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臺中高等行政法院判決
97年度訴更一字第15號
原 告 甲○○
訴訟代理人 王叔榮 律師
魏其村 律師
被 告 苗栗縣通霄地政事務所
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 己○○
戊○○
李添興 律師
上 一 人
複 代理人 林助信 律師
參 加 人 丙○○
丁○○
上列當事人間因建物登記事件，原告不服苗栗縣政府中華民國95年3月31日94年苗府訴字第13號訴願決定，提起行政訴訟，本院以95年度訴字第306號裁定駁回後，原告不服提起抗告，經最高行政法院97年度裁字第3468號裁定廢棄發回更審，本院更為判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
本審及發回前抗告審之訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為邱錦勳，於本院審理中變更為乙○○，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件原告起訴請求撤銷被告於90年12月19日就其於同年月17日以通苑資字第68990號收件，對原告所有坐落苗栗縣通霄鎮○○段395地號土地上之同段97建號建物辦理滅失登記之處分及苗栗縣政府94年苗府訴字第13號訴願決定，並回復原告所有系爭建物之所有權登記。
嗣於96年7月5日變更請求確認系爭滅失登記之行政處分無效，上開訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，且不影響訴訟之進行，依行政訴訟法第111條第3項第2款規定，應予准許；
又原告提起本件行政訴訟之前，曾對系爭滅失登記之行政處分提起訴願，經被告提出訴願答辯書，謂其依地籍測量實施規則第260條、土地登記規則第31條規定所為之系爭滅失登記之行政處分符合事實，並無違法等語，是被告有自行審查及自行確認系爭滅失登記之行政處分無效之機會，則原告已踐行向被告機關請求確認其無效未被允許之程序，而具備提起確認行政處分無效之特別訴訟要件，原告將撤銷訴訟變更為確認訴訟，洵屬合法。
㈢本件參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：緣坐落苗栗縣通霄鎮○○段393、393-1地號土地所有權人林阿錢、丙○○，依地籍測量實施規則第260條、土地登記規則第31條規定，代位申請就該土地上建物即建號通東段97號（重測前為通霄段137建號）門牌號碼同上鎮通東里196號（下稱系爭建物）房屋，辦理滅失登記。
經被告於民國（下同）90年12月17日以通苑資字第68990號收件後，以其於90年12月10日派員勘查核對登記資料與現況不符為由，於90年12月19日辦理滅失登記，並於90年12月21日以通地一字第7346號函通知原告。
原告以其所有系爭建物仍存在並未滅失，不服被告94年3月2日通地二字第0940001384號函，提起訴願，經訴願決定不受理。
原告不服，提起行政訴訟請求將被告於90年12月19日就同年月17日通苑資字第68990號收件所為系爭建物滅失登記之處分及苗栗縣政府94年苗府訴字第13號訴願決定均撤銷，並回復原告所有系爭建物之所有權登記。
審理中原告於96年7月5日言詞辯論期日為訴之變更，聲明求為判決：「確認被告民國90年12月19日通苑資字第68990號就原告所有坐落苗栗縣通霄鎮○○段第97建號建物所為滅失登記無效。」
本院以95年度訴字第306號裁定駁回，原告不服，提起抗告，經最高行政法院97年度裁字第3468號裁定廢棄發回本院更審。
三、本件原告主張：㈠原告變更訴之聲明，符合行政訴訟法第111條第3項第2款「請求之基礎不變」之規定，應予准許：1.按「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。
．．．四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。
」行政訴訟法第111條第3項定有明文。
本件原告起訴請求撤銷被告於90年12月19日就其於同年月17日以通苑資字第68990號收件，對原告所有坐落苗栗縣通霄鎮○○段395地號土地上之同段97建號建物辦理之滅失登記及苗栗縣政府94年苗府訴字第13號訴願決定，並回復原告所有系爭建物之所有權登記，嗣變更請求確認系爭滅失登記之行政處分無效，因上開訴之變更之請求基礎相同，並不影響訴訟之進行，且系爭滅失登記處分應屬無效而非得撤銷，故依行政訴訟法第111條第3項第2款、第4款規定，原告上開訴之變更應予准許，此節亦為鈞院前審裁定所是認。
又原告提起行政訴訟前曾對系爭滅失登記之行政處分提起訴願，經被告提出訴願答辯書，謂其依地籍測量實施規則第260條、土地登記規則第31條規定所為之系爭滅失登記之行政處分符合事實，並無違法等語，被告已有自行審查及自行確認滅失登記之行政處分無效之機會，依行政訴訟法第6條第2項規定及其立法理由所示，應認原告已踐行前置程序，而具備行政訴訟法第6條第2項規定，提起確認行政處分無效之特別訴訟要件，此觀最高行政法院97年度裁字第3468號裁定發回意旨甚明。
況原告業於96年11月12日以通霄郵局第104號存證信函，請求被告確認系爭滅失登記之行政處分無效，經被告以96年11月21日通地三字第0960006936號函復「歉難受理」在案，堪認原告已踐行前置程序而遭被告拒絕；
易言之，原告請求確認系爭滅失登記之行政處分無效，自屬合法。
2.坐落苗栗縣通霄鎮○○段393、393之1地號土地（即通霄段134、135、136之1地號土地，於76年5月13日重測後依次編定為通東段395、393、394地號土地，90年12月4日經合併為通東段393地號土地，同年月5日再分割為通東段393、393之1地號土地）。
所有權人林阿錢（即原告之先母）、丙○○，主張依地藉測量實施規則第260條、土地登記規則第31條規定，「代位」申請該土地上系爭建物滅失登記。
嗣被告依前開申請於90年12月10日派員己○○勘測，以核對登記資料與現況不符為由，同年月17日以通苑資字第68990號收件後，旋於同年月19日辦理滅失登記，並於同年月21日以通地一字第7346號函通知原告。
惟系爭建物自31年建造完成迄今仍屹立於前開土地上，並未滅失。
原告於93年11月間，獲悉系爭建物遭被告辦理滅失登記後，陸續向被告為下列之異議與主張：①93年11月18日以參加人丙○○、丁○○、承辦代書黃秋蓮及被告為相對人，向苗栗縣通霄鎮調解委員會聲請調解，主張「系爭建物依然屹立，並未拆除，被告所為系爭建物滅失登記乃虛偽不實，請求返還系爭建物」。
②93年12月6日寄發通霄郵局第166號存證信函予被告等，重申「系爭建物並無拆除滅失情事，請求重新釐定，撤銷不實之滅失登記」。
③93年12月28日向被告遞送陳情書，表示「系爭建物固已陳舊，但自建造完成迄今已60餘年，絕無因拆除而滅失，並指摘系爭『滅失』登記處分為違法，應予撤銷，重核過錯原委，回復原告之所有權。」
④93年12月30日再次發函予被告，重申前揭意旨。
⑤94年4月1日提出訴願書、同年9月23日提出補充訴願理由書，除請求撤銷系爭處分外，文中多次強調系爭建物仍存在，所謂「滅失」乃屬虛偽不實之意旨，並「請求確認滅失之非實」。
⑥嗣95年6月5日原告提起本件訴訟後，相關訴訟中之陳述，均在指明被告作成系爭處分之違法不當，以及系爭建物並未滅失之事實，且可認已踐行確認之訴之前置程序，有歷次之書狀及準備程序言詞辯論筆錄在卷可徵。
上揭文件均在質疑前揭建物滅失登記違法不當即明（請求確認滅失非實）。
因此，原告就被告上開通知或收件文號之陳述，意在指明系爭建物滅失登記處分（即訴訟標的），核無訴願與起訴標的不同情事，被告辯稱94年3月2日通地二字第0940001384號函，性質上為「觀念通知」，而非行政處分，並無足採。
3.綜上，原告據以請求之基礎事實為系爭建物仍存在，並無因拆除而滅失情事，被告作成之系爭處分與事實不符，顯有違法或不當。
