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臺中高等行政法院判決
97年度訴更一字第27號
98年3月12日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 王文聖 律師
被 告 財政部臺灣省中區國稅局
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
丙○○
上列當事人間因綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年4月13日台財訴字第09500124240號訴願決定，提起行政訴訟，經本院95年9月13日95年度訴字第322號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院97年度判字第989號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告為慶吉股份有限公司（以下簡稱慶吉公司）股東，該公司截至民國（下同）82年度為止，未分配盈餘累積數為新台幣（下同）104,410,552元，超過已收資本額25,000,000元，未依規定辦理增資、分配或加徵營利事業所得稅，被告所屬台中市分局（原黎明稽徵所）乃以該公司未分配盈餘累積數，按原告出資額比例，核定原告86年度營利所得100,025,310元，歸課綜合所得總額103,403,224元，補徵應納稅額39,752,335元。
原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願亦遭駁回，提起行政訴訟。
經本院95年度訴字第322號判決駁回，原告不服，提起上訴，嗣經最高行政法院97年度判字第989號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：㈠按依憲法第19條、司法院大法官會議釋字第420號解釋及所得稅法第76條之1規定，雖於法律所定一定之條件下，將保留於公司內之未分配盈餘擬制分配予公司股東，不以收付實現為必要，惟其立法目的，係規範營利事業之投資人基於規避或遞延稅負之考慮，故意將盈餘留在營利事業內，規避國家向營利事業投資人課徵個人綜合所得稅，違反量能課稅原則。
是該「擬制」手段之實質正當性，應是以「公司確有盈餘未分配，而強制歸戶之結果，將造成股東之稅捐負擔，因此股東自會向公司施壓，迫使公司分配盈餘」之假設事實為前提。
倘此一假設事實不復存在時（如公司負責人在「累積盈餘產生後，尚未強制歸戶」之期間內，私下將上開盈餘全部挪用，待稅捐稽徵機關實際為強制歸戶之作為時，公司事實上已無盈餘可供分配），且不可歸責於股東時，若仍要強制歸戶，則其實質上正當性即行喪失。
從而，有關「未分配盈餘」之認定，其所強調者應是「保留在營利事業內，真實存在，而可實際分給股東或社員」之盈餘。
因此在盈餘之認定上，除須考量所得稅法第66條之9第2項及第76條之1第2項所定事項外，於個案認定上尚須注意上級稅捐機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實所訂頒之各種規定及基準。
按依財政部83年2月3日台財稅第831572766號函釋（依所得稅法第66條之9第2項第10款之授權）、83年12月29日召開之「台灣地區綜合所得稅、外僑所得稅及遺產贈與稽徵業務第4次聯繫會議」決議對於「研判無歸戶課徵股東所得稅價值」之判斷標準及上開「強制歸戶」之法理解釋，前揭函釋之規範意旨係在確保「強制歸戶」擬制法律效果之實質正當性，因此其規制之對象為「盈餘原本真實存在於營利事業內部，惟於實際歸戶時已不存在（例如遭負責人挪用或侵吞等），且不可歸責於股東自身」之情形。
