HDPE管中管材料規範（外徑為110㎜±2）及新社鄉○○○道建置工程材料規範（外徑為114㎜±2%）等單位其4"HDPE母管外徑規範亦與被告類似，以上工程皆已完工、驗收，可證被告並無違反政府採購法第26條第2項之規定。
再者，原告所謂本件工程管中管之生產技術屬韓國專利，有限制競爭之虞，惟原告所主張具韓國專利之管材，係指內管完全緊貼於外管內側，內外管間無任何空隙者而言，並非本件契約上開規範者，本件規範與原告所指具韓國專利生產技術之管材無涉。
而本件管材規格及佈放方式之設計係基於爾後置放於內管之光纖網路通信品質之考量，故而對母管外徑有所限制，以避免母管外徑之管徑過寬易出現內管扭結情形，且施工廠商若以該等管材規格佈管施工，得以加速佈管速度、縮短施工工期，以避免影響人車通行；
該等契約規範及管材規格亦經另一機關使用且完工驗收，並無爭議。
㈢又原告主張系爭契約中之高密度聚乙烯（HDPE）僅有1家大地昌公司實際量產，認被告有綁標之情形，上開說詞與事實出入甚大，經唯豐公司提供「烏日鄉96年度寬頻管道建置埋設工程」驗廠相片資料清楚顯示東漾實業股份有限公司係實際生產工廠。
況政府採購法第26條第2項，機關所擬定、採用或適用的技術規格，在目的或效果上是否有限制競爭，應以所定的規格有無逾越機關所需者來認定，而不以符合該規格廠商家數多寡作為判斷依據。
茲提出被告於原告解除契約後，再以相同材料、同規格公開招標，而由高明營造股份有限公司於97年6月5日得標，同年6月25日開工，同年8月29日竣工，原告於準備程序中陳述其無法購得契約所訂規格之管材，故未實際施作云云，係其不依約履行之卸責之詞等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告是否具有政府採購法第101條第1項第10款規定可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大之情事。經查：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」
、「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。
其未載明者．．．於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」
分別為政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條第1項所明定。
㈡本件原告參與被告所辦理「大里市96年度寬頻管道建置計畫埋設工程」採購案，系爭工程於96年10月16日決標，由原告得標，兩造於96年11月2日簽約，開工日期為96年11月12日，限期於97年1月31日完工。
因原告未依約履行，被告爰依系爭工程採購契約第21條第1款第5目規定解除契約，並以97年1月29日里市工字第0970003171號函通知其有政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，將刊登政府採購公報。
原告不服，提出異議，復不服被告97年2月27日里市工字第0970004611號函之異議處理結果，提出申訴，遭申訴駁回，遂提起本件行政訴訟，並為如事實欄所示之主張。
㈢經查，系爭工程採購契約之HDPE高密度聚乙烯管中管施工規範三、檢驗規範3.1.1第4點「本工程中母管顏色採黑色4"螺旋管（外徑110㎜～114㎜），內部子管數為4支，外徑採36㎜顏色採黑色並於外部擠壓色線條以便區分為避免內外管間扭結、潛移現象，內外管間需以任何方式連續固定或至少每隔2米需固定，在手孔與手孔區間母管與子管需一起佈放，於十字路口部分因需半夜施工或特殊路段經甲方同意得不受上述限制，但子管不得接管。」
基此，被告對系爭工程管材規格及佈放方式之設計，係基於爾後置放於內管之光纖網路通信品質之考量，故而對母管外徑有所限制，以避免母管外徑之管徑過寬易出現內管扭結情形，且施工廠商若以該等管材規格佈管施工，得以加速佈管速度、縮短施工工期，以避免影響人車通行及造成道路兩側店家之不便，因而制訂本施工規範，且經確定至少有3家（即東漾實業股份有限公司、大地昌公司、弘本工業股份有限公司）生產工廠函覆具生產能力，雖弘本工業股份有限公司嗣於97年1月15日歇業註銷登記，然依政府採購法第26條執行注意事項第3點規定，機關所擬定、採用或適用的技術規格，在目的或效果上是否有限制競爭，應以所定的規格有無逾越機關所需者來認定，而不以符合該規格廠商家數多寡作為判斷依據。
是系爭工程並無限制競爭之情形。
次查，設計類似產品之機關並非僅被告，台中縣烏日鄉公所96年度寬頻管道建置埋設工程亦為承攬被告設計單位設計，目前已完工並驗收，其承包之施工廠商並未提出任何質疑與爭議；
另有台北縣中和市○○○○○道新建工程施工補充說明書第85、86頁（外徑為114㎜）、新竹縣寬頻管道建置工程施工規範16132-4頁（外徑為114㎜）、梧棲鎮○○○○○道建置工程HDPE管中管材料規範（外徑為110㎜±2）及新社鄉○○○道建置工程材料規範（外徑為114㎜±2%）等單位其4"HDPE母管外徑規範亦與被告類似，以上工程皆已完工、驗收，有各該招標機關寬頻管道建置工程說明書及96年度全國各縣市○○○道4"母管規格一覽表附卷可稽（見本院卷第61至68、93至101頁）。
再者，原告所主張具韓國專利之管材，係指內管完全緊貼於外管內側，內外管間無任何空隙者而言，與系爭工程管材施工規範母管內部子管數4支，內外管間需以任何方式連續固定或至少每隔2米需固定者不同，系爭工程管材施工規範與原告所指具韓國專利生產技術之管材無涉。
況被告對原告解除契約後，再以相同材料、同規格公開招標，而由高明營造股份有限公司於97年6月5日得標，同年月25日開工，同年8月29日竣工（見本院卷第165至169頁），足證被告並無違反政府採購法第26條第2項限制競爭之規定。
原告主張系爭工程有違限制競爭之規定，其無法購得契約所訂規格之管材施作云云，自不足採。
㈣又原告於系爭工程採購契約成立後，即應依約定履行契約。
在招標機關辦理採購過程中，若廠商對招標文件規定或對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充有所異議，應依政府採購法第74條、第75條及第76條等相關規定之異議、申訴程序處理，而非於採購契約成立後，再對招標文件規定認有違法之虞，不予履行契約。
依系爭工程契約施工規範所載，系爭工程所需管材之規格資料必須經設計單位核可且經檢驗單位測試合格後，始得進場施工。
原告所送之管材資料經設計單位6次核退，仍未能提送合格之資料，經被告於96年12月25日發函限期提報趕工計畫，原告迄未提出趕工計畫及改善，致未進場施作，其延誤履約期限之情節重大，自可歸責於原告。
㈤綜上所述，原告上開主張，均不足採。
被告認定本件係因可歸責於原告之事由而解除契約，並擬將其刊登政府採購公報之處分，核無違誤，異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。
原告起訴論旨請求撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，原告請求本院函查東漾實業股份有限公司、弘本工業股份有限公司、大地昌公司於96年11月2日前是否曾實際量產並出貨「HDPE高密度聚乙烯管4"螺旋管（外徑110～114㎜）」之產品資料及生產所需時間，核無必要；
至於兩造其餘之主張和舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述，均附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 林 金 本
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
書記官 蔡 宗 融