此節，不論原告初以提撤銷之訴主張，抑或訴訟中變更訴訟標的為確認之訴，均無礙於訴之變更前後，基礎事實相同之認定。
至於系爭處分有無瑕疵？又其瑕疵是否達重大明顯程度，而得認為無效？係屬起訴有無理由之實體認定問題，與原告起訴後，可否變更訴訟標的，並無必然關係。
原告自始主張之基礎事實既無更異，可認且已踐行確認之訴之前置程序，則於訴訟中變更訴之聲明為確認之訴，符合行政訴訟法第111條第3項第2款之規定，應予准許。
㈡系爭建物自31年間建造完成後，於39年1月4日由原告之先祖父林財贈與登記予原告，並辦妥所有權第一次登記，有系爭建物登記謄本、房屋標示查丈記錄、贈與契本契等在卷可稽（參原告於鈞院前審95年6月5日訴訟狀證物1-1至1-11）。
系爭建物竣工迄今已60餘年，除屋頂及2樓面臨道路之部分牆壁、窗戶曾予修繕外，其原有杉木架構、木柱竹筋牆壁、竹筋隔間及木造樓板、樓梯等，均無更異，式樣上屬30年代以前之「台式木造」建築，此不僅經鈞院前審受命法官於95年8月2日現場履勘查明屬實外，亦有現場照片在卷可稽；
且系爭建物鄰近尚有10至20戶式樣風格相類之房屋，完工時間均在30年代間，有相關建物謄本（主要建材均載為「木造」）及房屋照片可供比對佐證，顯見系爭建物興建完成後，並無「滅失」或「拆除重建」情事。
按建物是否滅失乃屬事實之認定，初不能以推定方式為之，更非僅憑書面作業即可擬制。
系爭建物依苗栗縣稅捐稽徵處95年7月13日苗稅房創密字第0944000062號函覆鈞院前審檢附之平面圖顯示，為32年1月建造完成，種類為台式木造、其構造主體為杉木、木柱竹筋，供住宅、店舖使用，此經對照鈞院前審95年8月2日勘驗筆錄記載「建物是舊的、木門改為鐵門、騎樓加裝天花板、後段有加裝鐵架支撐，上二樓樓梯已經陳舊，但仍可供人上樓，二樓地板陳舊，舖有活動木板供人踩行，二樓牆有部分舊牆垣存在部分加裝鐵皮，屋頂全部換為鐵皮，屋頂並有加高，只有少部分舊樑柱存在，但是加裝鐵皮屋頂跟鐵架樑，鐵皮下舊的牆垣隔間大部分存在」，以及卷內系爭房屋內部照片所示樓梯、隔間、窗戶、樑柱式樣，在在顯示系爭建物與30年代民間建築之樓房風格相符，足認該現有之房屋確為原告在39年1月4日辦理第一次登記以來之通東段97建號房屋。
至於該房屋屋頂等部分，雖有修繕、更換或補強，但因主結構並未拆除變更，相關修繕部分僅能視為附合於原有房屋，不能認為有新建房屋，尤無恣意推斷原建物滅失之餘地。
㈢鈞院前審於95年8月2日履勘現場時，曾傳喚下列證人具結證述如下：1.證人葉薇郎（為原告之鄰居、小學同班同學及20鄰鄰長）證稱：「我從小就常常來這裡，一直都是像目前的樣子，有四間店面出租給人作生意」、「我小時候有到過樓上，已經有幾十年前是我唸小學的時候」、「直到大約一、二年前才知屋頂有翻修」、「樓下有4店面，都一直有出租」等語。
2.證人黃邱玉蘭（系爭建物所在之18鄰鄰長）證稱：「我結婚後即住附近，已有50多年了」、「（系爭房子有無拆除重蓋？）沒有」、「但知道房子沒拆重建，林阿錢生前我常來看她」等語。
3.證人王義雄（即系爭建物承租人）亦供稱：「我大約於30多歲，即30多年前租系爭房子開補鞋店，約開了20多年，．．．改由我女兒開飲食店至今」、「（你承租系爭房子前、後房屋有改建否？）我承租之前房子如何我不知道，承租後大約20多年，我知道有翻修天花板」云云。
4.邱政亨（即參加人丙○○之配偶、丁○○之父）亦陳稱「其中一間一、二樓我母親住，以前店面是竹編現將隔間改為三合板」、「（法官問，參加人知否何時翻修屋頂？）九二一後有一次颱風來，屋頂倒下來，所以才翻修屋頂為鐵皮屋頂」、「（法官問，系爭房屋二樓牆壁有留下來嗎？）舊的牆壁沒有倒的我都有留下，但外面有加鐵皮及加高，二樓樓板、樑柱目前有留下」。
伊於95年9月12日準備程序時供稱：「（法官問，你有沒有住在這房子？）我出生時就住在那裡（按渠係37年出生），大約47年才搬到附近，64年左右就又搬回信義路152號開建材行．．．（系爭房屋有無拆掉改建？）沒有拆除，但屋頂換成鐵皮」等語。
5.鈞院前審95年10月17日行準備程序時，受命法官訊問證人即代書黃秋蓮：「同一土地上另外辦理建物登記建號800號房屋，經本院履勘現場發現跟證人所辦滅失登記的房屋是同一棟房屋，何以一建號辦滅失登記，而另一建號仍存在？」，足證鈞院前審受命法官履勘結果，亦肯認系爭建物自始存在而未經拆除滅失之事實。
此外，被告承辦系爭建物滅失登記之職員己○○，履勘當時亦在現場，對履勘結果及證人之陳述，均未表示異議，足認系爭建物自31年間即已存在迄今，並無任何拆除滅失情事，殊堪確認。
㈣系爭建物滅失登記違反行政程序法第96條及第68條規定，為無效之行政處分：1.按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：．．．二、主旨、事實、理由及其法令依據。
．．．六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」
行政程序法第96條第1項第2款與第6款規定甚明。
2.被告固一再表示已於90年12月21日以通地一字第7346號通知予原告云云。
惟姑且不論原告否認收到上開書據；
退步言，縱認被告確有送達該通知書，惟觀其通知之內容，對於系爭建物滅失原委未予載明，顯然欠缺上開規定之必要記載事項，根本不具書面行政處分之效力。
3.況滅失通知之正本，根本未送達原告；
此觀其送達地址，竟使用「勘測通知書」上所載42年以前尚無記載路名之「通東里169號」（事後3年，始查證為現今之「通東里15鄰信義路1巷18號」），與原告之住址亦即系爭建物正確之門牌號碼「通東里196號」（即通東里18鄰信義路152號）不符，可見被告辯稱已送達滅失登記之通知，亦不生送達之效力。
又依行政程序法第68條第3項規定「但文書內容對人民權利義務有重大影響者，應為掛號」，被告承辦系爭滅失登記之人員己○○竟稱前揭滅失通知係「以平信寄發，沒有其他證明文件」，其程序上顯有嚴重瑕疵，影響原告權利甚鉅，系爭行政處分應屬無效。
㈤系爭建物自31年建造完成時，式樣上即為台式、木造二層樓，迄今已66載，主體構造從未變更，更無拆除滅失情事，被告所為系爭處分，具有重大明顯之瑕疵，應屬無效：1.按建物所有權第一次登記（俗稱保存登記）係採登記任意性原則，亦即由申請人提出伊為所有權人之證明文件（57年6月6日後完成之建物應提出使用執照）向地政機關申請所有權第一次登記，經地政機關公告無異議始予以登記。
尤其在臺灣光復初期至政府實施建築管理前，未向地政機關申請建物所有權第一次登記，或其登記內容與建物現況不符者，所在多有，此時代背景下，建物第一次登記之公示內容錯誤頗多，誠屬可理解。
本件系爭建物於31年間由原告之先祖父林財興建完成，嗣於39年1月4日贈興原告，並辦理所有權第一次登記時，雖登記為木造平房，面積219.60平方公尺；
惟揆諸下列事證，可知系爭建物自始即為二層樓房建築，其所有權第一次登記內容，與系爭建物之客觀狀態，實有不符之處。
2.依38年7月11日新竹縣政府苗栗地政事務所之「建築改良物情形填報表」所示，原告之先祖父林財（按原告當時年僅12歲）所申報之系爭建物面積為建坪（即一層）30.70坪、二層35.73坪、停仔腳14.08坪，合計第一、二層為66.43坪即219.60平方公尺（註：停仔腳未計入）。
嗣39年1月4日原告受贈系爭建物，同時辦妥建物第一次登記時，地政機關雖將其構造登載為本國式木造平房；
惟面積登記為219.60平方公尺，與前開填報表記載相符，而系爭建物登記坐落之基地為通霄段134地號土地（76年5月13日地籍重測改為通東段395地號），建地面積卻僅有153.77平方公尺，小於其上系爭建物登記為平房之面積，客觀上殊無可能。
可見系爭建物於第一次登記時，確有疏誤情事，亦足反證系爭建物興建完成時，即為二層樓建築無誤。
被告雖否認「建築改良物情形填報表」之真正，謂該填報表至多為原告自行製作之私文書，根本未提交予地政機關云云，惟按日治時期結束，政府來台初期，有關建物所有權第一次登記之辦理依據，係依台灣省政府於37年訂頒之「各縣市辦理土地登記有關建築改良物補充要點」，其流程可概分為1.申請（即提出建物情形填報表、平面圖及位置圖、產權憑證、他項權利登記申請書、保證書等）、2.審查、3.登簿、4.繕發建物權利憑證，有被告97年11月13日行準備程序庭呈之陳鳳琪編著「土地登記實用」節錄可參。