㈡按依客觀證明責任分配原則，稅捐債權發生之要件事實，應由稅捐債權人之稽徵機關負舉證責任（雖於推計課稅時得減輕，然並不得因此免除其調查義務）。
本件是否有前揭函釋之適用，自應由被告依職權調查，並就調查所得之事實及證據，依論理及經驗法則加以判斷，不得出於臆測（鈞院93年度訴字第67號判決參照）：慶吉公司之負責人翁吉輝於79年10月6日起，即挪用侵占慶吉公司所有台灣中小企業銀行第1766之7帳號內之存款6,450萬元，其方法分為4筆（依序為750萬元、3,800萬元、1,900萬元、1,920萬元）轉帳存入慶吉公司設於同銀行第4251之1帳號內，再由翁吉輝自該帳戶中提領，作為清償其以位於陝西二街之中清段第103號土地（該土地原為翁吉輝私人所有，嗣作價2億1,700萬元售予慶吉公司）及台中市○○○○街之北屯區○○段80及81號土地。
80年3月25日再挪用侵占慶吉公司所有華南銀行83之6帳號內之存款2,000萬元，次日再挪用4,500萬元轉帳存入翁吉輝設於同銀行第111之5帳號內，作為償還佛教蓮社借用慶吉公司名義向華南銀行貸款7,200萬元（該筆貸款收入並未存入慶吉公司之帳戶）。
嗣80年4月30日翁吉輝與原告會算結果，慶吉公司銀行存款為3,000餘萬元，致使翁吉輝侵占慶吉公司款項之事為原告發現，是慶吉公司既遭翁吉輝於79及80年間侵占上開龐大金額，早無盈餘可言，被告又何能以臆測之詞強制歸戶。
況被告每年記載盈餘數額寄發核定通知書均向慶吉公司送達，原告並非送達對象，該公司代表人又為翁慶吉，原告實無從知悉被告所載盈餘數額或提出異議。
再依台灣高等法院台中分院83年度上訴字第2789號翁吉輝自訴原告等人恐嚇取財等案件刑事判決所載，其一則認定翁吉輝自訴原告等人恐嚇取財難以採信，同時亦認定翁吉輝依當時會計小姐吳子斐、賴蕙玲提出之結帳單，認有侵占慶吉公司款項之事實，而欲藉放棄全部權利之和解條件脫免責任，反之原告則係唯恐翁吉輝尚有其他未及發現之不法事實，故不願翁吉輝逕自解除其公司負責人之身分。
由此亦足認慶吉公司業遭翁吉輝於79及80年間侵占上開龐大金額，早無盈餘之事實（最高法院84年度台上字第6424號同上刑事案件判決及台灣高等法院台中分院85年度上更㈠字第12號同上刑事案件判決併同參照）。
又翁吉輝於82年4月15日亦曾就常慶建設有限公司及慶吉公司之公司印鑑及翁吉輝印章，向法院聲請假處分禁止原告使用。
依翁吉輝假處分聲請狀所載，翁吉輝固於81年8月31日與原告簽署3份協議書同意將慶吉公司、慶輝公司及常慶公司股份移轉予原告，然翁吉輝旋即撤銷該意思表示，並為上開假處分之聲請。
是依前開事證足認翁吉輝於簽署該3份協議後，根本拒絕將慶吉公司股份移轉予原告，更遑論原告現實上取得翁吉輝於慶吉公司之股份。
更何況該股權並未完成背書轉讓，股東名簿亦未作變更。
按個人綜合所得稅之課徵應以收付實現為原則，被告逕將原核定翁吉輝營利所得49,490,602元改歸原告，顯有違誤。
㈢被告一則認依其所查得慶吉公司負責人翁吉輝已於81年間轉讓全部持股，竟一方面將原課予翁吉輝之營利所得改歸於原告，另一方面卻又依原告於鈞院前審主張認原告亦主張翁吉輝為公司代表人，故被告將85年6月1日中區國稅黎明資字第850011143號函送達翁吉輝係為合法送達，乃被告前揭抗辯自屬自相矛盾，已無可採，又原告是否有依相關規定向主管機關辦理慶吉公司代表人之變更，與被告是否有依所得稅法第76條之1第2項規定合法送達慶吉公司之法定代理人抑其他有代表權之人，本不相干，乃被告將此混為一談，更屬無稽。
㈣次查被告以其電腦資料查詢自85年6月1日至同年10月7日止，並無承辦該項業務之承辦員對慶吉公司、原告及翁吉輝發文資料，藉以證明原告於85年10月7日蓋章收受之文件，即屬85年6月1日之函件，此於邏輯上顯屬繆誤，易言之，被告以其本身之電腦資料查詢乙節，此既為原告否認，已難認其主張為真實，是被告以其為原告所否認之文件藉以證明原告於85年10月7日蓋章收受之文件，即屬85年6月1日之函件，更難採信，況被告究有無對原告依所得稅法第76條之1第2項規定通知原告，本不難提出該函文，詎被告迄今未能提出該函文，竟以前詞置辯，自難認其主張為真。
㈤被告主張其仍將原85年6月1日之函文復送達於原告收受，對此，原告否認之：被告所屬黎明稽徵所先於85年6月1日以中區國稅黎明資字第850011143號函寄送慶吉公司（負責人翁吉輝）設台中市○○區○○里○○路55號1樓住址，經郵政機關以查無其人或遷移不明退回，其後，復以同一函件寄送慶吉公司（負責人翁吉輝）設於台中市○○區○○里○○路405號7樓之3住所，經該棟大樓管理員王戊癸於85年8月27日合法收受，嗣被告以慶吉公司逾期未辦理增資或分配，復以86年1月21日以中區國稅黎明資字第860001306號函寄送慶吉公司（負責人翁吉輝）設於台中縣大里市○○路500號住址，亦有合法送達，其後，再於87年2月13日以中區國稅黎明資字第870002962號函件寄送慶吉公司（負責人翁吉輝）設於台中縣大里市○○路500號住址，亦有合法送達。
簡言之，被告依所得稅法第76條之1規定，計有4次分別將函文寄送慶吉公司（負責人翁吉輝），其中第一次寄送台中市○○區○○里○○路55號1樓住所未能合法送達，其餘三次之函文皆僅送達慶吉公司（負責人翁吉輝），是設若被告前揭所言為真，其於85年6月1日第1次寄送台中市○○區○○里○○路55號1樓無法送達時，即知悉原告為慶吉公司之董事，故以原函件寄送原告，則衡諸事理，其爾後寄送86年1月21日、87年2月13日函文，亦應有寄送原告方符合事理，惟皆不然，此足徵被告前揭所辯，確屬臨訟之詞，不足採信。
另依卷內慶吉公司之董事資料得知，慶吉公司迄於89年2月29日經經濟部撤銷慶吉公司登記前，該公司計有董事三名，分別為翁吉輝、原告及林仁莊，是若被告於85年6月1日第一次未能合法送達時，即知依公司法第8條規定，向慶吉公司之董事即原告為送達，衡諸事理，其亦應同時對董事林仁莊為送達，斷無遺漏之理，此亦足認，被告前揭所辯確屬不實。
㈥即便認被告有將86年6月1日原函件復寄送原告，此仍不生合法通知之效力，易言之，被告前開所寄送之函文，其受文者皆載明慶吉股份有限公司，負責人翁吉輝，無一載明受文者係原告，乃被告所辯其於86年6月1日第一次未能合法送達慶吉公司（負責人翁吉輝）時，復以原函件遞送翁吉輝之戶籍住址，此符合事理，然以同一函件且受文者仍載慶吉公司（負責人翁吉輝）再寄送原告，此已有違公文之法定程式，自不生合法通知之效力，詳言之，被告既認原函件無法送達於慶吉公司之法定代理人翁吉輝，而有另向該公司其他有代表權人送達之必要，自應於原函件之受文者載明「甲○○」為受通知人，乃被告主張仍以原函件逕向原告送達，其行政處分之法定程式難認已具備，自不生合法通知之效力（大法官會議釋字第97號解釋文參照）。
㈦綜上，被告係於85年6月1日以中區國稅黎明資字第85001143號函通知慶吉公司選擇辦理增資、分配或加徵百分之十營利事業所得稅，否則將予依規定強制歸戶等語，該通知函雖寄送台中市○區○○路55號1樓即慶吉公司營業所在地，惟因該公司已於84年間歇業而他遷不明，被告乃再寄送台中市○區○○路405號7樓即原登記負責人翁吉輝之住所。
嗣慶吉公司未依被告之通知辦理，被告乃於翌年按股東之應分配數予以歸戶課徵所得稅。
其後被告又查得慶吉公司負責人翁吉輝已於81年間與原告協議，將其持有慶吉公司股份全數歸原告所有，乃再將原歸課翁吉輝之營利所得，改歸課予原告，是由上述過程觀之，被告既認定慶吉公司負責人翁吉輝已於81年間轉讓其持有慶吉公司之所有股份予原告，則被告前揭通知慶吉公司選擇辦理增資、分配或加徵百分之十營利所得稅，否則將予強制歸戶之函文，係向已當然解任喪失董事身分之翁吉輝為送達，已難謂為合法之送達。
換言之，被告於核定將原歸課翁吉輝之營利所得，改歸課予原告前，仍應重新踐行通知慶吉公司其他代表人（例如已登記之其他董事或監察人），俾慶吉公司及其他全部股東，得選擇對其最有利之方式辦理。