經查，系爭97建號建物係於38年7月11日由原告之母林阿錢代為填報，同年10月7日由當時之新竹縣政府苗栗地政事務所用印收件審核後予以登載，有建物填報繳驗憑證收件收據（下稱建物收件收據）乙紙足稽。
又「建物情形填報表」左上角第148號之註記，與上開「建物收件收據」填報表字號欄記載為通霄字第148號，完全一致；
又系爭建物申請第一次登記時之原始資料「建物情形填報表」，及依該表轉載後之歷次登記簿謄本所載，收件文號均為38年10月7日通霄字1470號，與「建物收件收據」右上角字號相符等節觀之，足證系爭97建號建物即為「建物情形填報表」所示之建物。
3.又系爭建物所在之門牌號碼苗栗縣通霄鎮○○路152號，門牌整編前為通東里18鄰196號，乃原告家族世居之處所，有戶籍謄本可稽。
而依苗栗縣稅捐稽徵處95年7月11日苗稅房密字第0952025972號函復鈞院前審所檢送之信義路152號房屋稅籍證明書所示，系爭建物除增加磚石造18平方公尺外，確有「雜木造」之二層房屋，其第一、二層折舊年數均達64年，足堪佐證系爭建物於31年間（32年1月開始課徵房屋稅）建造完成時，即為二層樓房；
第一次所有權登記將其式樣載為平房，係屬錯誤，且與事實不符。
4.依苗栗縣稅捐稽徵處95年7月13日苗稅房創密字第0944000062號函復鈞院前審所檢附之系爭建物（即信義路152號房屋）平面圖及房屋標示查丈記錄顯示，其種類為「木造、台式」、建造年月為「32年1月」、主體構造為「杉木、木柱竹筋、5.5公尺（註：由其高度亦可證明為二層樓房建築）」、屋頂為「木架台瓦」、門窗為「什木」、隔壁內牆為「粉刷石灰」、一樓地板為「水泥」；
此與鈞院前審95年8月2日現場勘驗之結果相符，亦有證人葉薇郎、黃邱玉蘭、王義雄及邱政亨等之證詞在卷可參，足認系爭建物從無拆除滅失情事。
又依系爭建物（門牌號碼通霄鎮○○路152號，舊有房屋稅籍牌號220，新訂房屋稅籍牌號3341）之房屋稅籍登記表及房屋稅繳納通知書所載），系爭建物之房屋稅係區分為「營業用」與「住家用」二項，分別課徵，亦足佐證系爭建物自始即為二層樓，其第一層部分出租予他人營業使用，第二層則為原告家族居住之處所。
5.又依吾國建築技術規則第151條、第153條、第154條規定，磚造建築兩層樓房，上層承重牆厚度不得小於23公分（一磚），下層承重牆厚度不得小於35公分（一磚半），隔間牆最小厚度11公分（半磚）；
同規則第171條規定，木造建築物係以木材構造之建築或以木材為主要構材與其他構材合併構築之建築物。
系爭建物經現場履勘確為木構造，牆壁隔間係木柱竹筋、粉刷石灰，其主要構材符合前揭木造建築之要件，而與磚造建築大相迥異，此乃一般人一望即可區辨之客觀事實。
被告屢次辯稱系爭建物業經拆除，改建為磚造，殊不知其判斷之依據何在？何況，邱政亨於前審時已多次陳稱系爭建物並未拆除，「我出生時就住在那裡」等語，被告豈能充耳不聞，昧於事實，執意誆稱系爭建物已滅失不存在？且由原告先祖父林財生前使用之床舖，尚固定於二樓原位置之事實，足見系爭房屋並未拆除，更無改建為磚造之情事。
6.行政程序法第111條第7款規定，行政處分具有重大明顯之瑕疵者，無效。
而所謂重大明顯之瑕疵，並非依當事人主觀見解決定之，亦非依法律專業訓練者之認識能力判斷之，而係依具有判斷能力」及「注意能力」人之認識決定之，即瑕疵是否明顯重大，並不以一望可見者為限，其經觀察一切情狀為合理判斷後為明顯者，亦包含在內。
系爭建物自31年間建造完成迄今，屹立街頭已60餘載，為鄰里所共見，其式樣自始即為台式木造二層樓房，一望即明，鄰近亦有多處相類木造建築可供對照認定。
被告職司不動產登記典章，對於非系爭建物所有權人代位申辦建物滅失登記，理應本其職掌就有無滅失之事實，詳為「實質審查」，豈能悖於事實，且未經合法通知原告之情況下，徒以推論方式認定系爭建物業已拆除滅失？何況，代位申請人並未檢附土地登記謄本，用以證明與系爭建物有何利害關係，被告竟准予代位辦理滅失登記，縱就「形式審查」而言，被告亦有違誤。
在在證明被告作成系爭處分，與客觀存在之事實不符，難謂無重大明顯之瑕疵，系爭處分應屬無效。
7.綜上，足證系爭建物從未拆除改建，亦未滅失，被告於90年12月間受理土地所有權人林阿錢與丙○○代位申請將系爭建物辦理滅失登記時，被告承辦人未為調查，偽為滅失之認定與登記，核屬偽造公文書之不實登載，不僅登記之內容違背公共秩序與善良風俗，且程序上亦有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第4款、第5款與第7款之規定，系爭滅失登記之行政處分當然無效。
㈥茲為使系爭建物暨其門牌號碼、基地等登記變動狀況，益加瞭然，說明列如下：①39年1月4日第一次建物登記，建號：通霄141號，地號：通霄134地號，門牌號碼：通東里196號（誤載為169號）。
②39年1月4日總登記（即第一次登記），自原建物標示部建號第141號轉載，建號：通霄137號，地號：通霄134地號，門牌號碼：通東里196號。
③76年5月13日辦理土地重測後，同年6月8日建號變更，建號：通東段97號，地號：通東段395地號，門牌號碼：通東里信義路60號，68年4月1日門牌整編為信義路152號。
④90年12月4日通東段393、394、395地號土地合併為393地號，同年月5日通東段393地號分割增加393-1地號，建號：通東段97號，地號：通東段393及393-1地號，門牌號碼：通東里信義路152號。
㈦被告就系爭建物於73年間，重複辦理建物第一次登記為通霄段800建號，顯然違法不當：1.被告答辯稱「通宵鎮第一次公告都市計畫日期為53年，系爭建物之土地都市計畫發布實施日期為70年11月7日，在該日以後之新建建物，才須備其建築、使用執照等，始可登記。
因此被告於73年間，依林阿錢提出之建物所有權第一次登記之相關文件（含贈與契約、監證繳費憑證等），被告依法為登記」云云，核屬似是而非之詞。
即便自林阿錢申請建物第一次登記之文件形式上觀察，門牌號碼通宵鎮○○路152號房屋之房屋稅籍號碼3341（舊稅籍號碼為220），其歷年納稅義務人均為原告，此有更審前原告訴訟狀證物5-13、5-14及證物7-1至7-19足資參酌（註：原告先祖父林財於40年3月9日亡故）。
且73年10月1日契稅投納申報書暨贈與所有權移轉契約書，所載贈與建築改良物標的物「稅籍號碼3341」，可知系爭建物縱然曾於52年間改建（原告否認改建，已如前述），改建後之所有權人亦為原告，而非林阿錢甚明。
2.次按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」
民法第758條著有明文。
系爭建物既於光復後即已依法登記為原告所有，則即便系爭建物曾於52年間改建或增建，不論通宵鎮何時實施都市計畫，該建物仍屬原告所有無疑。
原告與先母林阿錢縱然曾有贈與之合意（原告否認），亦僅成立贈與契約之債權債務關係，林阿錢既未提出原告名義之系爭房屋所有權狀，以贈與為原因辦理所有權移轉登記手續，系爭房屋所有權自無從為任何得喪變更。
林阿錢隱瞞系爭建物原告已登記取得所有權之事實，以不實之贈與契約及原告房屋稅單據以辦理所謂之「第一次登記」，對原告本已依法登記取得之所有權根本不生物權變動之效力。
且僅憑該贈與契約尚不生房屋所有權變動之效力。
故系爭房屋仍屬原告所有，需原告以所有權人身分先行申辦建物第一次所有權登記，再依贈與契約移轉建物所有權予林阿錢，始為正辦。
孰料，被告竟誤認73年10月1日之贈與契約，就未經第一次登記之建物已生所有權移轉之效力；
進而於73年10月13日收受林阿錢自居於所有權人地位提出建物第一次所有權登記之申請，並於同日以通地所一字第330號准予公告，繼而編定新建號（即800建號）。