從而，被告既未踐行通知慶吉公司選擇辦理之前置程序，即遽核課原告本件營利所得，顯非適法。
㈧聲明求為判決訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
三、被告則以：㈠按強制歸戶之營利所得，係以公司累積未分配盈餘超限未辦理增資或盈餘分配為前提要件，自不以股東實際上是否有取得該盈餘為必要。
慶吉公司截至82年度止累積未分配盈餘104,410,552元（慶吉公司截至82年度止之未分配盈餘累積數應為121,315,708元，其明細分別為80年度32,571,400元、81年度88,604,853元及82年139,455元，然依行政救濟不利益變更禁止原則，不予變更），超過已收資本額2,500萬元，原查於85年6月1日函請該公司選擇辦理增資、分配或加徵百分之十營利事業所得稅，惟該公司未依規定辦理，依前揭規定，原查以該公司未分配盈餘累積數，於翌年按股東之應分配數予以歸戶課徵所得稅，並非無據。
又原告於81年3月至8月間與該公司負責人翁翁吉輝協議，將翁吉輝持有慶吉公司之股份全數歸原告所有，原查乃依據慶吉公司82年度結算申報時所附投資人明細表及分配盈餘表所載翁君持股數改歸課原告營利所得49,490,602元。
原告雖主張該股份未完成背書轉讓，且該公司股東名簿亦未作變更等語，惟原告與翁吉輝間因公司內部營運情形爭訟不休致未辦理負責人及股東股份轉讓之變更登記，原告亦不否認該等協議書之存在，且慶吉公司並未依法發行股票，即無所謂記名股票應經背書轉讓之適用，是原告主張尚無可採。
原核定將翁君持有股份數改歸課原告營利所得，核定原告86年度營利所得100,025,310元並無不合。
至原告主張公司負責人翁吉輝挪用公款造成公司已無盈餘之情乙節，按依台灣高等法院台中分院審理結果，係以翁吉輝提領之款項係用於清償公司之抵押貸款及其私人與公司款項有混合使用為由，判決翁吉輝並無成立侵占罪責，是原告主張因負責人挪用公款致無盈餘乙節核無足採。
又該公司雖於84年7月擅自歇業他遷不明，惟原告於81年3月至8月間仍與慶吉公司負責人翁吉輝協議，對於慶吉公司進行中之工程尾款6,000餘萬元及工地盈餘由原告優先領取，且協議慶吉公司之股份完全歸原告處分，有協議書影本可稽，又該公司81年度之營利事業所得稅結算申報，亦經被告核定有盈餘88,604,853元，足證該公司確有盈餘保留且真實存在，可實際分配，且依前開協議書亦確實歸原告可享有及處分，是仍有歸戶課徵原告所得稅之價值，原核定並無不合。
㈡依原告之主張，原告認同翁吉輝為慶吉公司代表人；
另依被告營業稅籍查詢及經濟部登記等資料可悉慶吉公司負責人迄未變更仍為翁吉輝，且翁吉輝於85年12月31日以代表人身分向被告申請未分配盈餘延期強制歸課，惟原告為慶吉公司大股東亦為董事，如最高行政法院97年度判字第989號判決所稱，其與翁吉輝於81年3月至8月間達成協議，將翁吉輝持有慶吉公司之股份全數轉讓予原告所有，雙方意思表示合致後，即已發生股權轉讓之效力，原告當時即為慶吉公司大股東又為董事，卻不依有關規定作為向經濟部及被告變理慶吉公司代表人之變更，任由翁吉輝於被告85年6月1日發函強制歸課未分配盈餘前後期間均有表現慶吉公司代表人之意思表示，難謂原告無重大疏失，故被告將85年6月1日中區稅黎明資第850011143號函對翁吉輝之送達係為合法。
㈢又查慶吉公司84年7月24日即擅自歇業，被告以第88409號掛號郵件郵寄85年6月1日中區國稅黎明資字第850011143號函給慶吉公司，惟遭郵政機關以查無其人或遷移不明退回，依公司法第28條之1規定，主管機關依法應送達於公司無從送達者，改向代表公司之負責人送達之，因依經濟部登記資料可悉原告為慶吉公司創始股東亦為董事，且迄至89年2月29日經濟部撤銷慶吉公司登記前仍為董事，依公司法第8條規定，原告亦為慶吉公司負責人，被告遂向民政單位查詢翁吉輝及原告2人之戶籍再以原函件遞送，且依被告電腦資料查詢，自85年6月1日至同年10月7日止並無承辦該項業務之承辦員對慶吉公司、原告及翁吉輝為上情業務上之其他發文資料，足證原告85年10月7日蓋章收受之文件，係被告所屬黎明稽徵所85年6月1日中區國稅黎明資字第850011143號函，故對翁吉輝及原告之送達均無不合。