核被告辦理800建號第一次登記手續，顯有嚴重違法情事，無論就其文件形式審查或實質審查而論，均有明顯瑕疵，致客觀上自始不存在之800建號房屋（現為281建號），得以利用原告所有之97建號房屋「借殼上市」，嗣後再經由被告承辦人員蓄意配合或嚴重疏失之機會，以推定拆除，進而代位謊報97建號滅失之手法，遂行「鳩佔鵲巢」之目的，其過程之違法不當，已甚昭彰。
㈧查門牌號碼「通霄鎮○○路1巷18號」即42年6月15日整編前之「通霄鎮通東里169號」房屋，非原告所有，原告亦不曾設籍或居住於該房屋；
且與系爭97建號建物滅失登記事件無關：1.鈞院於97年12月11日行準備程序時，曾就「系爭建物於整編前之門牌號碼為通霄鎮通東里196號」詢問被告；
惟被告訴訟代理人答稱「依登記簿為準。
另就原告於前審卷一所提證物7-13、7-14、7-15之稅捐收據交互比對，原告應有二棟建物，一為營業用、另一為住宅用」等語，顯屬恣意曲解，妄加臆測之詞。
2.按房屋稅，以附著於土地之各種房屋及有關增加該房屋使用價值之建築物，為課徵對象；
又房屋係指固定於土地上之建築物，供營業、工作或住宅用者；
而房屋同時作住家及非住家（如營業）用者，應以實際使用面積，分別按住家用或非住家用稅率，課徵房屋稅，房屋稅條例第3條、第2條第1款及第5條第3款分別定有明文，足見單一房屋非不得將部分面積供居住使用，其餘部分面積供營業使用。
經核，原告於鈞院前審訴訟狀所附證物7-13、7-14、7-15等房屋稅繳納收據，僅有單一之稅籍號碼即單一房屋（舊有第220號、新訂第3341號），其課稅現值區分為「營業用」及「住家用」，並分別課徵不同稅率之房屋稅，足證系爭97建號建物（門牌號碼通霄鎮○○路152號，整編前為通霄鎮○○路60號，前為通霄鎮通東里196號），部分供住家使用，部分則作為營業使用，要無疑義。
3.又鈞院前審於95年8月2日履勘現場時，證人葉薇郎證稱：「我從小就常常來這裡，一直都是像目前的樣子，有四間店面出租給人作生意」、「樓下有四店面，都一直有出租」，證人王義雄證稱：「我大約於30多歲，即30多年前租系爭房子開補鞋店，約開了20多年．．．改由我女兒開飲食店至今」，邱政亨亦陳稱：「樓下的店面以前是木門，現改為鐵門，我本人以前在系爭的店面中二間開建材行」，可知系爭97建號建物即通霄鎮○○路152號房屋，自始即為二層樓房，其第一層出租供店面營業使用，第二層則為原告家族居住之處所。
此節，與前揭房屋稅繳納收據，同一稅籍區分為「住家用」、「營業用」二部分記載相符；
足見被告將上開房屋稅繳納收據記載內容，曲解為同一稅籍有二棟建物，或指稱原告可能另有乙戶二層樓房屋等語，純屬無稽，殊難信採。
4.另苗栗縣通霄鎮○○路1巷18號（整編前為通霄鎮通東里169號）係位於信義路與福德路交岔路口之福祿宮附近，為一磚瓦造平房；
與系爭97建號建物（即通霄鎮○○路152號）相距約200公尺，有通霄鎮街道圖及相關照片12幀可稽。
又通霄鎮○○路1巷18號為余水森之住宅，有通霄鎮通東里守望相助聯絡簿為憑，與原告互不相識，亦無親屬關係，均足證明該房屋與本件建物滅失登記事件無關；
亦徵被告所述「推定」門牌「通東里169號」房屋滅失云云，顯然承辦人員並未赴現場勘查，其混淆視聽之企圖，至為灼然。
5.綜上，足證系爭建物登記簿中所載之門牌通東里「169」號，應為「196」號之誤繕等情。
並聲明求為判決確認被告90年12月21日通地一字第7346號通知，於90年12月19日就其前於同年月17日以通苑資字第68990號收件，對原告所有坐落苗栗縣通霄鎮○○段395地號土地上之同段97建號建物所為滅失登記之處分無效。
四、被告則以：㈠程序部分：1.按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」
、「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。
確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」
行政訴訟法第4條第1項、第6條第1、2項分別定有明文。
而撤銷訴訟之前置訴訟程序係認為原處分具瑕疵而有違法之處，請求原處分機關撤銷；
確認行政處分無效之前置確認請求程序，係相對人請求原處分機關自行確認所為之處分具有自始、確定之無效情形存在，而請原處分機關另為適法之處分，兩者在相對人向原處分機關表達之意思有所不同。
查本件原告在提起訴願程序時，僅係向被告主張所為之建物滅失登記之處分有違法之處，侵害伊之權益，請求被告撤銷，並非向被告主張確認所為之建物滅失登記係無效之請求，故被告於訴願程序所為答辯書，當然答辯原處分並無瑕疵、無違法之處；
倘原告係請求確認原處分是否有效，被告之答覆函文應記載「並非無效」或「依法有效」或「請求確認無效並無理由」等語，故原告確實係主張撤銷原處分之請求，並非請求確認原處分之無效。
而原告自繕行政訴訟起訴狀，觀其用辭頗為得體，並引用法文據以主張權利，所稱不諳法律，係事後卸責之詞。
依最高行政法院裁定發回意旨，顯然混淆撤銷訴訟與確認訴訟之前置程序所為主張標的之內容，倘依其見解，將造成任何撤銷訴訟之前置訴願程序，將可替代確認行政處分無效之前置請求無效程序，反而形成行政訴訟法第6條第2項徒為贅文之規定，而喪失確認行政處分無效訴訟所為之特別訴訟要件規定。
2.最高行政法院廢棄原裁定主要理由認撤銷訴訟得變更轉換為確認行政處分無效之訴訟，在於便利人民行使權利，亦有節省訴訟經濟之見解，就此被告無意見。
惟撤銷訴訟得變更轉換確認行政處分無效之訴訟，必須基於同一訴訟標的之下，始得為之；
換言之，亦即前撤銷訴訟與後確認行政處分無效之訴訟，所主張訴訟標的（國家機關之行政處分），必須相同，否則前撤銷訴訟主張Ａ行政處分，後確認行政處分無效訴訟卻又主張Ｂ行政處分，在前後訴訟類型變更後，又變更訴訟標的，尚非變更訴訟類型所允許，此時已生非同一事件之情狀。
在出現非同一事件情狀下，已形成提起新訴之情形。
上揭最高行政法院裁定亦僅表示從撤銷訴訟變更轉換為確認行政處分無效之訴訟，係基於相同之行政處分，從「訴請撤銷系爭滅失登記之行政處分」、「訴請確認系爭滅失登記之行政處分無效」之記載，即可明瞭；
且由行政訴訟法第111條第3項第4款「應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者」之規定，亦可得知變更轉換訴訟類型，其訴訟標的之原行政處分仍須相同。
3.準此，原告於前撤銷訴訟提起訴願，其訴願標的係針對被告於94年3月2日以通地二字第0940001384號函提起訴願程序，惟該函檢送協調會紀錄，僅是被告出於協助原告與參加人間之爭執而協調，而上開函文通知僅係「觀念通知」之概念，而非行政處分，該部分業經苗栗縣政府以「訴願不受理」決定在案，足證本件原告於前審起訴時，並非針對行政處分，係以觀念通知為標的，於前審提起訴訟，本非適法。
另駁回訴願決定，其提起行政訴訟以駁回訴願時之原處分機關為被告，行政訴訟法第24條第1款有其規定，原告於提起前撤銷訴訟時，其起訴狀訴之聲明記載係以「撤銷被告於90年12月19日通苑資字第68990號之建物滅失登記」，原告在起訴時與提出訴願程序時之標的，明顯不一致，足見原告起訴程式顯有錯誤。
原審法院本應於前審時駁回原告之訴始為正確，然而卻為受理，並准為訴之變更，本已違法在先；
今原告由撤銷訴訟變更轉換為確認行政處分無效之訴訟類型，其訴訟標的亦一併變更，顯然已經形成另一新訴之情形，已非同一事件，縱本件歷經訴之變更、訴訟類型變更、最高行政法院廢棄原審裁定等，亦無法補正於前提起訴願、行政訴訟之程序要件之不備。
4.鈞院於本件審理過程，就⑴原告原所有之97建號建物登記是否有誤，⑵原告贈與予訴外人林阿錢之系爭建物之贈與登記處分過程是否合法等為調查。
按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。
又有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力。
再者，當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，並非該受訴行政法院審理之範圍，有最高行政法院97年度判字第1086號判決要旨可資參照。