㈣聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告85年6月1日中區國稅黎明資字第850011143號函是否合法送達？原告當時是否為慶吉公司之董事，經查：㈠按「公司組織之營利事業，其未分配盈餘累積數超過已收資本額二分之一以上者，應於次一營業年度內，利用未分配盈餘，辦理增資，增資後未分配盈餘保留數，以不超過本次增資後已收資本額二分之一為限；
其未依規定辦理增資者，稽徵機關應以其全部累積未分配之盈餘，按每股份之應分配數歸戶，並依實際歸戶年度稅率，課徵所得稅。
前項所稱未分配盈餘，以經主管稽徵機關核定之營利事業所得額減除左列各項後之餘額為準：．．．」、「公司得在不超過已收資本額之限度內，保留盈餘，不應予分配．．．但超過以上限度時，就其每一年度再保留之盈餘，於加徵百分之十營利事業所得稅後，不受所得稅法之限制。
」分別為行為時所得稅法第76條之1及行為時促進產業升級條例第15條第1項所明定。
又「㈠稽徵機關於核定公司之營利事業所得稅時，發現其未分配盈餘累積數已超過法定限額，應即行通知公司於文到10日內派員檢送所得稅法第76條之1第2項規定得減除項目之證明文件核對未分配盈餘累積數，並於文到1個月內選定就超過可保留額度加徵百分之十營利事業所得稅或於次一營業年度（及時歸戶案件）或查獲年度（未及時歸戶案件）之12月31日以前辦理增資或分配。
㈡經核對其未分配盈餘累積數確已超過法定限額，並選定依所得稅法第76條之1規定辦理者，或逾期未選定加徵營利事業所得稅者，稽徵機關應以所得稅法第76條之1第1項規定所稱『次一營業年度』或未及時歸戶案件『查獲年度』之12月31日股東名簿所載股東為對象，於翌年按每股東之應分配數予以歸戶……如未將該分配數申報為所得，於核定其該年度所得稅時應併入計課。」
、「前開所得稅法條正條文公施行後，基於租稅實體，應以適用納稅義務發生時之有效稅法規定為原則，……有關未分配盈餘之計算，應適用『實際歸戶年度』之有效稅法規定為原則，茲分述如次：㈠『實際歸戶年度』於86 年度以前者，仍適用修正前所得稅法第76條之1第2項規定計算……」亦分別經財政部65年11月30日台財稅第37898 號、77年12月30日台財稅第000000000號及88年7月15日台財稅第881925982號函釋在案。
而所得稅法第76條之1所定未分配盈餘強制歸入制度之立法目的，係顧慮公司營利事業之投資人，基於規避或遞延稅賦之考慮，故意將盈餘留在營利事業內，國家即無法向營利事業投資人課徵個人綜合所得稅，違反量能課稅原則，因此在未分配盈餘累積到一定程度後，即依所得稅法第76條之1之規定，強迫營利事業將盈餘分給股東。
故「強制歸戶」是以對股東「擬制」之手段來迫使營利事業將盈餘分配給股東，納稅義務人不得以「舉證證明實際上未收到該筆應分配盈餘」之方式來排除「強制歸戶」之法律效果。
該條文雖未使用「擬制」字樣，惟由其規定「．．．其未依規定辦理增資者，稽徵機關應以其全部累積未分配之盈餘，按每股份之應分配數歸戶，並依實際歸戶年度稅率，課徵所得稅。」
即知公司組織之營利事業，累積未分配盈餘超過一定數額時，該公司縱未將盈餘分配予各股東，仍賦予稽徵機關將未分配之盈餘，強制歸戶各股東，課徵所得稅之權。
亦即擬制各股東有該所得，各股東自無從主張未實際受分配，此與實質課稅原則、公平課稅原則無涉（最高行政法院九十四年度判字第一六八二號判決意旨參照）。
㈡本件原告為慶吉公司股東，該公司截至82年度止未分配盈餘累積數為104,410,552元，業已超過其已收資本額25,000,000元。