本件訴訟標的係滅失登記處分是否無效，並非原告贈與現行系爭建物之贈與有無不法之法律關係，該贈與登記之行政處分在尚未被撤銷以前，仍屬合法有效之行政處分，而原告就該部分並無主張，鈞院就該部分則無實質審理之權。
因此，原告就系爭建物早已贈與予其母親林阿錢，且林阿錢亦就該所贈與取得之建物，辦理所有權第一次登記完畢，業已取得合法所有權，嗣後更將系爭建物贈與予第三人，鈞院調查訴訟標的外之行政處分是否合法，適法性容有探究之餘地。
再者，原告主張有關97建號建物之門牌號、樓層數等，地政機關於登載時有錯，故97建號建物與現今281建號（含617建號）係同一棟建物等語。
（究竟是否同一棟建物，暫不論述）惟既然97建號建物既經被告為建物登記之處分迄今，未見原告有所向被告申請更正或訴請撤銷該處分，而該土地登記簿謄本，係屬公文書，即應推定為真正，原告於本件之訴訟標的，亦非針對97建號建物之登記是否有錯為請求，故該登記處分尚未經撤銷或變更前，係屬有效行政處分，鈞院亦不得為實質審理，始為適法。
5.法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應提起撤銷訴訟請求撤銷行政處分，當事人如怠於提起訴願或撤銷訴訟，於行政處分確定後，再以無期間限制之確認訴訟請求救濟，撤銷訴訟與訴願前置主義勢將形同虛設，自不許當事人提起撤銷訴訟，有最高行政法院97年度判字第571號判決要旨可參。
經查，原告辯稱，不知系爭滅失登記之處分存在，且無通知原告云云，惟原告於起訴時卻提出滅失登記之處分通知函列為證物，且公文正本僅只一份，原告辯稱並不知道，顯係卸責之詞；
又經參加人整理林阿錢之遺物時，發現原告寄予母親林阿錢之信件，所書立時間為92年9月25日，而觀其內容除責備將系爭建物贈與予參加人外，顯然早已知悉被告辦理滅失登記之行政處分存在。
比對其字跡，顯與原告起訴狀所繕寫之筆跡相同，就此足證原告辯稱並不知悉滅失登記之處分存在一語，顯非事實。
而原告捨撤銷訴訟進而以無期間限制之確認行政處分無效之訴訟為本件主張，且係在系爭建物已移轉、設定負擔予第三人之後，提起爭訟，顯與行政處分所要求法律秩序之安定性相違，更有濫用訴訟權之情形，其遽以提起確認訴訟之權利，應以失權效論，始符法制。
㈡本件建物滅失登記之處分係有效，並非無效：1.按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者；
二、應以證書方式作成而未給予證書者；
三、內容對任何人均屬不能實現者；
四、所要求或許可之行為構成犯罪者；
五、內容違背公共秩序、善良風俗者；
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者；
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。
」行政程序法第111條定有明文，該規定就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，第1款至第6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。
所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知，如果其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效。
另謂行政處分無效，係指行政處分具有一定之瑕疵而自始確定不發生效力之謂，亦即行政處分如有明顯而重大之瑕疵時，即構成無效。
又行政處分具有明顯瑕疵者，在學理上依明顯瑕疵理論被認為是無效的處分。
此因認為行政處分為國家意志力之表現與私人之法律行為略有不同，違法行政處分不應如民事之法律行為一律歸為無效，而是原則上有效，僅在重大明顯瑕疵之情形下，認定其為無效。
此一行政法理論為了維護法安定性，國家本身所具有的公益性以及國家權威，傾向於減縮無效行政處分的範圍，使違法行政處分不致如違法的私法行為一般，罹於無效，而行政程序法第111條乃將明顯瑕疵理論加以法定化。
再以行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。
換言之，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，只是得撤銷之問題。
查原告於起訴狀稱「伊旅日期間，土地權利人林阿錢（先母）、丙○○，於90年5月間，藉口修繕屋頂及二樓正面一部分之窗戶，偽稱建物已拆除為由，於同年12月10日代位申請建物滅失登記．．．贈與契稅繳納通知書．．．建物所有權登記申請書．．．。」
依其所檢附之證物，被告確實依照訴外人林阿錢所檢具之建築改良物贈與所有權移轉契約書、契稅完納證明、建物測成果圖等辦理所有權第一次登記，被告依相關登記規則仍須依法受理；
而原告稱遭訴外人林阿錢偽造登記云云，蓋被告僅是形式上審查所提出之文件資料是否符合，至於贈與之真偽，被告並無權審查，被告依法做成建物所有權第一次登記並無違誤。
又查，原告雖係系爭建物之原所有權人，原僅是木造平房，地面層面積僅為219.60平方公尺（坐落基地：通東段395地號），經贈與予林阿錢後，林阿錢所為第一次所有權登記為磚瓦造二層樓房，地面層面積變更為129.64平方公尺，第二層則為151.57平方公尺，騎樓67.84平方公尺，合計為349.05平方公尺（建號：281建號；
坐落基地：通東段393、394、395等地號；
原為：134、135、136-1等地號），足見原告原有之木造房屋，早業經改建已不存在，且該改建，並有訴外人林金妹提供之同意書同意林阿錢建屋為證。
而當初改建聲請第一次所有權登記時，因原告原有之房屋有97建號存在，林阿錢未同時申請滅失登記，在91年間因欲贈與予訴外人丁○○，土地所有權人林阿錢、丙○○，始代位已不存在惟尚登記之「原97建號」，辦理滅失登記，且業經被告人員到場勘測無誤，有90年12月10日建築改良物勘測結果通知書記載「木造、拆除」等字眼。
足證，被告依據人民所申請，改建後之原木造結構房屋並不存在，當然須將「原97建號之木屋」辦理滅失登記，被告依法受理申請、依法勘測、依法登記，依其所為之建物滅失登記處分之外觀，何來有無效事由存在？原告就此部分恐有誤解。
2.原告於抗告狀指摘本件原處分違反行政程序法第111條第4、7款規定，認為無效等語。
惟依前述最高行政法院及學理，被告所為建物滅失登記處分，何處有無效事由存在，未見原告舉證究竟原處分之過程或內容，何處符合行政程序法第第111條第4款有謂所要求或許可之行為構成犯罪者之無效規定？又何處符合同條第7款有謂其他具有重大明顯之瑕疵者之無效規定？原告既稱訴外人林阿錢與代書偽造贈與文件而為登記乙節，尚不論該贈與之真偽為何。
然而依土地法規定，林阿錢既已於73年間登記取得所有權，現由訴外人丁○○取得所有權，依其原告原本真意應係爭執建物所有權仍屬伊所有，而該部分應屬所有權確認訴訟問題，亦即係屬私法關係，尚非被告得用以處分加以變更之問題，原告是否應就所有權確認訴訟另行於普通法院為救濟。
退萬步言之，縱然鈞院最後認定「建物滅失登記處分無效」，亦僅係該處分無效問題，惟對於現已登記為訴外人丁○○名下之事實，被告亦無法變更。
就此點意見，尚請原告、鈞院參酌。
3.有關97建號建物勘測滅失結果通知書、滅失登記處分通知函等，從其外觀及其內容，並無有任何違法之處，而原告迄今亦未指明該滅失登記處分之外觀或內容有何處違法或存有重大明顯之瑕疵。
而原告所指摘者，僅是有關97建號建物登記謄本有關門牌號碼、樓層數記載錯誤，或有關林阿錢就281建號建物所有權第一次登記係偽造，審查登記不實等語，反觀原告歷次書狀所載頂多僅係事實陳述，並非就行政處分依行政程序法第111條規定有何無效之情形，具體有所指摘，並不符合行審查行政處分之無效，所採重大明顯瑕疵之見解；
又所主張違反行政程序法第96、68條規定部分，亦非屬上開行政程序法第111條所規定行政處分無效之法定要件。
退步言，縱認為原告準備書㈠狀所為陳述可信，亦僅屬行政處分是否存有瑕疵之問題，即是否得為撤銷之原因，尚與主張被告於90年12月19日以通苑資字第68990號所作成之建物滅失登記行政處分為無效之實體理由有所不同。