被告乃於85年6月1日以中區國稅黎明資第850011143號函通知該公司於85年度內選擇辦理增資、分配或加徵10%營利事業所得稅，如未辦理，即逕予歸課股東所得稅。
惟該公司並未依規定於85年12月31日以前辦理，被告乃依該公司經稽徵機關核定之未分配盈餘累積數，按該公司82年度結算申報時所附投資人明細表及分配盈餘表出資額比例核定原告及訴外人翁吉輝營利所得分別為50,534,708元及49,490,602元，嗣經查得翁吉輝君所有股份業於81年8月31日全數轉讓與原告，乃將歸課翁吉輝君之營利所得改歸課訴願人，核定其綜合所得總額為103,403,224元，補徵應納稅額39,752,335元。
原告不服申請復查，主張依公司法第164條規定，記名股票應以背書轉讓為之，翁吉輝之股份未經背書及交付，且仍載於股東名簿，原屬翁吉輝之盈餘不應強制分配予原告，又慶吉公司於82年雖有累積盈餘，惟翁吉輝涉及侵占公款4億餘元造成公司已無盈餘可資分配，依稅法原理自不應有強制分配云云。
經被告復查決定略以，慶吉公司截至82年度止累積未分配盈餘104,410,552元，超過已收資本額25,000,000元，原查於85年6月1日函請該公司選擇辦理增資、分配或加徵10%營利事業所得稅，惟該公司未依規定辦理，依前揭規定，原查以該公司未分配盈餘累積數，於翌年按股東之應分配數予以歸戶課徵所得稅，並非無據。
其次原告於81年3月至8月間與該公司負責人翁吉輝協議，將翁吉輝持有慶吉公司之股份全數歸原告所有，原查依據慶吉公司82年度結算申報時所附投資人明細表及分配盈餘表所載翁吉輝持股數改歸課原告營利所得49,490,602元，原告雖主張該股份未完成背書轉讓，且該公司股東名簿亦未作變更，惟查原告與翁吉輝君間因公司內部營運情形爭訟不休致未辦理負責人及股東股份轉讓之變更登記，且原告亦不否認該等協議書之存在，原核定將翁吉輝持有股份數改歸課原告營利所得，核定訴願人86年度營利所得100,025,310元並無不合。
至原告主張公司負責人翁吉輝挪用公款造成公司已無盈餘之情乙節，依臺灣高等法院臺中分院審理結果，以翁吉輝提領之款項係用於清償公司之抵押貸款及其私人與公司款項有混合使用為由判決翁吉輝並無成立侵占罪責，原告主張因負責人挪用公款致無盈餘乙節核無足採，又該公司雖於84年7月擅自歇業他遷不明，惟原告於81年3月至8月間仍與慶吉公司負責人翁吉輝協議，對於慶吉公司進行中之工程尾款6千餘萬元及工地盈餘由原告優先領取，且協議慶吉公司之股份完全歸原告處分，有協議書影本可稽，足證該公司確有盈餘保留且真實存在，可實際分配，且依前開協議書亦確實歸原告可享有及處分，是仍有歸戶課徵原告所得稅之價值，原核定並無不合等由，而駁回原告復查之申請，揆諸前街規定、財政部函釋及說明，原處分及復查決定，並無違誤。
㈢原告主張被告每年記載盈餘數寄發核定通知書均向慶吉公司送達，原告並非送達對象，該公司代表人又為翁吉輝，翁吉輝雖於81年8月31日與原告簽署3份協議書，同意將慶吉公司、慶輝公司及常慶公司股份轉讓與原告，然翁吉輝旋即撤銷該意思表示，並為假處分之聲請，可認翁吉輝於簽署該3份協議後，拒絕將慶吉公司股份轉讓與原告，況該股權並未完成背書轉讓，股東名簿亦未作變更，足見原告亦認為翁吉輝為慶吉公司之代表人。
按強制歸戶之營利所得，係以公司累積未分配盈餘超限未辦理增資或盈餘分配為前提要件，自不以股東實際上是否有取得該盈餘為必要。
慶吉公司截至82年度止累積未分配盈餘104,410,552元（慶吉公司截至82年度止之未分配盈餘累積數應為121,315,708元，其明細分別為80年度32,57 1,400元、81年度88,604,853元及82年139,455元，然依行政救濟不利益變更禁止原則，不予變更），超過已收資本額2,500萬元，被告所屬台中市分局（原黎明稽徵所）於85年6月1日函請該公司選擇辦理增資、分配或加徵百分之十營利事業所得稅，惟該公司未依規定辦理，依前揭規定，原查以該公司未分配盈餘累積數，於翌年按股東之應分配數予以歸戶課徵所得稅，並非無據。