㈢被告否認原告所提之「建築改良物情形填報表」內容之真正：經查於38年間政府為建立全國建物（含土地）之管理資料，特將上開表格交由人民填載並向地政事務所申報，再由地政事務所人員調查後登載。
惟原告所提該表格其項次編號除「3、5、6、7、8、9」有記載外，其餘項次編號「1、2、4、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20」皆未記載，且在審查意見5個欄位部分，並未有承辦人員之蓋章；
且被告持原告所提出之該表格影本，於被告本所內尋找及向苗栗地政事務所查詢，並未發現有相同未記載之表格存在，令人質疑原告所提出之表格從何而來？又該表格所記載之地號為「壹肆壹」、構造為「本國式磚瓦造」、種類及用途為「店舖」等記載，亦與原告起訴狀證物一之六、原證十一之記載不同。
因此，原告究竟從何處提出該表格，而該表格內容之真正，確實令人質疑。
而依原告歷次所提部分相關文件，似有保存之習慣，足見該表格於38年間之當時，根本未提出予地政機關。
而該表格並未有地政事務所承辦公務員之核章，並非公文書，性質上頂多係原告自行製作之私文書，被告否認該表格內容之真正，因此有請原告說明並提出正本以供核對，否則原告以其他不同建物或不實內容之表格，作為本件訴訟主張，顯有魚目混珠之嫌。
㈣又通霄鎮第一次公告都市計畫日期為53年，因此林阿錢於辦理系爭建物第一次所有登記，依土地登記規則第70條第2項規定，僅須提出房屋稅繳納證明即可，因此林阿錢提出52年之房屋稅繳納資料，即屬合法。
且系爭建物之土地（393-1地號）都市計畫發布實施日期為70年11月7日，有苗栗縣通霄鎮公所函可稽。
因此在該日以後之新建建物才須備其建築、使用執照等，始可登記。
被告於73年間依林阿錢提出之建物所有權第一次登記之相關文件（含贈與契約、監證繳費憑證等），依法為登記，亦為合法。
又原告就林阿錢所提出之贈與契約所蓋用之印章，並不否認真正，被告基於形式審查文件齊備後，所為之新建物登記，亦屬合法。
㈤建物滅失為事實上之認定，被告於90年間依林阿錢之申請，派員前往現場勘查，依據97建號建物之登記資料，比對800建號建物之登記及測繪資料，明顯97建號建物已不存在，故依法為滅失登記之處分，亦為合法，並無任何瑕疵及違法之處。
且被告將滅失登記之處分，以正本通知原告，經原告提出作為訴訟證明，可見原告早已知悉該滅失登記之處分存在。
至於鈞院前自現場履勘，有關證人所為之陳述，並非親自參與或見證系爭97建號、800建號建物之形成或滅失之過程，並不因此足以作為認定97建號建物始終存在之依據。
另原告主張系爭281建號建物內之樓層板、隔間等，係木製，即認281建號建物即是木造，與97建號建物即為同一建物，97建號建物根本未滅失云云。
查依卷內相片雖可看出，樓層板、隔間等係木製，惟該部分僅係建物內之裝潢設備而已，並非該建物之主要結構，且依相片所示該建物主要結構如舉以騎樓之支柱可證，確實係以紅磚所堆砌而成之結構，豈有可能係木造結構呢？故原告主張97建號建物與281建號建物係屬同一建物之說法，難令人採信；
更足證明極有可能97建號建物早已經人拆除重建或改建。
另原告所舉證人葉薇郎等人於前審現場履勘時之供述，即認為97建號建物與281建號建物係屬同一建物云云。
惟觀其該證人等供述，雖稱對該建物有所印象，然無法證明97建號建物即是現今之同一棟建物，亦無法證明38年以後至52年間，97建號建物是否業經拆除重建或改建，蓋該等證人並非終日居住於系爭建物之內；
另證人邱正亨稱「37年出生」，亦無法證明在伊幼嬰時期之情形，蓋此期間絕無記憶可言。
故原告據以主張相關證人所陳，即認97建號建物與281建號建物係屬同一建物，並非可採。
㈥按公文書係推定為真正，有關本件原告引用被告於地政登記上所為之相關地政資料，有關面積、構造、型態等，與完成建物登記之處分，係屬一體，不容分割；
倘被告如認97建號建物有登記錯誤之情形，應循申請更正之方式為之，而非任意、無理指摘被告所為之相關登記，係偽造、登記錯誤。
原告主張伊才是系爭建物之原所有權人，然而依原始登記，系爭建物主要建築材料係木造、樓房層數為平房，本國式建築式樣，用途住家，地面層面積僅為219.60平方公尺、門牌號為169號，縱原告認地政機關登記有誤，然仍須依土地登記規則之規定程序申請更正，始為適法。
嗣林阿錢經原告贈與取得系爭281建號建物後，林阿錢所為第一次所有權登記為磚瓦造二層樓房，地面層面積變更為129.64平方公尺，第二層則為151.57平方公尺，騎樓67.84平方公尺，合計為349.05平方公尺（建號：281建號（重測前：800建號）；
坐落基地：通東段393、394、395等地號；
原為：134、135、136-1等地號；
系爭建物現已分割出617建號），更有73年10月5日建物測量成果圖可證，而有關構造部分更記載係「磚瓦造」，為二層樓之建築，面積合計為係349.05平方公尺，此係經實際測量結果而來，並無造假可能。
足證原告所稱伊原有之系爭「97建號建物木造房屋」根本並非存在於該基地上；
縱然先前曾存在於該基地上，然而可能業經林阿錢予以拆除重建或改建而變更結構。
被告經林阿錢申請滅失登記，被告依據當時之97、281建號建物之相關登記資料，並於90年12月10日前往現場勘測及核對，有關之樓層數、結構、面積等，皆與97建號建物之相關登記資料不符，故而認定業經滅失，從而為滅失登記之處分；
及以90年12月21日通地一字第7346號函通知原告通東段97建號建物，已於90年12月19日辦理滅失登記，核其過程並無任何瑕疵或違誤之處。
綜上，原告就本件確認滅失登記之行政處分無效，具有重大明顯瑕疵之主張，顯無理由，且捨撤銷訴訟不為，竟以確認行政處分無效代之，顯與行政訴訟法規範訴訟類型之主要目的立法意旨有所違背等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件參加人未於言詞期日到場，惟據其前審之主張：㈠倘原告提起訴願所針對之行政處分係被告94年3月2日通地二字第0940001384號函，依該函文主旨「茲檢送甲○○與丁○○坐落通霄鎮○○段393、393-1地號建物產權疑義案協調會記錄乙份」，則僅為單純之事實敘述，並不因該項敘述而生法律上之效果，顯非行政處分，訴願決定逕為不受理決定則無違誤之處。
㈡倘原告不服之行政處分為被告於90年12月19日對坐落通霄鎮○○段395地號上同地段97建號、門牌號碼苗栗縣通霄鎮通東里169號建物所為滅失登記，則就案關建物之標示（門牌號碼、坐落土地、建材、層數、面積）事實及所有權歸屬變動等分述於後：1.經滅失登記之97建號建物（39年l月4日總登記時係自原建物標示部建號通霄段第14l建號所轉載、76年重測前為通霄鎮○○段137建號）：⑴滅失登記前原標示如下：門牌號碼：通東里169號。
坐落土地：通東段395地號（76年重測前為通霄段134地號，90年12月5日通東段393、394、395地號合併為393地號）。
建材：木造。
層數及面積：一層，總面積：219.6平方公尺。
⑵所有權歸屬變動：何時建造完成，並無相關文件可考，依原告提出之證物1-4可知，就戶號苗栗郡通霄庄通霄141號之建物，於31年12月31日即作成贈與契本契，顯然建造完成在31年以前，原所有權人為林財即原告之外祖父，應於3l年間即贈與予原告。
2.同上地段28l建號建物（76年重測前為通霄段800建號），現標示如下：⑴門牌號碼：苗栗縣通霄鎮○○路152號。
坐落土地：苗栗縣通霄鎮○○段393、393-1、393-2地號（76年重測前為通霄鎮○○段134、135、136-1地號，重測後改編為通東段393、394、395地號，90年12月4日三地號合併為393地號，90年12月5日自393地號分割增加393-1地號，後393-1地號又分割增加393-2地號）。
建材：磚造。
層數及面積：二層，總面積為349.05平方公尺。
第一層129.64平方公尺、第二層151.57平方公尺、騎樓67.84平方公尺，主要用途：店鋪、住宅。