而原告於81年3月至8月間與該公司代表人翁翁吉輝協議，將翁吉輝持有慶吉公司之股份全數歸原告所有，原查乃依據慶吉公司82年度結算申報時所附投資人明細表及分配盈餘表所載翁君持股數改歸課原告營利所得49,490,602元。
原告雖主張該股份未完成背書轉讓，且該公司股東名簿亦未作變更等語，惟原告與翁吉輝間因公司內部營運情形爭訟不休，致未辦理負責人及股東股份轉讓之變更登記，原告亦不否認該等協議書之存在，原核定將翁君持有股份數改歸課原告營利所得，核定原告86年度營利所得100,025,310元並無不合，原告主張並無可採。
㈣至原告主張慶吉公司代表翁吉輝挪用公款造成公司已無盈餘之情乙節，按依台灣高等法院台中分院審理結果，係以翁吉輝提領之款項係用於清償公司之抵押貸款及其私人與公司款項有混合使用為由，判決翁吉輝並無成立侵占罪責（見原處分卷第67頁至第78頁之台灣高等法院台中分院85年度上更㈠字第140號刑事判決），是原告主張因負責人挪用公款致無盈餘乙節核無足採。
又慶吉公司雖於84年7月擅自歇業他遷不明，惟原告於81年3月至8月間仍與慶吉公司代表人翁吉輝協議，對於慶吉公司進行中之工程尾款6,000餘萬元及工地盈餘由原告優先領取，且協議慶吉公司之股份完全歸原告處分，有協議書影本附原處分卷可稽（見原處分卷第129頁至第133頁），又該公司81年度之營利事業所得稅結算申報，亦經被告核定有盈餘88,604,853元，足證該公司確有盈餘保留且真實存在，可實際分配，且依前開協議書亦確實歸原告可享有及處分，是仍有歸戶課徵原告所得稅之價值，被告之核定並無不合。
㈤原告既仍認翁吉輝為慶吉公司代表人，已如前述，被告依營業稅籍查詢及經濟部登記等資料可悉慶吉公司負責人迄未變更仍為翁吉輝，且翁吉輝於85年12月31日以代表人身分向被告申請未分配盈餘延期強制歸課（見本院卷第90頁申請書影本），原告既為慶吉公司大股東亦為董事（見本院卷第88頁及第89頁慶吉公司股東名冊及董事、監察人名單），其與翁吉輝於81年3月至8月間達成協議，將翁吉輝持有慶吉公司之股份全數轉讓予原告所有，原告當時即為慶吉公司大股東又為董事，不依有關規定作為向經濟部及被告辦理慶吉公司代表人之變更，翁吉輝既仍為慶吉公司代表人，被告將85年6月1日中區稅黎明資第850011143號函對慶吉公司之代表人翁吉輝之送達係為合法。
㈥又慶吉公司84年7月24日即擅自歇業，被告將85年6月1日中區國稅黎明資字第850011143號函以第88409號掛號郵件郵寄給慶吉公司，惟遭郵政機關以查無其人或遷移不明退回，依公司法第28條之1規定，主管機關依法應送達於公司無從送達者，改向代表公司之負責人送達之，因依經濟部登記資料可悉原告為慶吉公司創始股東亦為董事，且迄至89年2月29日經濟部撤銷慶吉公司登記前仍為董事（見本院卷第88頁及第89頁慶吉公司股東名冊及董事、監察人名單），依公司法第8條規定，原告亦為慶吉公司代表人，被告查得翁吉輝及原告2人之戶籍，被告所屬黎明稽徵所再以原函（即85年6月1日中區國稅黎明資字第850011143號函），於85年10月7日寄送原告，原告亦於85年10月7日蓋章收受，故被告對慶吉公司之代表人翁吉輝及為董事之原告之送達並無不合。
原告主張被告前開所寄送之函文，其受文者皆載明慶吉股份有限公司，負責人翁吉輝，無一載明受文者係原告，乃被告復以原函件即同一函件且受文者仍載慶吉公司（負責人翁吉輝）再寄送原告，此仍不生合法通知之效力，亦無足採。
五、綜上所述，本件原告所訴，並無可採，本件原處分並無違誤，訴願決定亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
書記官 林 昱 妏
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