⑵所有權歸屬變動：前揭建物坐落土地之所有人林阿錢取得當時之土地共有人林金妹建築房屋及申請建物登記之同意，於73年10月13日就當時未保存登記、門牌號碼為通霄鎮○○里○○鄰○○路152號建物（68年4月l日門牌整編前為18鄰60號）申請第一次建物所有權登記，登記為通霄段800建號，76年因土地重測改編為通東段281建號。
90年12月25日林阿錢將前揭房屋贈與丁○○，並於91年l月16日辦理登記完畢。
3.綜上，系爭97建號建物是否存在，實應依登記簿記載之內容為斷，97建號與281建號建物二者建材、用途、層數、面積均不相同，又何來一屋建號之說。
原告援引證人葉薇郎、黃邱玉蘭、王義雄等人之陳述，主張系爭房屋自31年間即已存在至今，無任何拆除滅失，即有違誤。
證人葉薇郎、黃邱玉蘭、王義雄等人之陳述顯係針對系爭281建號建物，原審參加人之訴訟代理人邱政亨所稱「沒有拆除，但屋頂換成鐵皮、牆面也換成鐵皮」亦係針對281建號建物之回答，而非97建號建物。
且97建號建物於39年1月4日第一次登記後即無任何記載之變動，迄今逾57年，於281建號建物在73年間為第一次登記前確有重建或改建之情事，否則為何與現狀不符。
依前揭證人之年紀及居住附近之時間推斷，實不及目睹見聞，縱其等證稱「無」亦無足採。
況時日久遠，因記憶模糊而無印象，亦合常情，斷無法僅憑前揭證人之記憶而證明97建號建物自39年間至281建號建物73年間為第一次登記前，並無改建、重建之情事。
㈢按所謂建物滅失，係指巳登記之建物因天然或人為因素已不存在之法律事實，如建物確有不存在或依現況無法推知其存在之事實，滅失登記即為適法無疑，以本件滅失登記情形論之：1.原告之外祖父林財育有四女，長女早夭，次女林阿錢、三女林金妹、四女林阿銀，為傅承香火，由次女林阿錢招婿徐石祥，林阿錢與徐石祥育有一女、三子，長女林彩美、長男甲○○、次男徐啟源、三男邱政亨，三男邱政亨於41年6月21日即為林阿錢之妹林金妹、妹婿邱良璧所收養，通霄鎮○○里○○鄰○○路152號該戶自林財開始即為林家世居地（日治時期為苗栗廳苗栗二保通霄街134番地，光復後改為苗栗縣通東里196號，42年6月15日後改為通霄鎮○○里○○鄰○○路60號，68年4月l日始整編為信義路152號。
然原告所附證物1-5所載，苗栗縣通霄鎮○○段97建號建物係坐落通霄鎮○○段141號，並非其後原告所附證物1-7所載通霄鎮○○段134號，且兩件證物所載面積及樣式均迥異，則通東段97建號是否當時坐落通霄鎮○○段134號，即有所疑。
2.況由原告95年8月6日所提出之台灣省苗栗縣稅捐稽徵處遺產稅繳納證書可知，通霄鎮通東里18鄰60號門牌之建物遲至59年5月26日始完納遺產稅，仍屬林財之遺產（林財於40年3月9日死亡），足見前揭門牌之建物，並非已登記為原告所有之97建號建物，否則自不會列入林財之遺產計算遺產稅。
再者，依前揭遺產稅繳納證書亦可知前揭門牌之建物面積為98.14坪，約為324.4298平方公尺，即與林阿錢所申請第一次建物登記之通東段28l建號建物面積大致相同，且與登記為原告甲○○所有之97建號建物之面積219.6平方公尺不符，亦無法推知通東段97建號建物於40年至59年間的確存在於當時苗栗縣通霄鎮○○段134地號之土地上。
3.參加人丙○○與丁○○為母子關係，申請辦理門牌號碼苗栗縣通霄鎮○○路152號建物第一次登記之林阿錢，為丙○○配偶邱政亨之生母，當初林阿錢於73年間須檢附與原告甲○○間之建築改良物贈與所有權移轉契約書（下稱贈與契約書）辦理第一次登記，係因該門牌房屋稅之納稅義務人原為林財，林財往生後遲至59年5月26日繼承人始完納遺產稅，完納後該建物之納稅義務人即改為原告甲○○，依房屋稅納納之記載認定該建物為原告所有，故必須出具前開贈與契約書，誠如被告於95年8月16日答辯狀所主張「按其案附贈與契約書係林君權屬證明，並非建物登記原因」，原告對前開情事知之甚詳，而今林阿錢過世後（93年6月28日歿），認為死無對證始提出異議，否認前揭贈與之事實。
況原告所爭執者如為73年l0月l3日就通東段28l建號建物第一次所有權登記，該登記早於73年ll月12日即公告期滿，按訴願法第14條第l項規定，公告期滿迄今已逾22年，原告自不得再爭執該登記之效力。
4.原告提出水籍基本資料查詢、台灣電力公司苗栗區營業處書函、瓦新費收據證明等，欲證明通東段97建號仍屹立原址，惟由上開水籍基本資料查詢可知，門牌為信義路152號之房屋，自來水係於63年l月l日始由林阿錢申請裝設並啟用。
台灣電力公司苗栗區營業處書函載明供電裝設日期為43年12月，用電地址為「通霄鎮通東里58號」（亦非信義路152號整編前之門牌通東里60號）。
瓦斯費收據、證明等載明裝設地址為信義路152號門牌之瓦斯裝設日期為63年7月10日，實無法證明與通東段97建號有何必然之關係。
5.是姑不論前揭通東段281建號建物之爭議，依原告所提事證既無法推知通東段97建號建物確實存在於通東段395地號土地上，被告認定滅失並非無據。
㈣被告於95年8月2日測量結果，281建號之建物占用原通東段393地號（76年重測前為通霄段135地號）面積33.67平方公尺，占用原通東段394地號（76年重測前為通霄段136-1地號）土地面積20.58平方公尺，占用原通東段395地號（76年重測前為通霄段134地號）土地面積143.23平方公尺，總計197.48平方公尺，而依土地登記簿記載，系爭97建號建物僅坐落原通東段395地號（76年重測前為通霄段134地號）上，原通東段395地號土地於76年重測前為通霄段134地號，重測前基地面積172平方公尺，重測後為153.77平方公尺，系爭97建號建物之層數若為登記簿謄本所載之一層，建物面積219.6平方公尺，其建物面積不可能大於所在基地面積；
縱97地號建物為原告所主張之二層，惟其第一層面積亦不可能大於基地面積即重測前之172平方公尺（重測後為153.77平方公尺），目前存在之281建號建物位於原通東段393、394、395地號（76年重測前為通霄段135、136-1、134地號），總計197.48平方公尺，比97建號建物所占基地面積多出25.48平方公尺（重測後多出43.71平方公尺），是目前存在之281建號建物顯非系爭97建號建物。
另28l建物之建物除坐落原通東段395地號（重測前通霄段134地號）土地外，亦坐落原通東段393地號、394地號（重測前通霄段135地號、136-1地號）之土地，非如系爭97建號建物僅坐落重測前通霄段134地號上，於73年間辨理第一次保存登記時，由前揭三筆土地之共有人林金妹所出具之同意書，載明該土地三筆同意由林阿錢先行動工使用及向地政事務所申請建物登記，亦可證明確係新建築之建物。
㈤281建號之建物固於73年間辨理第一次保存登記前有繳納房屋稅之情事，並無法推知系爭97建號建物無滅失之情況：1.按「房屋稅，以附著於土地之各種房屋，及有關增加該房屋使用價值之建築物，為課徵對象」，此為房屋稅條例第3條所明文，是不論房屋有無辦理保存登記，稽徵機關均應根據房屋稅條例相關規定，按房屋現值，依其使用情形適用不同房屋稅率，向納稅義務人徵收之，因此，對於未辦保存登記之違章房屋自不例外，納稅義務人仍應依法繳納房屋稅，而對此類房屋如有買賣、承典、交換、贈與、分割或占有等6種移轉行為而取得所有權者，亦應依契稅條例之規定申報繳納契稅，縱嗣後登記為28l建號建物有繳納房屋稅之情事，亦無法據以認定系爭97建號建物於73年間辦理281建號之建物第一次保存登記時仍然存在。
2.原告於95年10月31日補充狀中或謂系爭建物之祖先牌位仍祭祀於屋內原位，不曾遷移，惟原告並無法舉證以實其說，目前有無祖先牌位與房屋是否有重建、改建之情事並無絕對必然關係，況其於52年、53年間即負笈日本，長居海外。
又原告所謂43年12月以前用電地址為「通霄鎮通東里53號」之電表，並非信義路152號整編前之門牌通東里60號，自不可指鹿為馬；
至於其所謂履勘時證人之證言為何，未見說明，縱鄰人有所傳述，既未經審理程序依法具結並訊問，自不得採為證據。
3.倘系爭97建號建物於281建號辦理第一次保存登記時確仍存在，當初直接以97建號之建物辦理贈與之移轉登記即可，顯見於辦理281建號建物第一次所有權登記時，已無登記簿上所載系爭97建號建物存在。
且281建號建物於73年間即業經第一次所有權登記並予公告，公告期滿無人異議，已具效力，迄今始爭執97建號建物之存在，顯有違法秩序之安定，自無由准許。
4.縱有一屋二建號之問題，依測量結果，目前於基地上屹立之建物，其面積、層數及坐落位置，係與系爭281建號建物相符，並非97建號之建物，縱使撤銷97建號建物之滅失登記，而使97建號建物在被告之建物登記中仍存在，原告仍無法行使其所有權。
且97建號範圍包含於281建號之範圍中，而281建號為第一次登記前，原告已有辦理贈與林阿錢之情事，撤銷97建號建物之滅失登記與否，並無法改變前揭所有權異動之事實，亦無法使281建號復歸登記為原告所有。
按「按權利保護必要，乃行政訴訟法第107條第1項所定之訴訟要件，苟原告之訴其權利保護要件有欠缺，應依同條第2項規定駁回其訴。
而所謂權利保護必要，乃指欲得勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益而言。
例如當事人得依起訴以外之其他方法達成目的，或法律設有特別之救濟方法，只能依該方法救濟者，應認為無保護必要。」
最高行政法院92年度判字第1624號判決參照。
復按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」
行政訴訟法第107條第3項所明文。
又「欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，應以判決駁回之。」
有最高行政法院90年度6月份庭長法官聯席會議紀錄足參。
綜上，所述，本件實無保護原告權益之必要，亦無撤銷系爭建物滅失登記即受判決之利益可言，本件既欠缺權益保護要件，自應以判決駁回原告之訴。
㈥原告主張訴願程序合乎規定乙節，亦與法制未符：1.原告所謂93年ll月18日聲請，而於同年12月2日「苗栗縣通霄鎮調解委員會」召開之調解會以至其後之協調會皆出於原告一連「不服」之意思表示而成為具有持續效力（時效）之行政行為云云，實於法無據，訴願法第14條所規定之期間為法定期間即不變期間，與時效無涉，若逾此法定不變期間而提起訴願，自屬違背法定程序。
2.原告對訴願法第14條第2項之規定亦有誤解，該條意旨係規定利害關係人提起訴願者，30日不變期間自知悉時起算，但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起，上開3年之期限係提起訴願之最後期限，縱利害關係人知悉時迄其提起訴願，未逾30日，然如已逾行政處分送達或公告期滿後3年，仍不得提起，俾得維持法秩序之安定，另原告對行政程序法第128條之規定亦有類此之誤解。
3.原告提起訴願究有無逾定期間，首應視行政處分達到使原告知悉係何時為斷。
原告雖主張被告90年12月21日系爭滅失登記處分之通知並未合法送達原告，而係93年11月間向被告查詢始確知，然被告於原審96年4月3日準備程序期間，亦主張原告所附被告90年12月21日之通知為正本，原告顯已收到該通知，雖原告訴訟代理人當庭駁稱「須問原告本人，原告如果沒有收到可能退回被告，於原告申請閱卷時而影印該函，關於詳細情形容後原告再查報」，惟從原告當時所閱覽關於滅失登記之資料，被告卷內所留存之通知為副本，並非正本，要為明確，足見被告所主張「被告並無正本，因此不可能是原告閱覽印到的」等語，足堪採信，原告稱93年11日間始知悉，顯非實情。
4.原告復稱其母林阿錢93年6月28日過世後，為辦理繼承事實，始知悉有前揭行政處分，縱使原告無接到正本，被告於原審96年4月3日準備程序期日亦主張原告曾於92年9月23日向被告申請系爭281建號建物謄本，並庭呈閱覽申請書影本及建物登記簿謄本影本於原審，亦足稽原告於92年9月23日當時即已知情，卻在林阿錢往生後遲至93年11月18日始向非訴願管轄機關之苗栗縣通霄鎮調解委員會提出調解聲請，原告遲誤訴願之法定期間，殆無疑義等請，請求判決駁回原告之訴。
六、兩造之爭點：被告對原告所有坐落苗栗縣通霄鎮○○段395地號土地上之同段97建號建物所為滅失登記之處分是否有無效之原因。
經查：㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。
確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」
為行政訴訟法第6條第1項、第2項所明定。
次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。
三、內容對任何人均屬不能實現者。
四、所要求或許可之行為構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」
行政程序法第111條定有明文。
依上開規定可知，行政處分無效之原因，除該法條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形，而該款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，係指行政處分有一望即知具有重大明顯之瑕疵者而言；
倘其瑕疵非重大，或非明顯，須經調查程序始得判斷知悉者，即難指該行政處分無效。
㈡經查，本件係由坐落苗栗縣通霄鎮○○段393、393-1地號土地所有權人林阿錢、丙○○，依地籍測量實施規則第260條、土地登記規則第31條規定，代位申請就該土地上建物即建號通東段97號門牌號碼通霄鎮通東里196號之系爭建物，辦理滅失登記。
土地所有權人林阿錢、丙○○先於90年11月30日申請測量，經被告於90年12月10日派員到現場勘察結果，以系爭建物登記原告為所有權人，建物構造為木造平房，地面層面積為219.60平方公尺（建號：97建號，坐落基地：通東段395號），與坐落同段393、394、395地號上281建號之磚瓦造二層樓房，面積地面層129.64平方公尺，第二層151.57平方公尺，騎樓67.84平方公尺，合計為349.05平方公尺，登記為林阿錢所有之建物不同，且於同段395地號土地上有二建號存在，認原告原有之木造房屋，業經改建已不存在，嗣經林阿錢、丙○○於90年12月17日申請建物滅失登記，被告乃於90年12月19日辦理系爭建物滅失登記之處分，並於90年12月21日以通地一字第7346號通知原告在案，有建物測量申請書、建築改良物勘測結果通知書、土地登記申請書、建物異動索引、土地登記謄本、建物登記謄本、被告通知函附卷可稽（見本院95年度訴字第306號卷㈠第23、29、53至57、59至62頁）。
依系爭建物滅失登記處分之形式、內容觀之，並無上開行政程序法第111條第1款至第6款無效原因存在；
而系爭建物是否滅失，須經調查始能判斷，且被告未於90年12月10日通知原告到現場會同勘查，並不影響被告系爭建物滅失處分之作成。
是系爭行政處分亦無具有同法條第7款重大明顯瑕疵之無效事由。
因之該處分縱有違法情事，乃屬行政處分應否撤銷之問題，自不得據提確認行政處分無效訴訟，主張該行政處分無效。
又被告所為之系爭建物滅失登記，已依法登記於土地登記簿內，被告90年12月21日通地一字第7346號通知，載明登記原因為滅失，均已記載其應記載之事項，並通知原告，則原告若未接獲通知，原告何能於本件審理中提出被告該通知正本之影本（見同上卷第29頁），原告主張其未收到滅失登記之通知函，核非可採。
綜上所述，本件原處分並不具前開無效要件，原告提起本件確認之訴，為無理由，應予駁回。
至兩造及參加人其餘之主張和舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一審論，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 許 武 峰
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 3 月 23 日
書記官 蔡 宗 融
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